BAG, 28.09.2016 - 5 AZR 224/16

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs nicht. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. BAG 23. März 2016 - 5 AZR 758/13 - Rn. 21). Streitgegenstand ist ein bestimmter Eurobetrag, den der Kläger als Bruttovergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für die Zeit vom 6. Mai 2011 bis zum 30. September 2014 begehrt.

II. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Klage begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger dem Grunde nach Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, wenn ihm - wie er behauptet - vom Kunden, bei dem er vor Ausspruch der Kündigungen eingesetzt war, ein Hausverbot nicht erteilt wurde.

a) Die Beklagte befand sich am 6. Mai 2011 aufgrund der vom Vorarbeiter am Vortag erklärten Freistellung für diesen Tag, im übrigen Streitzeitraum in Folge ihrer unwirksamen Kündigungen vom 5. Mai und 11. Oktober 2011 im Annahmeverzug, ohne dass es eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung bedurft hätte (st. Rspr., vgl. BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 19, BAGE 153, 85; 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 50, jeweils mwN). Darüber hinaus hat der Kläger nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts am 6. Mai 2011 trotz Freistellung die Arbeit angetreten und am 7. Mai 2011 seine Arbeitskraft tatsächlich angeboten.

b) Die Höhe der für den Streitzeitraum errechneten Vergütung wegen Annahmeverzugs hat die Beklagte außer Streit gestellt. Gegen die Annahmen des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe mit den Kündigungsschutzklagen die in § 22 Rahmentarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk (RTV) vorgesehene Frist zur gerichtlichen Geltendmachung gewahrt (sh. BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 14 ff., BAGE 143, 119, seither st. Rspr.), und die Forderung sei nicht verjährt, hat die Revision ausdrücklich keine Angriffe erhoben.

2. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht offengelassen, ob dem Kläger - wie von der Beklagten unter Beweisantritt vorgetragen - vom Kunden am 6. Mai 2011 Hausverbot erteilt wurde und gemeint, in einem solchen Falle folge ein Anspruch des Klägers auf Vergütung wegen Annahmeverzugs aus der entsprechenden Anwendung des § 615 Satz 3 BGB.

a) Das Hausverbot eines Kunden ist keiner der Fälle, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls nach § 615 Satz 3 BGB zu tragen hat. Die Norm meint das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko (ErfK/Preis 16. Aufl. § 615 BGB Rn. 122; HWK/Krause 7. Aufl. § 615 BGB Rn. 115; MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 90; BT-Drs. 14/6857 S. 48). Dies ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können (dazu im Einzelnen BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 22, BAGE 152, 327; 18. November 2015 - 5 AZR 814/14 - Rn. 52, jeweils mwN). Kann ein Arbeitnehmer wegen des Hausverbots eines Kunden die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen, beruht dies nicht auf betriebstechnischen Umständen, wie etwa dem Ausfall von Produktionsmitteln oder einem von außen auf den Betrieb einwirkenden Geschehen ("höhere Gewalt"), das die Beschäftigung der Belegschaft oder Teile davon unmöglich macht (aA Schmiegel/Robrecht FS Löwisch S. 355, 363).

b) § 615 Satz 3 BGB ist eine gesetzlich angeordnete Analogie, mit der - abweichend von §§ 275, 326 Abs. 1 BGB - bei einem Umstand, der dem Betriebsrisiko unterfällt, § 615 Satz 1 und Satz 2 BGB entsprechende Anwendung finden. Für die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene weitere entsprechende Anwendung der Norm fehlt es an einer Regelungslücke. Nimmt der Arbeitgeber, ohne dass ihn betriebstechnische Umstände daran hindern, die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht an, bestimmt sich die Rechtsfolge nach § 615 Satz 1 iVm. §§ 293 ff. BGB. Liegt ein Fall des Unvermögens des Arbeitnehmers iSd. § 297 BGB vor, regelt § 326 BGB, ob der Vergütungsanspruch entfällt (Abs. 1) oder aufrechterhalten bleibt (Abs. 2 Satz 1).

