BAG, 08.12.2011 - 6 AZR 452/10

I. Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Der Klägerin steht die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder für die Zeit ab Januar 2008 bis zum 30. Juni 2011 zu.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klägerin die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder ab Januar 2008 ungeachtet des Umstands zusteht, dass die Beklagte ihr im Oktober 2006 keinen kinderbezogenen Entgeltbestandteil im Ortszuschlag gezahlt hat. Für den Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder ist allein erforderlich, dass der Beschäftigte im für die Überleitung in den TV-L maßgeblichen Stichmonat Oktober 2006 Anspruch auf den kinderbezogenen Entgeltbestandteil im Ortszuschlag gemäß § 29 Abschn. B BAT hatte. Die tatsächliche Zahlung dieses Entgeltbestandteils im Oktober 2006 ist dagegen nicht Tatbestandsvoraussetzung.

a) Der Senat hat in Fällen, in denen das Zahlungsverhalten des öffentlichen Arbeitgebers und die objektive Rechtslage im Einklang standen, angenommen, dass der Beschäftigte die Zahlung der Besitzstandszulage nach dem Tarifwortlaut nur verlangen kann, wenn er den kinderbezogenen Entgeltbestandteil im Ortszuschlag im maßgeblichen Stichmonat erhalten hatte (BAG 30. Oktober 2008 - 6 AZR 712/07 - Rn. 8, BAGE 128, 219; 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 14 ff., BAGE 129, 93; 13. August 2009 - 6 AZR 319/08 - Rn. 24, AP TVÜ § 11 Nr. 4 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 15; bestätigend im Rahmen der Prüfung der Berechnung des Vergleichsentgelts in Konkurrenzfällen auch 17. Dezember 2009 - 6 AZR 668/08 - Rn. 20, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 18). In diesen Fällen wurde den klagenden Beschäftigten der kinderbezogene Bestandteil im Ortszuschlag im maßgeblichen Monat nicht nur nicht gezahlt, sondern ihnen stand tatsächlich auch kein Anspruch darauf zu. Anlass, sich mit der hier streitbefangenen Fragestellung auseinanderzusetzen, hatte der Senat in den dortigen Konstellationen nicht. Aus dieser Rechtsprechung lässt sich daher für die hier streitbefangene Frage nichts herleiten.

b) Für den Anspruch auf die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder genügt es, dass dem Beschäftigten im für die Überleitung maßgeblichen Oktober 2006 der kinderbezogene Bestandteil im Ortszuschlag zustand (Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2009 G § 11 TVÜ-Länder Rn. 2; Schwarzburg Anm. öAT 2011, 21; im Ausgangspunkt auch Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Oktober 2011 TVÜ-Länder Rn. 327 und BeckOK B/B/M/S/Müller TV-L Stand 15. Juli 2011 § 11 TVÜ-Länder Rn. 4, die es für den Anspruch auf die Besitzstandszulage ausreichen lassen, wenn innerhalb der Ausschlussfrist die Möglichkeit der Berücksichtigung von Kindern im Oktober 2006 nachträglich entsteht und nachgewiesen wird). Darüber, dass dies bei der Klägerin der Fall war, besteht zwischen den Parteien kein Streit.

aa) Die Tarifvertragsparteien haben mit der Verwendung des im vorliegenden Zusammenhang mehrdeutigen Begriffs der "im Oktober 2006 zu berücksichtigenden Kinder" nur den Grundsatz bezeichnet. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass sie damit eine Stichtagsregelung in dem Sinne treffen wollten, dass es allein auf die tatsächlich in diesem Monat gezahlten kinderbezogenen Entgeltbestandteile ankommen sollte, und zwar gerade auch dann, wenn diese vom Arbeitgeber - sei es vorsätzlich, sei es versehentlich, sei es, wie im vorliegenden Fall, in Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen - zu Unrecht nicht gezahlt worden sind. Es kann nicht in der Absicht der Tarifvertragsparteien gelegen haben, den weit in die Zukunft reichenden Anspruch auf die Besitzstandszulage von einem derartigen Zufall abhängig zu machen bzw. dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu geben, durch sein Zahlungsverhalten Einfluss auf den Anspruch auf die Besitzstandszulage zu nehmen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 28. Oktober 2009 - 7 Sa 209/09 - Rn. 31).

