BAG, 21.04.2010 - 4 AZR 750/08

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil abgewiesen und der der Beklagten stattgegeben. Die Klage ist begründet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die für den Kläger maßgebende Arbeitszeit zwar tariflich nicht unmittelbar geregelt sei. Für ihn komme weder die für das Tarifgebiet Ost noch die für eines der Länder im Tarifgebiet West geltende Arbeitszeit oder deren Durchschnitt in Betracht. Der Tarifvertrag enthalte eine unbewusste Tariflücke. Diese könne jedoch geschlossen werden. Die Tarifparteien hätten bei Erkennen dieser Lücke für diejenigen Arbeitnehmer, die im öffentlichen Dienst eines der neuen Bundesländer beschäftigt und im Ausland tätig seien, eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden vereinbart. In einer solchen Fallgestaltung hätten sie sich an der für den Arbeitgeber geltenden regelmäßigen Arbeitszeit orientiert.

II. Diese Erwägungen halten einer revisionsrichterlichen Kontrolle nicht stand. Im Arbeitsverhältnis der Parteien gilt tariflich eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden. Die bisherige tarifliche Arbeitszeitregelung des BAT ist durch den TV-L nicht wirksam abgelöst worden.

1. Bis zum 31. Oktober 2006 galt für die Parteien kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit nach § 15 Abs. 1 BAT eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden. Hiervon gehen auch die Parteien aus. Der BATO, der eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden vorsah, galt für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht.

a) Die Parteien waren kraft Tarifgebundenheit sowohl an den BAT als auch an den BAT-O gebunden. Der Kläger war zunächst Mitglied der Deutschen Angestelltengewerkschaft (DAG) und ist, seit dem diese in der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (Gewerkschaft ver.di) aufging, deren Mitglied. Der Beklagte ist Mitglied der TdL.

b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterfiel jedoch nicht dem Geltungsbereich des BAT-O.

aa) Nach § 1 Abs. 1 BAT-O galt dieser ua. für Angestellte der Länder, die der TdL angehören, wenn das Arbeitsverhältnis in dem in Art. 3 des Einigungsvertrages (EV) genannten Gebiet begründet war. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dann der Fall, wenn der Grund der Entstehung des Arbeitsverhältnisses im Beitrittsgebiet liegt und der Bezug zu diesem Gebiet gegenwärtig noch besteht. Hierfür ist grundsätzlich die Lage des Arbeitsplatzes entscheidend (vgl. nur BAG 6. November 2003 - 6 AZR 454/02 - zu II 1 a der Gründe mwN, AP BAT-O § 1 Nr. 19). Wird das Arbeitsverhältnis auf nicht absehbare Zeit außerhalb des Beitrittsgebiets fortgesetzt, gilt das westliche Tarifrecht selbst dann, wenn der Beschäftigte weiter einer Dienststelle mit Sitz im Tarifgebiet Ost angehört (BAG 6. November 2003 - 6 AZR 454/02 - aaO.; 6. Oktober 1994 - 6 AZR 324/94 - BAGE 78, 108).

bb) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht im Beitrittsgebiet begründet worden. Der Kläger ist seit Beginn des Arbeitsverhältnisses 1992 außerhalb des Beitrittsgebiets beschäftigt. Deshalb hat auch das Sächsische Landesarbeitsgericht den Rechtsstreit der Parteien über die Verpflichtung des Beklagten zu einer zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung nach § 46 BAT zu Recht zu Gunsten des Klägers entschieden (27. November 1996 - 10 Sa 824/95 -).