3. Annahmeverzug der Beklagten scheidet aus, wenn der Kunde, bei dem der Kläger eingesetzt war (und bei dem er nach Ziff. 1.1 Arbeitsvertrag allein eingesetzt werden durfte) am 6. Mai 2011 dem Kläger für das Einsatzobjekt ein durch sein Verhalten veranlasstes Hausverbot erteilt hat.

a) Unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen kommt der Arbeitgeber nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Unerheblich ist dabei die Ursache für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie zB Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder ihre Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt (st. Rspr., vgl. nur BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 27 f. mwN, BAGE 153, 85).

Kann dagegen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur deshalb nicht einsetzen, weil er dem Kunden vertraglich ein Mitspracherecht bei der Auswahl der Arbeitnehmer eingeräumt hat, und widersetzt sich der Kunde dem Einsatz eines bestimmten Arbeitnehmers, begründet das grundsätzlich kein Unvermögen dieses Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Bei einem solchen "Einsatzverbot" scheidet Annahmeverzug des Arbeitgebers erst aus, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist (BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 33 f., BAGE 153, 85).

b) Nach diesen Grundsätzen bedingte ein an den Kläger gerichtetes, aus seiner Sphäre resultierendes Hausverbot des Kunden Unvermögen iSd. § 297 BGB (vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1060/06 - Rn. 18; HWK/Krause 7. Aufl. § 615 BGB Rn. 55; Schaub/Linck ArbR-Hdb 16. Aufl. § 95 Rn. 44). Ein solches wäre nicht lediglich eine Aufforderung an die Beklagte, den Kläger nicht mehr wie bisher einzusetzen. Ein Hausverbot bringt vielmehr den einem Betreten des geschützten Raums entgegenstehenden Willen des Hausrechtsinhabers zum Ausdruck (Fischer StGB 63. Aufl. § 123 Rn. 19 f.). Damit wäre der Kläger, wollte er sich nicht strafbar machen (zur strafrechtlichen Beachtlichkeit auch des mit Rechtsmitteln angegriffenen Hausverbots sh. BGH 8. Oktober 1981 - 3 StR 449/80 -, - 3 StR 450/80 - zu II 4 a aa der Gründe; Fischer aaO. Rn. 21 mwN), aufgrund des ihm erteilten Hausverbots wenn nicht tatsächlich, so doch rechtlich gehindert, an die Arbeitsstelle zu gelangen und die dort geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Weil nach § 294 BGB die Leistung so angeboten werden muss, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend dem Inhalt des Schuldverhältnisses (BAG 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 37, BAGE 149, 144 [BAG 24.09.2014 - 5 AZR 611/12]), liegt Unvermögen iSd. § 297 BGB auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer an sich arbeitsfähig ist, aber nicht an den Arbeitsplatz gelangen kann.

c) Ob Unvermögen ausscheidet, wenn es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar ist, den Arbeitnehmer auf einem anderen zur Verfügung stehenden Arbeitsplatz einzusetzen (so BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1060/06 - Rn. 18 mwN) oder in einem solchen Falle nur ein Schadensersatzanspruch in Betracht käme, wenn der Arbeitgeber schuldhaft sein Direktionsrecht nicht neu ausübt (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 25 ff., BAGE 134, 296), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn eine andere Tätigkeit als im Objekt METRO M ist arbeitsvertraglich nicht vereinbart, noch hat sich der Kläger auf eine andere Beschäftigungsmöglichkeit berufen.

d) Das durch ein Hausverbot begründete Unvermögen des betroffenen Arbeitnehmers entsteht unabhängig davon, ob der Kunde dabei vertragliche Rücksichtnahmepflichten verletzt.