bb) Die Tarifvertragsparteien wollten mit der Regelung in § 11 TVÜ-Länder den Besitzstand der Beschäftigten mit für das Entgelt berücksichtigungsfähigen Kindern wahren. Maßgeblich dafür ist der tatsächliche, individuelle Besitzstand der übergeleiteten Beschäftigten im Monat vor der Überleitung (BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 22, BAGE 129, 93). Teil dieses Besitzstands sind aber auch solche Ansprüche, die zwar bestehen, die der Arbeitgeber, aus welchen Gründen auch immer, jedoch nicht erfüllt (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 595/09 - Rn. 22, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 22). Darin liegt der Unterschied zu den vom Senat bereits entschiedenen Fällen, auf die die Beklagte hingewiesen hat (BAG 30. Oktober 2008 - 6 AZR 712/07 - BAGE 128, 219; 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - aaO.). In diesen Fällen gab es nach Auffassung der Tarifvertragsparteien, im für die Überleitung maßgeblichen Monat einen solchen schützenswerten Besitzstand nicht, weil wegen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses kein kinderbezogener Bestandteil im Ortszuschlag zu zahlen war.

Dieser Wille der Tarifvertragsparteien, auch nicht erfüllte Ansprüche auf den kinderbezogenen Bestandteil im Ortszuschlag in ihrem Bestand zu sichern, kommt in dem Bezug in § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder auf die für Oktober 2006 "zustehende" Höhe des kinderbezogenen Entgeltbestandteils zum Ausdruck. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich aus dieser Formulierung nicht lediglich entnehmen, dass die Zulage in der tatsächlich im Oktober 2006 ausgezahlten Höhe zu berücksichtigen sei. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien diesen Begriff entsprechend seinem Bedeutungsgehalt "etwas, worauf jemand einen rechtmäßigen Anspruch hat" (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: "zustehen") verwendet. Die Tarifvertragsparteien wollten bei der Überleitung vom BAT in den diesen ablösenden TV-L an die tarifgerechten Grundlagen des Ortszuschlags anknüpfen und haben ausgehend davon den Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder geregelt (vgl. BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 595/09 - Rn. 22, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 22). Ihr Wille, bei der Überleitung von den tarifgerechten Grundlagen der Vergütung auszugehen, hat auch in § 5 Abs. 1 TVÜ-Länder Niederschlag gefunden. Dort haben die Tarifvertragsparteien ebenfalls auf die im für die Überleitung maßgeblichen Monat "zustehenden" und nicht die tatsächlich gezahlten Bezüge abgestellt.

cc) Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass auch das Argument der Beklagten, eine Zulage, die tatsächlich nicht geleistet worden ist, könne nicht "fortgezahlt" werden, nicht trägt. Auch die Verwendung dieses Begriffs belegt nur, dass die Tarifvertragsparteien ihrer Regelung den tariflichen Normalfall zugrunde gelegt haben. Öffentliche Arbeitgeber erfüllen die gesetzlichen und tariflichen Ansprüche ihrer Beschäftigten im Allgemeinen auch tatsächlich.

dd) Das Argument der Beklagten, § 11 TVÜ-Länder solle nur eine Schlechterstellung der übergeleiteten Beschäftigten verhindern und die Klägerin habe im November 2006 nicht finanziell schlechter gestanden als im Oktober 2006, weil sie in beiden Monaten keinen kinderbezogenen Entgeltbestandteil erhalten habe, überzeugt nicht. Aus den genannten Gründen bezweckt § 11 TVÜ-Länder eindeutig nicht die finanzielle Entlastung von Arbeitgebern, die im für die Überleitung maßgeblichen Stichmonat - aus welchen Gründen auch immer - den bestehenden Anspruch auf den kinderbezogenen Entgeltbestandteil im Ortszuschlag nicht erfüllt haben.

ee) Entsprechend vorstehender Auslegung hat der Senat bereits ohne ausdrückliche Problematisierung angenommen, dass die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder auch dann zu zahlen ist, wenn der darauf bestehende Anspruch im Oktober 2006 vom Arbeitgeber nicht erfüllt worden ist (BAG 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 55, BAGE 133, 354).