2. Das Inkrafttreten des TV-L am 1. November 2006 hat diese Rechtslage nicht geändert. Die Regelungen des TV-L gelten nicht für das Arbeitsverhältnis des Klägers. Die Tarifvertragsparteien haben die tarifliche Regelung in § 15 Abs. 1 BAT für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht wirksam abgelöst oder abgeändert. Die dem zu Grunde liegende unbewusste Tariflücke kann von den Gerichten für Arbeitssachen nicht geschlossen werden.

a) Am 1. November 2006 trat der zwischen der TdL und ua. der Gewerkschaft ver.di vereinbarte TV-L in Kraft, der auch zur Arbeitszeit neue Regelungen enthält.

aa) In § 6 Abs. 1 TV-L wird die regelmäßige Wochenarbeitszeit für vier Arbeitnehmergruppen unterschiedlich geregelt. Es heißt dort:

"§ 6

Regelmäßige Arbeitszeit

(1) Die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Pausen

a) wird für jedes Bundesland im Tarifgebiet West auf der Grundlage der festgestellten tatsächlichen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Februar 2006 ohne Überstunden und Mehrarbeit (tariflich und arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit) wegen der gekündigten Arbeitszeitbestimmungen von den Tarifvertragsparteien nach den im Anhang zu § 6 festgelegten Grundsätzen errechnet,*

b) beträgt im Tarifgebiet West 38,5 Stunden für die nachfolgend aufgeführten Beschäftigten:

...

c) beträgt im Tarifgebiet Ost 40 Stunden

d) beträgt für Ärztinnen und Ärzte ... im Tarifgebiet West und im Tarifgebiet Ost einheitlich 42 Stunden.

______________________________________________

* Hinweise der Tarifvertragsparteien zur regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit in den Ländern (West).

Um die praktische Umsetzung in den einzelnen Bundesländern zu erleichtern, geben die Tarifvertragsparteien die Ergebnisse der Berechnungen nach § 6 Absatz 1 und dem Anhang zu § 6 TV-L als Hinweis bekannt, der nicht Bestandteil des Tarifvertrages ist:

Die Aufzählung der in § 6 Abs. 1 Buchst. b) TV-L genannten Arbeitnehmer erfasst Beschäftigte mit Tätigkeiten, die besonderen Arbeitsbedingungen, wie Schichtarbeit, in Krankenhäusern, Straßenmeistereien, Theatern und Bühnen, Hafenbetrieben, heilpädagogischen Einrichtungen ua. ausgesetzt sind, sowie andere Beschäftigtengruppen, die hier wie die vorgenannten ebenfalls nicht in Betracht kommen.

bb) Die Übergangs- und Schlussvorschriften des TV-L enthalten Begriffsdefinitionen ua. für die Tarifgebiete Ost und West. Diese lauten ua.:

"§ 38

Begriffsbestimmungen

(1) Sofern auf die Tarifgebiete Ost oder West Bezug genommen wird, gilt Folgendes:

a) Die Regelungen für das Tarifgebiet Ost gelten für die Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet begründet worden ist und bei denen der Bezug des Arbeitsverhältnisses zu diesem Gebiet fortbesteht.

b) Für die übrigen Beschäftigten gelten die Regelungen für das Tarifgebiet West."

b) Diese tariflichen Arbeitszeitregelungen erfassen nicht das Arbeitsverhältnis des Klägers.

aa) Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch § 6 Abs. 1 Buchst. c) TV-L nicht erfasst wird und daher die Arbeitszeit für das Tarifgebiet Ost für ihn nicht gilt.

(1) § 6 Abs. 1 Buchst. c) TV-L regelt die Arbeitszeit für Arbeitsverhältnisse "im Tarifgebiet Ost". Nach § 38 Abs. 1 Buchst. a) TV-L gilt dies für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis im Beitrittsgebiet begründet worden ist und bei denen der Bezug des Arbeitsverhältnisses zu diesem Gebiet fortbesteht. Mit diesen beiden Voraussetzungen knüpfen die Tarifvertragsparteien ersichtlich an die Regelung in § 1 Abs. 1 BAT-O und die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an. Dabei haben sie übersehen, dass der fortdauernde Bezug zum Beitrittsgebiet von der Rechtsprechung nicht als ergänzendes Merkmal, sondern als Tatbestandselement der Begründung des Arbeitsverhältnisses im Beitrittsgebiet angesehen wurde. In der Formulierung des § 38 Abs. 1 Buchst. a) TV-L erscheint der fortdauernde Bezug zum Beitrittsgebiet deshalb doppelt; dies ist jedoch unschädlich. Es kommt danach jedenfalls - wie unter der Geltung des BAT und BAT-O - nicht auf den Sitz des Arbeitgebers an.