aa) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jeder Teil eines Schuldverhältnisses zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, BAGE 132, 72). Deshalb kann eine Pflicht zu leistungssichernden Maßnahmen bestehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26 mwN, BAGE 134, 296 [BAG 19.05.2010 - 5 AZR 162/09]). Dabei können die Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB gemäß § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB auch Personen treffen, die nicht selbst Vertragspartei sind.

bb) Daraus folgt:

Ein Unternehmer, der in seinem Betrieb anfallende Arbeiten an einen Dritten vergibt, hat - wie dies für die Leiharbeit ausdrücklich in § 11 Abs. 6 AÜG geregelt ist - nicht nur dafür Sorge zu tragen, dass die zu ihm entsandten Arbeitnehmer den Vorschriften des Arbeitsschutzrechts entsprechende Bedingungen vorfinden (vgl. dazu MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 618 Rn. 25; HWK/Krause 7. Aufl. § 618 BGB Rn. 9 mwN). Er muss, behält er sich kein Mitspracherecht über die Auswahl der bei ihm eingesetzten Beschäftigten vor, deren Anwesenheit im Betrieb dulden und darf ihnen nicht ohne triftigen Grund durch Maßnahmen des Hausrechts die Erledigung der zugewiesenen Arbeiten unmöglich machen. Dabei wird ein Hausverbot die Rücksichtnahmepflicht regelmäßig nicht verletzen, wenn sich ein Arbeitnehmer gegenüber dem Kunden in einer Art und Weise fehl verhält, bei der im Arbeitsverhältnis ein verständiger Arbeitgeber ernsthaft eine Kündigung in Erwägung ziehen dürfte.

Verletzt der Kunde durch ein Hausverbot die ihm gegenüber einem in seinen Betrieb eingesetzten Arbeitnehmer des beauftragten Drittunternehmers obliegende Rücksichtnahmepflicht schuldhaft, hat dieser nach § 280 Abs. 1 BGB einen auf die entgangene Vergütung (§ 252 BGB) gerichteten Schadensersatzanspruch, der - gegebenenfalls hilfsweise - mit der Inanspruchnahme des Arbeitgebers gemäß § 2 Abs. 3 ArbGG bei den Gerichten für Arbeitssachen anhängig gemacht werden kann.

4. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, bei einem Hausverbot des Kunden hätte der Kläger den Vergütungsanspruch jedenfalls nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB behalten.

a) Fehlt es an den Voraussetzungen des Annahmeverzugs, weil ein Fall des § 297 BGB gegeben war, steht § 615 BGB der Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht entgegen (BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 26, BAGE 152, 327 [BAG 23.09.2015 - 5 AZR 146/14]). Danach bleibt der Vergütungsanspruch erhalten, wenn der Arbeitgeber für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, sie also iSd. §§ 276, 278 BGB allein oder weit überwiegend zu vertreten hat (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 29, BAGE 152, 213; 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 28, aaO.).

b) Für die Annahme, die Beklagte könne für ein Unvermögen des Klägers begründendes Hausverbot des Kunden allein oder weit überwiegend verantwortlich sein, hat der Kläger nichts vorgetragen.

Soweit das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang annimmt, die Beklagte habe mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags das Risiko übernommen, "dass die Auftraggeberin die Arbeitsleistung des Klägers nicht zulässt", fehlen dafür ausreichende Anhaltspunkte. Eine vertragliche Übernahme des bei subjektiven Leistungshindernissen an sich den Arbeitnehmer treffenden Vergütungsrisikos durch den Arbeitgeber ist zwar möglich und besonders dann naheliegend, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Kenntnis des Leistungshindernisses einstellt (BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 32, BAGE 152, 327). Der Umstand, dass der Arbeitnehmer (nur) für eine bestimmte Tätigkeit in einem bestimmten Objekt an einem bestimmten Ort eingestellt wurde, kann vielfältige Gründe haben und auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen. Er rechtfertigt allein nicht die Annahme, der Arbeitgeber wolle damit vertraglich das Vergütungsrisiko übernehmen für den Fall, dass der Kunde dem Arbeitnehmer ein aus dessen Sphäre resultierendes Hausverbot erteilt.