2. Das Landesarbeitsgericht hat ebenfalls zu Recht angenommen, dass die Versäumung der Ausschlussfrist für den im Oktober 2006 zu zahlenden kinderbezogenen Entgeltbestandteil für das Bestehen des Anspruchs nach § 11 TVÜ-Länder als solches unschädlich ist. Insoweit kann deshalb dahinstehen, ob es, wie die Klägerin annimmt, geboten ist, die Verfallswirkung der tariflichen Ausschlussfrist gemäß § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Rechtsausübung der Beklagten zu korrigieren (s. dazu BAG 10. März 2005 - 6 AZR 217/04 - zu II der Gründe, AP BAT § 70 Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 176; 17. April 1986 - 2 AZR 308/85 - zu B II 1 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 40 = EzA BGB § 615 Nr. 47; Matthiessen Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen S. 68 f.).

a) Allerdings wird in der Literatur vertreten, dass der Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder auch dann nicht zustehe, wenn der Beschäftigte im Oktober 2006 zwar tatsächlich Anspruch auf den kinderbezogenen Entgeltbestandteil gehabt habe, diesen aber nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-L geltend gemacht habe (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Oktober 2011 TVÜ-Länder Rn. 327; BeckOK B/B/M/S/Müller TV-L Stand 15. Juli 2011 § 11 TVÜ-Länder Rn. 4). Den Umkehrschluss, dass es dem Arbeitgeber verwehrt ist, die Zahlung der Besitzstandszulage einzustellen, wenn er länger als sechs Monate nach der Überleitung gezahlt hat, obwohl die Voraussetzungen für diesen Anspruch nicht vorlagen, ziehen diese Kommentatoren allerdings nicht.

b) Entgegen dieser nicht näher begründeten Auffassung berührt der Verfall des Anspruchs auf Zahlung des kinderbezogenen Entgeltbestandteils im für die Überleitung in den TV-L maßgeblichen Monat Oktober 2006 den mittelbar daran geknüpften Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder als solchen nicht. Die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-L erfasst nur die einzelnen Zahlungsansprüche, die sich aus § 11 TVÜ-Länder ergeben. Deshalb steht der Klägerin die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder zu, soweit die Ausschlussfrist für den jeweiligen monatlichen Einzelanspruch gewahrt ist (vgl. BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 384/08 - Rn. 20, AP TVÜ § 5 Nr. 3 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 16 für die Neuberechnung des Vergleichsentgelts durch den Arbeitgeber nach einer mehr als sechsmonatigen Überzahlung).

aa) Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Versäumung der Ausschlussfrist zum Erlöschen bzw. Untergang des Anspruchs führt (BAG 30. März 1973 - 4 AZR 259/72 - BAGE 25, 169, 173 f.). Der von ihr daraus gezogene Schluss, das Erlöschen des Anspruchs auf Zahlung des kinderbezogenen Bestandteils im Ortszuschlag für Oktober 2006 habe auch den Untergang des Anspruchs auf die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder bewirkt, weil dieser vom Bestand des verfallenen Anspruchs für Oktober 2006 abhänge, trägt jedoch nicht.

bb) Der Verfall und damit Untergang des Anspruchs nach Versäumung der Ausschlussfrist führt allerdings dazu, dass mit einem verfallenen Anspruch nicht aufgerechnet werden kann, weil keine Rechtsposition mehr besteht, die zur Aufrechnung gestellt werden könnte (BAG 30. März 1973 - 4 AZR 259/72 - BAGE 25, 169). Aus demselben Grund kann das auf die erloschene Schuld Geleistete auch im Wege des Bereicherungsausgleichs kondiziert werden, weil der Rechtsgrund für die Leistung fehlt (Schaub/Treber ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 209 Rn. 10; Matthiessen Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen S. 51, 57).

cc) In den genannten Fällen ist jedoch stets der unmittelbare Anspruch selbst gegenstandslos geworden und kann darum keine Rechtswirkungen mehr nach sich ziehen. In der vorliegenden Konstellation geht es dagegen um eine nur mittelbare Abhängigkeit eines Anspruchs von einem verfallenen Anspruch, nämlich um die Folgen des Verfalls des kinderbezogenen Entgeltbestandteils im Stichmonat Oktober 2006 für die an den Anspruch für diesen Monat knüpfende Zulage nach § 11 TVÜ-Länder. Welche Auswirkungen die Versäumung der Ausschlussfrist auf mittelbar von dem verfallenen Anspruch abhängige Ansprüche hat, kann nur unter Berücksichtigung des konkreten Zwecks der anspruchsbegründenden Norm im Einzelfall beantwortet werden.