(2) Dieses Merkmal wird, wie auch die Revision meint, durch das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht erfüllt, da es nicht im Beitrittsgebiet begründet worden ist (oben unter I 2 b). Weiterhin ist der notwendige Bezug zum Beitrittsgebiet nach wie vor nicht gegeben. Der Kläger ist nach wie vor in Brüssel tätig.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Arbeitszeitregelungen des Tarifgebietes West für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar sind.

(1) Die Tarifvertragsparteien haben allerdings im Grundsatz geregelt, dass auf Arbeitsverhältnisse wie dasjenige der Parteien die Vorschriften des Tarifgebiets West gelten sollen. Das ergibt sich aus § 38 Abs. 1 TV-L. Danach ist die Geltung der Normen für das Tarifgebiet Ost als Ausnahmeregelung konzipiert. Die dort in § 38 Abs. 1 Buchst. a) TV-L enumerativ aufgezählten Voraussetzungen müssen erfüllt sein, um zu einer Anwendbarkeit der Regelungen für das Tarifgebiet Ost zu gelangen. Ist dies nicht der Fall, gelten nach § 38 Abs. 1 Buchst. b) TV-L einheitlich und ohne weitere Voraussetzungen ("Für die übrigen Beschäftigten ...") die Vorschriften des Tarifgebiets West.

(2) Die von den Tarifvertragsparteien im TV-L vereinbarten Arbeitszeitregelungen für das Tarifgebiet West sind auf das Arbeitsverhältnis der Parteien jedoch nicht anwendbar, weil es von ihnen tatbestandlich nicht erfasst wird.

(a) In Betracht kommt hier ausschließlich § 6 Abs. 1 Buchst. a) TV-L. Dort ist geregelt, wie nach dem Abschluss des TV-L "für jedes Bundesland im Tarifgebiet West" die tarifliche Arbeitszeit einzeln ermittelt werden soll. Das Ergebnis dieses gemeinsamen Ermittlungsverfahrens haben die Tarifvertragsparteien im Hinweis zu § 6 Abs. 1 Buchst. a) TV-L mitgeteilt. Hieraus lässt sich entnehmen, dass die tarifliche Arbeitszeit insoweit nicht einsatzortbezogen, sondern arbeitgeberbezogen festgelegt worden ist. Die in das Ermittlungsverfahren einbezogenen Bundesländer sind ausschließlich die verbliebenen neun Bundesländer des Tarifgebietes West, die noch Mitglied der TdL sind. Nur für Beschäftigte dieser Länder gilt die jeweils ermittelte tatsächliche Arbeitszeit auch als tariflich normierte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit.

(b) Arbeitnehmer, die bei anderen als den dort genannten Bundesländern, also bei den neuen Bundesländern, die Mitglieder der TdL sind, angestellt sind, werden tatbestandlich von § 6 Abs. 1 Buchst. a) TV-L nicht erfasst. Das betrifft die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer der Länder Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen, die nicht unter die Ausnahmeregelung von § 38 Abs. 1 Buchst. a) TV-L fallen, also auch das Arbeitsverhältnis des Klägers.

c) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem Fehlen einer Regelung für ein Arbeitsverhältnis wie das des Klägers um eine unbewusste Regelungslücke im Tarifvertrag handelt. Die Voraussetzungen einer Lückenfüllung durch eine arbeitsgerichtliche Entscheidung liegen jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht vor.

aa) Tarifliche Regelungslücken können unter bestimmten Umständen von der Rechtsprechung geschlossen werden.

