Stellenausschreibungspflicht

1. Einführung

Eine Stellenausschreibungspflicht besteht nur für den Dienstherrn von Beamten gemäß § 8 BBG bzw. nach den entsprechenden Landesbeamtengesetzen.

Für Arbeitgeber in der Privatwirtschaft sowie bei der Besetzung der Stelle eines Angestellten / Arbeiters im öffentlichen Dienst besteht weder tariflich noch gesetzlich eine Pflicht zur öffentlichen Stellenausschreibung.

2. Von der Mitarbeitervertretung geforderte innerbetriebliche Stellenausschreibung

Der Personalrat / Betriebsrat / die Mitarbeitervertretung kann gemäß § 93 BetrVG / § 75 BPersVG eine interne, d.h. innerbetriebliche Stellenausschreibung fordern.

Dies gilt auch für Arbeitsplätze, die vom Arbeitgeber dauerhaft für die Besetzung mit Leiharbeitnehmern (Arbeitnehmerüberlassung) vorgesehen sind (BAG 01.02.2011 - 1 ABR 79/09).

Zweck der innerbetrieblichen Stellenausschreibung ist die Förderung der Motivation der Mitarbeiter durch innerbetriebliche Aufstiegschancen. Aber es besteht kein Recht auf Bevorzugung eines innerbetrieblichen Bewerbers bei gleicher Eignung!

Der erforderliche Inhalt der Stellenausschreibung ergibt sich aus dem Zweck, so muss mindestens enthalten sein die Stellenbezeichnung, das Anforderungsprofil, der Arbeitsort sowie der Adressat der Bewerbung.

Dabei kann der Betriebsrat etc. eine Veröffentlichung in der Form verlangen, in der üblicherweise die Informationen an die Arbeitnehmer erfolgen (Schwarzes Brett, Betriebszeitung, Intranet, Mail, Post).

Die Dauer der Veröffentlichung unterliegt grundsätzlich der Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers, aber gemäß dem Zweck der Ausschreibung müssen Arbeitnehmer Kenntnis nehmen können und es muss eine gewisse Überlegungszeit berücksichtigt werden. In der Entscheidung BAG 06.10.2010 - 7 ABR 18/09 wurden zwei Wochen als angemessen angesehen.

Der Betriebsrat hat bei einer fehlerhaften / unterbliebenen / unvollständigen / gesetzeswidrigen innerbetrieblichen Ausschreibung folgende Möglichkeiten:

• Er kann die Zustimmung zur Einstellung des ausgewählten Bewerbers verweigern (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG).

  und / oder

• Er kann die Ausschreibung im Beschlussverfahren durchsetzen.

Daneben können über den Inhalt von Stellenausschreibungen und die Beteilung des Betriebsrats / PersonalratsBetriebs- bzw. Dienstvereinbarungen abgeschlossen werden.

3. Allgemeine Pflicht zur benachteiligungsfreien Stellenausschreibung

§ 11 AGG normiert die Pflicht des Arbeitgebers zur benachteiligungsfreien Stellenausschreibung. Danach darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen das in § 7 AGG geregelte arbeitsrechtliche Benachteiligungsverbot ausgeschrieben werden, d.h. der Inhalt der Stellenausschreibung darf nicht eines der in § 7 AGG aufgeführten Benachteiligungsmerkmale enthalten.

Die Pflicht zur benachteiligungsfreien Stellenausschreibung erstreckt sich auf alle Formen der Stellenausschreibung, neben den öffentlichen auch die innerbetrieblichen, sowie Mitteilungen an die Agentur für Arbeit oder Personalvermittlungsfirmen über freie Arbeitsplätze. Wird der Text der Stellenausschreibung von dem mit der Bewerbersuche beauftragten Dritten verfasst und unterläuft diesem ein Fehler, so haftet dennoch der Arbeitgeber für die von der Stellenausschreibung ausgehende Benachteiligung.

Der Gesetzgeber hat in den §§ 8 - 10 AGGsachliche Gründe aufgestellt, die bei bestimmten Diskriminierungstatbeständen eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen und in der Formulierung der Stellenausschreibung berücksichtigt werden können. Dabei wird wie folgt differenziert:

• Zulässige Benachteiligungen wegen beruflicher Anforderungen:

  Die Benachteiligung ist zulässig, wenn sie wegen der Art der Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende Anforderung darstellt. Voraussetzung ist, dass der Zweck rechtmäßig und die Anforderungen angemessen sind, d.h. der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss gewahrt bleiben. Reine Zweckmäßigkeitserwägungen reichen nicht aus.