5. Auch für die Erwägung, bei einem Hausverbot könne die eingeklagte Vergütung dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zustehen, fehlt jeder Anhaltspunkt.

Zwar ist nach § 241 Abs. 2 BGB jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet, wozu auch leistungssichernde Maßnahmen gehören können (vgl. oben Rn. 28). Erteilt ein Kunde einem Arbeitnehmer Hausverbot, kann es im Rahmen der Mitwirkungspflicht geboten sein, dass der Arbeitgeber auf den Kunden einwirkt und - im Rahmen des im Einzelfall Zumutbaren - versucht, eine Aufhebung der Maßnahme zu erwirken. Dass die Beklagte eine solche Pflicht verletzt hätte, ergibt sich jedoch weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch dem Vorbringen des Klägers.

III. Kommt das Landesarbeitsgericht im erneuten Berufungsverfahren zu dem Ergebnis, der Kläger könne für den streitgegenständlichen Zeitraum Vergütung wegen Annahmeverzugs beanspruchen, wird es der Frage nachgehen müssen, in welcher Höhe der Kläger für die streitgegenständliche Forderung aktivlegitimiert ist.

1. Der Kläger hat im Streitzeitraum - wie auch zuvor - in Bedarfsgemeinschaft mit seiner Ehefrau Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II erhalten. Nach § 115 SGB X, der gemäß § 33 Abs. 5 SGB II der Regelung des Übergangs von Ansprüchen nach § 33 Abs. 1 SGB II vorgeht, hat ein Anspruchsübergang auf das Jobcenter M stattgefunden, soweit dieses wegen der Nichterfüllung des Anspruchs auf Arbeitsentgelt (zum Erfordernis der Kausalität, vgl. BAG 29. April 2015 - 5 AZR 756/13 - Rn. 8 ff., BAGE 151, 281 [BAG 29.04.2015 - 5 AZR 756/13]) Grundsicherungsleistungen an die Bedarfsgemeinschaft (zum Anspruchsübergang nach § 115 SGB X bei Bedarfsgemeinschaften, vgl. BAG 21. März 2012 - 5 AZR 61/11 - BAGE 141, 95) erbracht hat. Es ist zwar bislang nicht ausdrücklich festgestellt, aber anzunehmen, dass sich infolge des Wegfalls des Arbeitseinkommens des Klägers die Grundsicherungsleistungen an die Bedarfsgemeinschaft im Streitzeitraum erhöhten.

Aufgrund des Rückübertragungs- und Abtretungsvertrags vom 6. Februar 2015, den der Kläger und das Jobcenter M gemäß § 33 Abs. 4 SGB II geschlossen haben, sind die übergegangenen Ansprüche im Wege einer privatrechtlichen Abtretung nach § 398 BGB auf den Kläger zurückübertragen worden, so dass er insoweit wieder Inhaber der streitgegenständlichen Forderung ist.

2. Der Kläger hat aber, wie sich aus den im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen und seiner Einlassung im Revisionsverfahren ergibt, nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte und Ablauf einer Sperrzeit auch Arbeitslosengeld I bezogen mit der Folge, dass in Höhe der bezogenen Leistung ein Anspruchsübergang nach § 115 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit erfolgt und der Kläger insoweit nicht aktivlegitimiert ist.

3. Sofern sich die Klage im erneuten Berufungsverfahren als begründet erweisen sollte, stehen dem Kläger auf den Hauptanspruch Zinsen zu, § 288 Abs. 1 iVm. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Soweit der Kläger zum Anspruchsübergang nach § 115 SGB X führende öffentlich-rechtliche Leistungen erhalten hat, sind diese ab dem Zeitpunkt des tatsächlichen Zuflusses auszunehmen (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 16, BAGE 126, 198; 29. April 2015 - 5 AZR 756/13 - Rn. 19, BAGE 151, 281).