(1) Es darf sich allerdings nicht um eine bewusste Auslassung des fraglichen Regelungsgegenstandes durch die Tarifvertragsparteien handeln. Denn die Gerichte sind nicht befugt, gegen den Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen zu "schaffen" oder eine schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei dadurch zu prämieren, dass ihr Vertragshilfe geleistet wird. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (BAG 25. Februar 2009 - 4 AZR 964/07 - Rn. 20 mwN, AP TVG § 1 Auslegung Nr. 215; 24. September 2008 - 4 AZR 642/07 - Rn. 24, AP TVG § 1 Nr. 57 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 46). Eine Ausnahme besteht nur in dem besonderen Fall, dass die Schließung der Tariflücke in einer bestimmten Weise von Rechts wegen zwingend geboten ist (zu einer solchen Konstellation BAG 13. November 1985 - 4 AZR 234/84 - BAGE 50, 137 [BAG 13.11.1985 - 4 AZR 234/84], für die Gewährung einer tariflichen "Ehefrauenzulage" auch an weibliche Arbeitnehmer; 29. April 2004 - 6 AZR 101/03 - BAGE 110, 277, für die Gewährung eines Ortszuschlages auch an Angestellte in einer Lebenspartnerschaft).

(2) Unbewusste Regelungslücken in Tarifverträgen dagegen können von den Arbeitsgerichten im Einzelfall geschlossen werden. Dafür ist es jedoch erforderlich, dass sich aus dem Tarifvertrag selbst hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Tarifvertragsparteien beabsichtigt hatten, eine vollständige Regelung für alle im Geltungsbereich des Tarifvertrages ausgeübten Tätigkeiten zu schaffen. Darüber hinaus müssen die ausdrücklich vereinbarten Tarifregelungen eindeutige Hinweise darauf enthalten, wie die Tarifvertragsparteien nach ihrem mutmaßlichen Willen die nicht berücksichtigte Fallkonstellation geregelt hätten, wenn sie die Lückenhaftigkeit erkannt hätten (BAG 24. September 2008 - 4 AZR 642/07 - Rn. 25 mwN, AP TVG § 1 Nr. 57 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 46). Bestehen hingegen keine solchen sicheren Anhaltspunkte dafür, welche Regelung die Tarifvertragsparteien getroffen hätten und sind hier verschiedene Regelungen denkbar, ist eine Ausfüllung der tariflichen Regelungslücke durch das Arbeitsgericht nicht möglich, weil auch dann ein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG allein den Tarifvertragsparteien zugewiesene Gestaltungsfreiheit vorliegt (BAG 23. September 1981 - 4 AZR 569/79 - BAGE 36, 218; 10. Dezember 1986 - 5 AZR 517/85 - BAGE 54, 30; 24. Februar 1988 - 4 AZR 614/87 - BAGE 57, 334).

bb) Danach liegt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts eine schließungsfähige Regelungslücke nicht vor.

(1) Vorliegend handelt es sich um eine unbewusste Tariflücke. Die Arbeitszeit der hier betroffenen Arbeitsverhältnisse ist nicht bewusst ungeregelt geblieben. Die Tarifvertragsparteien des TV-L wollten die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten im öffentlichen Dienst der Mitgliedsländer der TdL abschließend manteltarifvertraglich regeln.

(a) Bereits aus der rechtspolitischen Zielsetzung der Tarifvertragsparteien ergibt sich das umfassende Regelungsziel. Die grundlegende Reformierung der tariflichen Arbeitsbedingungen im öffentlichen Dienst war zunächst einheitlich für alle Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes geplant. Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes sollten unter Aufgabe der bisherigen Unterscheidung zwischen Angestellten und Arbeitern für alle Arbeitnehmer zusammengefasst werden. Dass dabei bestimmte, bisher im BAT und BAT-O normierte Regelungsbereiche nunmehr ungeregelt bleiben sollten, ist nicht erkennbar. Das zeigen auch die Ablösungsregelungen im Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts vom 12. Oktober 2006 (TVÜ-L) deutlich. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-L iVm. Anl. 1 Teil A und B TVÜ-L sollte der TV-L ua. den BAT und den BAT-O für den Bereich der TdL ersetzen.