• Zulässige Benachteiligungen wegen der Religion oder der Weltanschauung:

  Danach sind insbesondere das Kirchenarbeitsrecht sowie das Arbeitsrecht in Tendenzbetrieben gesichert. Die zusätzlich mögliche Rechtfertigung nach § 8 AGG bleibt jedoch bestehen.

• Zulässige Benachteiligungen wegen des Alters:

  Die unterschiedliche Behandlung muss objektiv und angemessen sein und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sein. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss gewahrt bleiben. In der Norm werden Regelbeispiele aufgeführt, nach denen wegen des Alters differenziert werden darf. Die zusätzlich mögliche Rechtfertigung nach § 8 AGG bleibt bestehen.

Die Beweislast ist in § 22 AGG geregelt: Danach ist es ausreichend, wenn die Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung im Sinne von § 1 AGG vermuten lassen. Die andere Partei hat dann zu beweisen, dass ein Verstoß nicht vorliegt. Der nicht gerechtfertigte Verstoß gegen eines der in § 7 AGG aufgeführten Benachteiligungsmerkmale ist ein Indiz für die Benachteiligung.

Kommt es durch eine Stellenausschreibung zu einer Benachteiligung, so hat der Benachteiligte folgende Rechte:

1. a)

   Der Benachteiligte hat gegen seinen Arbeitgeber gemäß § 15 AGG einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der materiellen sowie der immateriellen Schäden. Wäre der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Stellenausschreibung nicht (!) eingestellt worden, so hat er gemäß § 15 Abs. 2 S. 2 AGG einen Entschädigungsanspruch in Höhe von höchstens drei Monatsgehältern.

   Die Ansprüche müssen innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden.

2. b)

   Wird das in § 15 ArbGG gewährte Recht eines benachteiligten Arbeitnehmers auf Entschädigung und Schadensersatz im Rahmen einer Klage geltend gemacht, so ist diese gemäß § 61b ArbGG innerhalb von drei Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs zu erheben. Die schriftliche Geltendmachung ist wiederum gemäß § 15 Abs. 4 ArbGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten beginnend mit der Benachteiligung bzw. der Kenntnis des Beschäftigten von der Benachteiligung einzureichen.

In dem Urteil BAG 05.02.2004 - 8 AZR 112/03 hat das Bundesarbeitsgericht folgende Grundsätze zum Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers wegen einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung aufgestellt:

• Die Glaubhaftmachung ist nicht als Glaubhaftmachung i.S.v. § 294 BGB zu sehen. Ausreichend ist eine Darlegung, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts als wahrscheinlich erscheinen lässt.

  Erforderlich ist die Überzeugung des Gerichts von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Geschlechtszugehörigkeit und Nachteil.

• Als Indiz für eine Benachteiligung ist eine geschlechtsspezifische Stellenausschreibung anzusehen.

  Bedient sich der Arbeitgeber bei der Stellenausschreibung eines Dritten (im zu entscheidenden Fall der Agentur für Arbeit) und verletzt dieser die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung, so ist diese Pflichtverletzung dem Arbeitgeber zuzurechnen.

• Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt eine Benachteiligung nicht aus.

  Eine Benachteiligung liegt auch vor, wenn neben der Geschlechtsdiskriminierung auch noch andere Gründe für die Entscheidung maßgeblich waren. Ausreichend ist es, wenn in einem Motivbündel das Geschlecht als Kriterium enthalten war.

• Ein Nachschieben von Einstellungsvoraussetzungen ist nicht als Nachweis einer geschlechtsneutralen Entscheidung anzuerkennen.

4. Besonderheiten Teilzeitarbeitsplatz

Daneben besteht bei Vorliegen der folgenden Voraussetzungen für alle Arbeitgeber gemäß § 7 TzBfG eine Stellenausschreibungspflicht für Teilzeitarbeitsplätze:

• Der Arbeitgeber hat einen Arbeitsplatz öffentlich oder innerhalb des Betriebes ausgeschrieben.

• Der Arbeitsplatz eignet sich auch als Teilzeitarbeitsplatz.