dd) Die Tarifvertragsparteien wollten, wie ausgeführt, ausgehend von den tarifgerechten Grundlagen den Besitzstand der Beschäftigten, die im für die Überleitung maßgeblichen Monat als "Stichmonat" Anspruch auf den in den abgelösten Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes vorgesehenen kinderbezogenen Entgeltbestandteil hatten, schützen. Dieser Besitzstand wurde aber durch die Versäumung der Ausschlussfrist und den dadurch eingetretenen nachträglichen Untergang des Zahlungsanspruchs für Oktober 2006 nicht berührt, sondern blieb unverändert bestehen. In Fällen dieser Art ist zwischen dem Recht, das dem laufend neu entstehenden Anspruch zugrunde liegt, einerseits und dem Recht auf die jeweils fällig werdenden Einzelleistungen andererseits zu unterscheiden. Ersteres verfällt nicht (vgl. BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 384/08 - Rn. 20, AP TVÜ § 5 Nr. 3 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 16; 1. Juni 1995 - 6 AZR 926/94 - BAGE 80, 158, 162).

Nach dem Zweck des § 11 TVÜ-Länder hat die Klägerin demnach nur für den Monat Oktober 2006, für den sie die Ausschlussfrist versäumt hat, keinen Zahlungsanspruch mehr. Der unmittelbare Zahlungsanspruch für diesen Monat ist untergegangen bzw. "unwiderruflich zerstört" (so die Formulierung von Matthiessen Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen S. 54 f.). Die nur mittelbar an den Zahlungsanspruch für Oktober 2006 knüpfende Besitzstandszulage steht der Klägerin aber zu, soweit sie für die seit November 2006 entstandenen Ansprüche die Ausschlussfrist gewahrt hat.

3. Die Klägerin hat die Ausschlussfrist für die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder bis einschließlich Januar 2008 gewahrt.

a) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Anschlussberufung zulässig ist, obwohl die Klägerin im Schriftsatz vom 17. März 2010, mit dem sie das Anschlussrechtsmittel eingelegt hat, dieses entgegen der Bestimmung des § 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht sogleich begründet hat. Mit der Begründung der Anschlussberufung innerhalb der Anschließungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG war das Anschlussrechtsmittel erneut eingelegt, wobei insgesamt nur ein einheitliches Rechtsmittel vorlag, über das einheitlich zu entscheiden war (GMP/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 64 Rn. 107; Schwab/Weth/Schwab ArbGG 3. Aufl. § 64 Rn. 193).

b) Das Landesarbeitsgericht hat die Ausschlussfrist jedenfalls bis einschließlich Januar 2008 durch die E-Mail der Klägerin vom 10. Juni 2008 als gewahrt angesehen. Zur Wahrung der Schriftform des § 37 TV-L genügt die Einhaltung der Textform des § 126b BGB, der die E-Mail der Klägerin gerecht wird (vgl. BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - Rn. 88 ff., AP GG Art. 9 Nr. 140 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 25). Gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung, die E-Mail der Klägerin sei nach ihrem Inhalt zur Wahrung der Ausschlussfrist geeignet, richten sich keine Angriffe der Revision.

II. Die Anschlussrevision der Klägerin ist unzulässig. Sie genügt den Anforderungen des § 554 ZPO nicht.

1. Auch die Anschlussrevision hat die Klägerin bereits vor Eingang der Rechtsmittelbegründung der Beklagten eingelegt und ihr Rechtsmittel entgegen § 554 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht in der Rechtsmittelschrift begründet. Die Begründung des Rechtsmittels in dem innerhalb der Anschließungsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO beim Bundesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 11. Oktober 2010 ist jedoch als erneute Einlegung des Rechtsmittels zu werten (vgl. GK-ArbGG/Mikosch Stand Juli 2011 § 74 Rn. 95; GMP/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 74 Rn. 73).