(b) Anders als nach der Struktur der Arbeitsbedingungen im öffentlichen Dienst vor der Tarifreform, in der die allgemeinen Arbeitsbedingungen und darunter die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im BAT und die den Angestellten zu zahlende Vergütung jeweils in einem eigenständigen Vergütungstarifvertrag (VTV) vereinbart worden war, fasst der TV-L die synallagmatischen Bedingungen der Arbeitszeit und der Vergütung in einem Tarifvertrag zusammen. Das zu entrichtende Entgelt ergibt sich aus der Entgelttabelle in den Anlagen A und B zum TV-L.

(c) Der Wille der Tarifvertragsparteien, die Arbeitsbedingungen im öffentlichen Dienst der Länder umfassend und abschließend zu regeln, zeigt sich weiterhin darin, dass für zahlreiche Sondergruppen von Arbeitnehmern Ausnahmeregelungen unmittelbar im TV-L selbst vereinbart wurden. So finden sich zum Geltungsbereich des Tarifvertrages ausdrückliche Regelungen etwa für die Beschäftigten des Staatsweinguts Meersburg und der Bayerischen Landesanstalt für Landwirtschaft hinsichtlich der dort beschäftigten Pferdewärter, Gestütswärter und Pferdewirte (Protokollerklärung zu § 1 Abs. 2 Buchst. k] TVL). Sonderregelungen zur Arbeitszeit gibt es etwa für Beschäftigte in Kindertagesstätten in Bremen (§ 6 Abs. 1 Buchst. b] Doppelbuchst. ff] TV-L).

(2) Die unbewusste Tariflücke kann durch die Arbeitsgerichte nicht geschlossen werden. Es gibt keine hinreichend klaren Anhaltspunkte, wie die Tarifvertragsparteien die Arbeitszeit der außerhalb des Beitrittsgebiets beschäftigten Arbeitnehmer der neuen Bundesländer geregelt hätten, wenn sie diese Regelungslücke bemerkt hätten. Denn es gibt - von den getroffenen Regelungen ausgehend - mehrere, vergleichbar plausible Lösungsmöglichkeiten, von denen keine den eindeutigen Vorzug genießt oder gar zwingend wäre.

(a) Für die vom Landesarbeitsgericht angenommene Lückenschließung durch die Festlegung auf die Wochenarbeitszeit für Beschäftigte in den neuen Bundesländern selbst, also auf eine 40-Wochen-Stunde, spricht die Orientierung am Sitz des Arbeitgebers, für dessen sonstige Beschäftigte die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden gilt (§ 6 Abs. 1 Buchst. c] TV-L). Gegen eine solche Annahme spricht jedoch, dass dieser Bezugspunkt schon vor der Tarifreform das gleiche Ausmaß an Plausibilität für sich hatte, jedoch gerade nicht der tariflichen Regelung entsprach. Die Arbeitszeit der Angestellten der neuen Länder, deren Arbeitsverhältnis nicht im Beitrittsgebiet begründet war und die außerhalb des Tarifgebiets Ost beschäftigt waren, richtete sich wie auch die übrigen Arbeitsbedingungen nach dem BAT und nicht nach dem BAT-O. Diese tarifrechtlich umstrittene Frage ist bei der Vereinbarung des BAT-O intensiv diskutiert worden und war Gegenstand zahlreicher Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts.

Dass die Tarifvertragsparteien an der durch die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts festgestellten Rechtslage etwas ändern wollten und abweichend vom bisherigen Rechtszustand nicht nur die Arbeitszeit, sondern auch die sonstigen Arbeitsbedingungen der außerhalb des Beitrittsgebiets tätigen Beschäftigten der neuen Bundesländer nunmehr den Regelungen für das Tarifgebiet Ost unterstellen wollten, lässt sich anhand des TV-L nicht feststellen. Im Gegenteil greifen die Begriffsbestimmungen in § 38 Abs. 1 TV-L die bisherigen Geltungsbereichsbestimmungen aus § 1 Abs. 1 BAT-O in der Terminologie der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf. Daraus ist zu schließen, dass die bisherige, an die Begründung des Arbeitsverhältnisses und den Ort der Beschäftigung anknüpfende Rechtslage nicht geändert werden sollte. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich daher aus diesen Regelungen für Arbeitgeber aus dem Tarifgebiet Ost gerade nicht folgern, dass die tariflichen Bedingungen jeweils ausschließlich arbeitgeberbezogen geregelt werden sollten. Der jeweilige Arbeitsort soll vielmehr nach wie vor das entscheidende Kriterium für das anzuwendende Tarifrecht (Ost oder West) sein.

