BGH, 01.09.2009 - 3 StR 601/08

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte und gewerbsmäßiger Geldfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Nach den Feststellungen erhielt der Angeklagte von dem gesondert Verfolgten K. falsche 200 EUR-Banknoten im Nennwert von ca. 160.000 EUR. Er brachte auf einige Geldscheine mit Hilfe eines Bügeleisens Hologramme auf und beabsichtigte, einen Teil der gefälschten Banknoten selbst in Verkehr zu bringen. Den restlichen Teil wollte er in größeren Tranchen verkaufen. Seine Absicht, sich ein weiteres Mal Falschgeld zu verschaffen, hat das Landgericht nicht festgestellt. Zu einem Absatz der gefälschten Geldscheine kam es nicht mehr, weil der Angeklagte zuvor festgenommen wurde.

1.

Das Landgericht hat dies als eine Tat der gewerbsmäßigen Geldfälschung im Sinne des § 146 Abs. 1 und 2 StGB gewertet, weil der Angeklagte sich aus einem wiederholten Inverkehrbringen von Falschgeld eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang habe verschaffen wollen.

2.

Diese Würdigung hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Die Strafkammer hat zwar zu Recht eine einheitliche Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 StGB angenommen; denn die Verwirklichung mehrerer Varianten des § 146 Abs. 1 StGB ist in der Regel eine Tat (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 146 Rdn. 22) und der Angeklagte hat sich die gesamte Falschgeldmenge durch einen tatbestandsmäßigen Handlungsakt verschafft (zum Verhältnis der § 146 Abs. 1 Nr. 1 und 2 zu Nr. 3 vgl. BGH, Urt. vom 12. August 1999 - 5 StR 269/99 - Rdn. 4, insoweit in NStZ 1999, 581 nicht abgedruckt; vgl. auch BGHSt 34, 108, 109 [BGH 20.06.1986 - 1 StR 264/86]; BGH NStZ-RR 2000, 105; BGHR StGB § 146 Konkurrenzen 4). Ihre Bewertung, der Angeklagte habe gewerbsmäßig gehandelt und deshalb die Voraussetzungen des Qualifikationstatbestandes nach § 146 Abs. 2 StGB erfüllt, wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen.

a)

Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt. Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht notwendig voraus, dass der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbstständige Einzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ob der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat, beurteilt sich vielmehr nach seinen ursprünglichen Planungen sowie seinem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten über den gesamten ihm anzulastenden Tatzeitraum (vgl. BGH NJW 2004, 2840, 2841 [BGH 17.06.2004 - 3 StR 344/03]; NStZ-RR 2006, 106, 107) [BGH 17.06.2004 - 3 StR 344/03]. Erforderlich ist dabei stets, dass sich seine Wiederholungsabsicht auf dasjenige Delikt bezieht, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (vgl. BGH NJW 1996, 1069; Fischer aaO Vor § 52 Rdn. 62).

b)

Nach diesen Maßstäben liegt eine gewerbsmäßig begangene Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB nicht vor, wenn der Täter sich wie hier eine Falschgeldmenge in einem Akt verschafft und lediglich seine Absicht darauf gerichtet ist, die falschen Banknoten in mehreren Teilmengen im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Verkehr zu bringen, es hierzu aber nicht kommt. Denn die besondere Kennzeichnung einer gewerbsmäßigen Straftat besteht nicht darin, dass der Täter durch die - gegebenenfalls sukzessiv erfolgende -Verwertung des durch die Straftat erlangten Gegenstandes eine Gewinnerzielung zur Finanzierung seiner Bedürfnisse anstrebt (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335 [OLG Hamm 06.09.2004 - 2 Ss 289/04]). Der Täter einer Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB handelt deshalb nur dann gewerbsmäßig im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB, wenn er beabsichtigt, sich die erstrebte Einnahmequelle gerade durch die wiederholte Begehung der von ihm begangenen konkreten Straftat - mithin dem wiederholten Sichverschaffen von Falschgeld in der Absicht, dieses als echt in Verkehr zu bringen oder ein solches Inverkehrbringen zu ermöglichen - zu erschließen. Die bloße Absicht, wiederholt eine Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu begehen, macht das einmalige Sichverschaffen von Falschgeld im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB demgegenüber nicht gewerbsmäßig und vermag eine Qualifikation der nach dieser Tatbestandsalternative strafbaren Tat im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB nicht zu begründen.

Diese Wertung wird durch die Rechtsprechung zur Gewerbsmäßigkeit bei anderen Tatbeständen gestützt. So handelt auch ein Dieb nicht allein deswegen gewerbsmäßig im Sinne des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB, weil er die in einem Akt erlangte Diebesbeute in mehreren Tranchen verwerten will. Erforderlich ist vielmehr, dass sich seine Wiederholungsabsicht auf den verwirklichten Tatbestand, mithin die Begehung von Diebstählen, bezieht (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335 [OLG Hamm 06.09.2004 - 2 Ss 289/04]; OLG Köln NStZ 1991, 585 [OLG Köln 06.08.1991 - Ss 330/91]). Auch im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG geht der Täter nur dann gewerbsmäßig vor, wenn er sich eine fortlaufende Einnahmequelle durch wiederholte Vornahme gerade solcher Handlungen verschaffen will, die einen der Tatbestände des § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllen (vgl. BGH NJW 1996, 1069). Ebenso fehlt es an der für die Gewerbsmäßigkeit des Handelns mit Betäubungsmitteln erforderlichen Wiederholungsabsicht, wenn lediglich die Vergütung für ein Einzelgeschäft in Teilbeträgen gezahlt werden soll (vgl. BGH bei Schmidt MDR 1989, 1033 [OLG Hamm 25.04.1989 - 1 Ws 123/89]; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. Vorbem. §§ 52 ff. Rdn. 95). Schließlich steht der Nichtannahme der Gewerbsmäßigkeit im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass bei einem Betäubungsmittelhändler gewerbsmäßiges Handeltreiben in Betracht kommen kann, wenn er von vorneherein beabsichtigt, eine durch einen einheitlichen Vorgang erworbene Rauschgiftmenge nach und nach in mehreren Teilmengen weiter zu veräußern (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 gewerbsmäßig 3, 4); denn in diesen Fällen treibt der Täter bereits durch den Erwerb der Betäubungsmittel mit diesen Handel und verwirklicht - im Unterschied zu der hier vorliegenden Konstellation - damit diejenige Tatbestandsvariante, auf die sich auch seine Wiederholungsabsicht bezieht.

3.

Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die ein gewerbsmäßiges Sichverschaffen von Falschgeld durch den Angeklagten tragen; er ändert deshalb selbst den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. Dies hat den Wegfall der Einzelstrafe von vier Jahren und neun Monaten zur Folge, auf die das Landgericht in diesem Fall erkannt hat. Damit kann auch die Gesamtstrafe keinen Bestand haben. Beide sind neu zuzumessen. Die festgestellten Strafzumessungstatsachen sind von dem reinen Subsumtionsfehler nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, neue Feststellungen zu treffen, die jedoch den bisherigen nicht widersprechen dürfen.