2. Die Zulässigkeit der Anschlussrevision scheitert auch nicht daran, dass die Klägerin keine Anträge hinsichtlich der Anschlussrevision angekündigt hat. Ebenso wie bei der Revision selbst (vgl. dazu BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 11/07 - Rn. 27) ist für die Zulässigkeit der Anschlussrevision nicht erforderlich, dass ein gesondert hervorgehobener und ausdrücklich formulierter Antrag angekündigt wird. Es genügt vielmehr, wenn sich aus dem Inhalt der Begründung ergibt, in welchem Umfang die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts angefochten wird und inwieweit diese aufgehoben werden soll. Das ist hier der Fall. Den Ausführungen der Klägerin lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass sie eine Änderung des Urteils des Landesarbeitsgerichts im Umfang ihrer Beschwer anstrebt.

3. Die Anschlussrevision ist jedoch unzulässig, weil sich die Klägerin nicht ausreichend mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts, warum ihre Ansprüche für die Zeit vor Januar 2008 verfallen seien, auseinandergesetzt hat. Insoweit sind an die Anschlussrevision keine geringeren Anforderungen als an eine Revisionsbegründung zu stellen (GK-ArbGG/Mikosch Stand Juli 2011 § 74 Rn. 95).

a) Die Klägerin hat sich zur Begründung ihrer Anschlussrevision darauf beschränkt, ihre Begründung der Anschlussberufung leicht gekürzt wörtlich wiederzugeben. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zur Begründung, warum es die Berufung der Beklagten auf die tarifliche Ausschlussfrist für nicht rechtsmissbräuchlich hält, weitgehend auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Es hat jedoch weitergehend ausgeführt, ein Verhalten der Beklagten, das geeignet gewesen wäre, die Klägerin von der rechtzeitigen Geltendmachung ihrer Ansprüche abzuhalten, sei ebenso wenig ersichtlich wie das Erwecken des Anscheins, einer Geltendmachung des Anspruchs durch die Klägerin bedürfe es nicht. Es hat diesbezüglich darauf abgestellt, dass die Klägerin die Einstellung der Zahlung des kinderbezogenen Entgeltbestandteils den Abrechnungen habe entnehmen können. Mit diesem Argument des Landesarbeitsgerichts setzt sich die Klägerin nicht auseinander. Es ist nicht einmal andeutungsweise erkennbar, dass und inwieweit sie diese Ausführungen zur Kenntnis genommen hat, geschweige denn, in welchen Punkten und mit welchen Gründen sie sie angreifen will (vgl. BAG 19. Oktober 2010 - 6 AZR 120/10 - Rn. 12). Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass sie ungeachtet des Umstands, dass ihr das Landesarbeitsgericht die begehrte Zulage ab Januar 2008 zugesprochen und insoweit das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert hat, mit der Anschlussrevision die Zahlung der Besitzstandszulage für die Zeit bis einschließlich März 2008 bzw. vor April 2008 beansprucht.

b) Die Bezugnahme im vorletzten Absatz des Schriftsatzes vom 11. Oktober 2010 auf das Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen, mit dem sie auf die Unübersichtlichkeit der Abrechnungen hingewiesen hat, genügt den Begründungsanforderungen nicht (vgl. BAG 9. April 2008 - 4 AZR 104/07 - Rn. 16, AP TVG § 1 Nr. 43 = EzA ZPO 2002 § 259 Nr. 1). Zur Zulässigkeit der Revision ist erforderlich, dass der Prozessbevollmächtigte des Revisionsführers durch die Darlegung der Gründe, die das Urteil als unrichtig erscheinen lassen, erkennbar machen muss, dass er das angefochtene Urteil nachgeprüft und sich damit auseinandergesetzt hat (BGH 25. Mai 1976 - III ZR 26/76 - VersR 1976, 1063). Daran fehlt es.

4. Angesichts der Unzulässigkeit der Anschlussrevision kann dahinstehen, ob das Landesarbeitsgericht den Ablauf der Ausschlussfrist angesichts der Geltendmachung vom 10. Juni 2008 richtig berechnet hat und ob sich die Beklagte auf die Ausschlussfrist für die Zeit vor Januar 2008 berufen kann.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.