(b) Für die neun westlichen Mitgliedsländer der TdL sind aufgrund der Regelung in § 6 Abs. 1 Buchst. a) TV-L jeweils spezielle tarifliche Festlegungen über die verbindliche Arbeitszeit getroffen worden. Dass hier von den Tarifvertragsparteien eine Zuordnung der betreffenden Beschäftigtengruppe aus den neuen Ländern zu gerade einem bestimmten anderen westlichen Bundesland vorgenommen worden wäre, ist gleichfalls auszuschließen. Auch die vom Arbeitsgericht gewählte Lösung der Lückenschließung durch Bildung eines Durchschnitts der Arbeitszeiten der westlichen Mitgliedsländer kommt als mutmaßlicher Wille der Tarifvertragsparteien nicht in Betracht.

Möglich wäre allenfalls, hieraus ein allgemeines Prinzip zu folgern, wonach sich in solchen Fällen die Tarifregelungen nach dem Beschäftigungsort richten sollten. Ein Grund hierfür könnte die Herstellung gleicher Arbeitsbedingungen für Beschäftigte aller TdL-Mitglieder in der jeweiligen Region sein. Dagegen spricht jedoch, dass es für die Wahl dieses Prinzips in dem Text des TV-L keine Anhaltspunkte gibt. Die tarifliche Arbeitszeit der westlichen Länder ist - wie dargelegt - arbeitgeberbezogen festgelegt worden. Im Übrigen mangelte es für diesen Fall auch an Regelungen für den Einsatz in den Ländern Berlin und Hessen. Für Beschäftigte der Länder, die - anders als der Kläger - unmittelbar bei deutschen Dienststellen im Ausland eingestellt worden sind, gilt ohnehin der TV-L nach der Ausnahmeregelung in der Geltungsbereichsbestimmung in § 1 Abs. 2 Buchst. m) TV-L nicht. Diese Vorschrift lautet:

"§ 1

Geltungsbereich

(1) ...

(2) Dieser Tarifvertrag gilt nicht für

...

m) bei deutschen Dienststellen im Ausland eingestellte Ortskräfte."

Im Übrigen wäre eine solche Lückenschließung für das Arbeitsverhältnis der Parteien auch unergiebig. Denn bei Bezug auf die Auslandstätigkeit ergäbe sich keine Regelung seiner Arbeitszeit. Aber selbst wenn man von dem Bezug zu der damaligen Landesvertretung des Beklagten in Bonn ausginge, der die Tätigkeit des Klägers in Brüssel laut Arbeitsvertrag administrativ zugeordnet war, und deshalb die für Nordrhein-Westfalen maßgebende Arbeitszeit in Betracht zöge, wäre dies unbehelflich. Denn die Landesvertretung des Beklagten in Bonn ist in den neunziger Jahren nach Berlin umgezogen. Sie liegt zwar im früheren Ostteil der Stadt und somit in dem in Art. 3 EV genannten Beitrittsgebiet; das Land Berlin jedoch ist als Ganzes nicht Mitglied in der TdL. Deshalb gibt es hierfür auch keine arbeitszeitrechtlichen Festlegungen im TV-L.

(c) Für den Kläger kann letztlich auch nicht die Arbeitszeitregelung für die in § 6 Abs. 1 Buchst. b) TV-L genannten Beschäftigten herangezogen werden. Für diese dritte Gruppe von im TV-L ausdrücklich genannten Beschäftigten gilt im Tarifgebiet West eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden. Mit diesen sind die Arbeitnehmer der neuen Länder, die außerhalb des Beitrittsgebiets beschäftigt werden, jedoch nicht vergleichbar. Es handelt sich bei den dort genannten vorwiegend um Arbeitnehmer, die unter bestimmten, von den Tarifvertragsparteien offenbar als erschwerend angesehenen Arbeitsbedingungen ihre Tätigkeiten verrichten, ferner um bestimmte Arbeitnehmergruppen (Beschäftigte in den Kindertagesstätten in Bremen), für die wohl aus tarifpolitischen Gründen die auch bisher geltende Arbeitszeit von 38,5 Wochenstunden weiter maßgebend sein soll.

