BAG, 15.01.2013 - 9 AZR 358/11

Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

I. Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Feststellungsantrag der Klägerin zwar zulässig, aber unbegründet ist. Das beklagte Land ist berechtigt, die Klägerin von dem Seiteneinstieg auszuschließen, weil sie das Zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden hat.

1. Jeder Deutsche hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. In dieser Bestimmung findet sich die verfassungsrechtliche Anerkennung des Leistungsprinzips für das Recht des öffentlichen Dienstes und zugleich eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Badura in Maunz/Dürig GG Stand November 2012 Art. 33 Rn. 20). Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 33, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 73 = EzA GG Art. 33 Nr. 40; 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 15, BAGE 130, 107).

2. Die gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 LABG unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 4 OBAS durchgeführte Bewerberauswahl wird diesen Anforderungen gerecht.

a) Grundsätzlich steht es dem öffentlichen Arbeitgeber frei, für die geschaffenen Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist (BAG 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 b aa der Gründe mwN, BAGE 114, 80 [BAG 15.03.2005 - 9 AZR 142/04]; vgl. auch DFL/Groeger 5. Aufl. Art. 33 GG Rn. 9). Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für eine Stelle bzw. einen Dienstposten werden die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festgelegt. Die Funktionsbeschreibung der Stelle/des Dienstpostens bestimmt objektiv die zu erfüllenden Kriterien. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen, um eine bestmögliche Besetzung zu gewährleisten. Die Erstellung eines konstitutiven Anforderungsprofils ist Ausdruck der Anwendung der in Art. 33 Abs. 2 GG für die Personalentscheidung genannten Kriterien. Es soll eindeutig ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausschließen. Das Auswahlprofil stellt damit die Verbindung zwischen dem vom öffentlichen Arbeitgeber zu bestimmenden Charakter der Stelle und den von den Bewerbern zu erbringenden Voraussetzungen her.

b) Die Nichtberücksichtigung von Bewerbern, die das Zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden haben, steht danach im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG. Die Stelle, auf die die Klägerin eingestellt werden will, besteht aus zwei Aufgabenbereichen: Zum einen erbringen die Seiteneinsteiger Unterrichtsleistungen, zum anderen obliegt ihnen die Vorbereitung auf das Zweite Staatsexamen. Insofern unterscheidet sich diese Stelle erheblich von der einer befristeten Vertretungskraft, über die sich die von der Klägerin erstrittene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 3. September 2009 (- 11 Sa 560/09 -) verhält. Mit der Tätigkeit als befristete Vertretungskraft sind keine Ausbildungszwecke verbunden.

Das Bestehen der Staatsprüfung ist gemäß § 3 Abs. 2 LABG Voraussetzung für die Lehramtsbefähigung. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend herausgearbeitet, dass Sinn und Zweck des Seiteneinstiegs darin bestehen, neben dem normalen Vorbereitungsdienst eine weitere Möglichkeit zu schaffen, die Zulassung zur Zweiten Staatsprüfung zu erlangen (vgl. § 1 OBAS). Dies erfolgt in Form eines auf zwei Jahre befristeten Arbeitsverhältnisses verbunden mit der verbindlich zu absolvierenden berufsbegleitenden Ausbildung. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt - wenn nicht sogar geboten - in das Anforderungsprofil aufzunehmen, dass die Bewerber die übrigen Voraussetzungen für die Zulassung zur Zweiten Staatsprüfung erfüllen bzw. in der Lage sind, diese zu erfüllen. Dies ist bei Bewerbern, die das Zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden haben, nicht der Fall. Nach § 12 Abs. 2 OBAS gelten für die Staatsprüfung die Vorschriften der nach § 7 Abs. 3 LABG erlassenen Verordnung in der jeweils geltenden Fassung entsprechend.

c) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung zur Frage des dauerhaften Ausschlusses von einer erneuten Sachprüfung, dass das beklagte Land verpflichtet wäre, der Klägerin über den Weg des Seiteneinstiegs eine weitere Möglichkeit zu eröffnen, das Zweite Staatsexamen zu bestehen. Zwar hat der Senat festgestellt, das "Recht auf eine zweite Chance" gelte auch im öffentlichen Dienst (BAG 14. August 2007 - 9 AZR 1086/06 - Rn. 18, EzA GG Art. 33 Nr. 32). Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Prüfungsrecht, nach der jedem Prüfling zu ermöglichen ist, die Prüfung zu wiederholen, um die für die Ausübung des angestrebten Berufs erforderliche Zugangsvoraussetzung zu erwerben (vgl. BVerfG 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82, 1 BvR 174/84 - zu B IV 1 der Gründe, BVerfGE 80, 1 [BVerfG 14.03.1989 - 1 BvR 1033/82]), folgt daraus grundsätzlich nur ein Gebot, überhaupt eine Wiederholungsmöglichkeit vorzusehen (vgl. BVerwG 12. November 1998 - 6 PKH 11.98 - zu 1 a bb der Gründe, NVwZ-RR 1999, 245). Die Klägerin, die auch die Wiederholungsprüfung nicht bestanden hat, begehrt im Ergebnis jedoch eine dritte - und ggf. vierte - Chance, das Zweite Staatsexamen zu bestehen. Die Verweigerung einer solchen weiteren Gelegenheit durch das beklagte Land ist jedoch verhältnismäßig. Prüfungen sind immer auf Stichproben angewiesen, deren Aussagekraft begrenzt ist (BVerfG 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82, 1 BvR 174/84 - aaO.). Das gilt besonders für anspruchsvolle Berufe mit komplexen Berufsbildern, zu denen auch die Tätigkeit als Lehrerin zu zählen ist. Deshalb können Prüfungsordnungen sich nicht darauf beschränken, den einmaligen Nachweis von Mindestkenntnissen zu fordern. Schon die Zulassung zur Prüfung muss an Voraussetzungen gebunden werden, die eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage gewährleisten. In diesem Zusammenhang ist es nicht bedeutungslos, auf welche Weise ein Kandidat die Prüfungsvoraussetzungen zu schaffen hat. So ist es nicht ohne Aussagewert, nach wie vielen vergeblichen Versuchen erstmals das erforderliche Mindestwissen nachgewiesen werden kann (BVerfG 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82, 1 BvR 174/84 - aaO.).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.