BFH, 04.11.2009 - IX B 166/09

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet.

Die Revision ist nicht wegen Verfahrensfehler (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) zuzulassen.

Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) können nicht mehr geltend machen, das Finanzgericht (FG) habe sie nicht wie beantragt als Parteien vernommen und dadurch seine Sachaufklärungspflicht nach § 76 Abs. 1 FGO verletzt, nachdem sie --fachkundig vertreten-- auf die Einhaltung des § 76 Abs. 1 FGO durch Unterlassen der Rüge in der mündlichen Verhandlung verzichtet haben (vgl. § 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung --ZPO--). Sie haben auch nicht dargelegt, warum diese Rüge nicht möglich war (vgl. die ständige Rechtsprechung, z.B. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 1. September 2008 IV B 4/08, BFH/NV 2009, 35, und vom 14. Dezember 2006 VI B 7/06, BFH/NV 2007, 496). Sie haben in der mündlichen Verhandlung lt. Protokoll nur einen Antrag zur Sache gestellt und damit ihren Antrag auf Parteivernehmung nicht aufrechterhalten, nachdem sie der Vorsitzende auf die mangelnden Erfolgsaussichten der Klage ausdrücklich hingewiesen hat. Das FG hat den Beweisantrag auch implizit zurückgewiesen, indem es das Vorbringen der Kläger wegen des unentgeltlichen Wohnrechts der Frau X und wegen des abweichenden Erklärungsverhaltens der Kläger selbst als widersprüchlich beurteilt hat. Eine beantragte Vernehmung kann der Sache nach unterbleiben, wenn die Richtigkeit des Vorbringens des Beteiligten unwahrscheinlich ist (Schallmoser in Hübschmann/Hepp/ Spitaler, § 82 FGO Rz 206). So verhält es sich im Streitfall.

Das FG hat auch nicht verfahrensfehlerhaft entschieden, indem es die Vermietungsabsicht der Kläger im Streitjahr (2003) abgelehnt hat. Soweit die Kläger implizit geltend machen, das FG hätte die benannten Zeugen vernehmen müssen, können sie mit dieser Rüge aus den oben genannten Gründen nicht mehr gehört werden. Darüber hinaus hat das FG aufgrund einer ausgiebig begründeten Würdigung des gesamten Geschehens in Bezug auf Flyer offenkundige Tatsachen verwertet, die nach § 291 ZPO keines Beweises bedürfen.

Die Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) zuzulassen. Das FG weicht nicht von der Rechtsprechung des BFH ab, sondern entspricht ihr vielmehr (vgl. insbesondere BFH-Urteil vom 28. Oktober 2008 IX R 1/07, BFHE 223, 186, BFH/NV 2009, 68, m.w.N.). Bei der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 des Einkommensteuergesetzes) können aufhellend auch Umstände in den Folgejahren zu berücksichtigen sein (vgl. BFH-Urteil vom 14. Dezember 2004 IX R 1/04, BFHE 208, 235, BStBl II 2005, 211, m.w.N.).