d) Da die Regelungslücke im Tarifvertrag nicht geschlossen werden kann, bestimmt sich die vom Kläger zu leistende Wochenarbeitszeit nach den ohne die Berücksichtigung des TV-L geltenden Regelungen. Daraus ergibt sich für den Kläger die maßgebende wöchentliche Arbeitszeit nach den bisherigen Tarifvorschriften des BAT in einem Umfang von 38,5 Wochenstunden.

aa) Wenn eine Regelungslücke in einem Tarifvertrag - wie vorliegend - nicht geschlossen werden kann, entsteht dadurch kein rechtloser Zustand. Vielmehr gilt dann dasjenige, was für die Lebenssachverhalte eines Arbeitsverhältnisses gilt, die von den Tarifvertragsparteien für ihren Bereich nicht geregelt wurden. Tariflich nicht geregelte Rechtsfragen sind dann danach zu beantworten, wie sie nach gesetzlichen oder anderen Rechtsvorschriften oder nach vertraglichen Vereinbarungen geregelt sind (BAG 23. September 1981 - 4 AZR 569/79 - BAGE 36, 218).

bb) Für das Arbeitsverhältnis des Klägers galt bis zum 30. April 2004 kraft tariflicher Regelung in § 15 Abs. 1 BAT eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden. Zu diesem Zeitpunkt kündigte die TdL die Arbeitszeitregelungen des BAT. Diese wirken jedoch seitdem gemäß § 4 Abs. 5 TVG im Arbeitsverhältnis der Parteien nach. Eine andere Abmachung iSv. § 4 Abs. 5 TVG ist nicht getroffen worden.

(1) Eine solche andere Abmachung liegt nicht im Abschluss des TV-L, da dieser für das Arbeitsverhältnis des Klägers keine wirksame Arbeitszeitregelung getroffen hat. Eine andere Abmachung iSv. § 4 Abs. 5 TVG kann auch ein Tarifvertrag sein. Die eine Nachwirkung ausschließende Ablösung durch einen Tarifvertrag setzt jedoch voraus, dass der Regelungsbereich der bisherigen Tarifbestimmung von der anderen Abmachung ausdrücklich oder konkludent erfasst wird. Dies ist bei einer unbewussten Tariflücke jedoch nicht der Fall.

(2) Auch arbeitsvertraglich haben die Parteien keine andere Abmachung iSv. § 4 Abs. 5 TVG über die Arbeitszeit getroffen. Für die Annahme einer "anderen Abmachung" ist es zwar nicht erforderlich, dass diese erst abgeschlossen wird, nachdem die Nachwirkung eingetreten ist. Die Abrede muss aber vom Regelungswillen der Parteien her darauf gerichtet sein, eine bestimmte bestehende Tarifregelung in Anbetracht ihrer absehbar bevorstehenden Beendigung und des darauf folgenden Eintritts der Nachwirkung abzuändern (ausf. zu den Voraussetzungen BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 63, 68 mwN, AP TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 14 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 3; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 789/07 - Rn. 28 f., AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 37 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 43).

Vorliegend liegen diese Voraussetzungen bereits deshalb nicht vor, weil der Arbeitsvertrag der Parteien am 26. März 1992 vereinbart wurde und eine darin auch nur möglicherweise enthaltene und von der damals maßgebenden tariflichen Rechtslage abweichende Verringerung der Arbeitszeit nicht im Blick haben konnte.

3. Neben dem Feststellungsbegehren ist auch der Zahlungsanspruch in der geltend gemachten, rechnerisch unstreitigen Höhe begründet. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB.

III. Die Kosten des Rechtsstreits hat nach § 91 Abs. 1 ZPO der Beklagte zu tragen.