Nacherfüllung

2.1 Allgemein

Im Falle der Mangelhaftigkeit der Kaufsache hat der Käufer zunächst (nur) einen in § 439 BGB geregelten Nacherfüllungsanspruch. Dem Käufer steht dabei grundsätzlich das Wahlrecht zu: Er kann wählen, ob er die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache wünscht.

Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden oder unmöglich ist.

Nacherfüllung bei dem Kauf eines Grundstück-Miteigentum-Anteils:

"Auch der Käufer eines Miteigentumsanteils hat nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Anspruch darauf, dass das Grundstück insgesamt frei von Sach- und Rechtsmängeln ist. Ihm steht vorbehaltlich eines Unvermögens des Verkäufers ein Anspruch auf volle Nacherfüllung zu. (...) Der Verkäufer eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück wird nach § 275 Abs. 1 Fall 1 BGB von seiner Verpflichtung zur Nacherfüllung frei, wenn es dem Käufer nicht gelingt oder nur im Klagewege gelingen könnte, die übrigen Miteigentümer dazu zu bewegen, den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen zuzustimmen und die dafür entstehenden Kosten entsprechend ihrem Miteigentumsanteil zu tragen" (BGH 14.02.2020 - V ZR 11/18).

2.2 Ausschluss der Nacherfüllung

Der Nacherfüllungsanspruch ist ausgeschlossen, wenn

• die Nacherfüllung nicht innerhalb der gesetzlichen Frist vorgenommen wird,

• die Ausführung der Nacherfüllung für den Verkäufer nicht möglich ist,

• die Kosten der Nacherfüllung für den Verkäufer unverhältnismäßig sind

  Dabei hat der BGH folgende Grundsätze aufgestellt (BGH 04.04.2014 - V ZR 275/12):

  • Die Unverhältnismäßigkeit kann sich aus dem Vergleich zur Nachlieferung als zweite Nacherfüllungsmöglichkeit ergeben (relative Unverhältnismäßigkeit) oder daraus, dass die Mängelbeseitigung für sich allein betrachtet unverhältnismäßige Kosten verursacht (absolute Unverhältnismäßigkeit).

  • Bei Grundstückskaufverträgen kann als erster Anhaltspunkt davon ausgegangen werden, dass die Kosten der Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, wenn sie entweder den Verkehrswert des Grundstücks in mangelfreiem Zustand oder 200 % des mangelbedingten Minderwerts übersteigen.

  • Für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Kosten kommt es auf den Beginn der Mängelbeseitigung durch den Käufer an. Stellt sich während deren Ausführung heraus, dass die Kosten höher als erwartet sind, steht dies einer Ersatzpflicht nur entgegen, wenn ein wirtschaftlich denkender Käufer die Arbeiten auch unter Berücksichtigung der bereits angefallenen Kosten nicht fortführen würde bzw. fortgeführt hätte.

  Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bedarf es nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert. Dabei ist es ohne Belang, ob sich der Unternehmer zu Recht oder zu Unrecht auf Unverhältnismäßigkeit beruft (OLG Düsseldorf 18.02.2014 - I-23 U 62/13).

• die vom Verkäufer vorgenommene Nachbesserung fehlgeschlagen ist. Das ist sie, wenn sie zwei Mal ergebnislos durchgeführt wurde.

• wenn es sich zwar um einen sporadisch auftretenden Mangel handelt, dieser aber für die Verkehrssicherheit eines Fahrzeugs von Bedeutung ist (BGH 26.10.2016 - VIII ZR 240/15).

Soweit der Nacherfüllungsanspruch ausgeschlossen ist, kann der Käufer direkt die anderen kaufvertraglichen Gewährleistungsrechte geltend machen.

Hat der Verkäufer dem Käufer einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen, so ist der Käufer im Regelfall berechtigt, den Kaufpreis sofort - ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung - zu mindern (BGH 09.01.2008 - VIII ZR 210/06).

2.3 Anforderungen an das Nacherfüllungsverlangen

Der Käufer muss den Verkäufer zur Nacherfüllung auffordern. Dabei kann die (erstmalige) Fristsetzung zur Ausführung der Nacherfüllung auch in der Berufungsinstanz erfolgen (BGH 20.05.2009 - VIII ZR 247/06). Die Wirksamkeit der Nacherfüllungsaufforderung ist nicht von der Nennung eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins abhängig (BGH 18.03.2015 - VIII ZR 176/14).

Der BGH hat die weiteren Anforderungen wie folgt bestimmt (BGH 30.03.2022 - VIII ZR 109/20):

• "Denn ein taugliches Nacherfüllungsverlangen des Käufers muss nach der ständigen Rechtsprechung des Senats - neben einer Fristsetzung - auch die Bereitschaft des Käufers umfassen, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen am rechten Ort, nämlich dem Erfüllungsort der Nacherfüllung, für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen (...). Dementsprechend ist der Verkäufer grundsätzlich nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm die Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben hat (...). Diese Gelegenheit zur Untersuchung des Pferds am Erfüllungsort hat die Klägerin dem Beklagten nicht gewährt."

• "Zwar hat die Klägerin dem Beklagten vor der Erklärung des Rücktritts eine Frist zur Beseitigung des gerügten Mangels in Form eines Zungenstreckens des Pferds gesetzt. Sie ist jedoch ihrer darüber hinaus bestehenden Obliegenheit, dem Beklagten eine Gelegenheit zur Nacherfüllung - vorliegend in Form der von ihr geforderten Nachbesserung - zu geben, nicht in gehöriger Weise nachgekommen, da sie ihm das Pferd nicht zur Verfügung gestellt hat. Die Klägerin hat die Abholung des Pferds durch den Beklagten verweigert, auf der eigenen Verbringung zu dem beim Beklagten gelegenen Nacherfüllungsort bestanden und diese von der Zahlung eines Transportkostenvorschusses abhängig gemacht. Eine solche Zahlung konnte sie indes nicht verlangen, da der Beklagte (durchgehend) bereit war, das Pferd zwecks Untersuchung und Nachbesserung auf seine Kosten bei der Klägerin abzuholen."

2.4 Leistungsort/Erfüllungsort

Rechtsprechung des BGH:

Der BGH (BGH 13.04.2011 - VIII ZR 220/10) hat die Frage, an welchem Ort die Leistung der Nacherfüllung zu erfüllen ist (Leistungsort / Erfüllungsort), wenn die Parteien keine wirksame dahin gehende Vereinbarung geschlossen haben (d.h. muss der Käufer den Kaufgegenstand zu dem Geschäftssitz des Verkäufers bringen oder muss der Verkäufer den Kaufgegenstand an dem Wohnsitz des Käufers abholen), wie folgt entschieden:

Danach ist der Leistungsort / Erfüllungsort für die Nacherfüllung nach der allgemeinen Vorschrift des § 269 BGB zu bestimmen. Es gelten folgende Grundsätze:

• In erster Linie sind die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen entscheidend.

• Bei dem Fehlen einer vertraglichen Abrede über den Leistungsort / Erfüllungsort ist auf die jeweiligen Umstände, insbesondere auf die Natur des Schuldverhältnisses abzustellen. Zu den zu berücksichtigenden Umständen zählen anerkanntermaßen die Ortsgebundenheit und Art der vorzunehmenden Leistung, die Verkehrssitte, örtliche Gepflogenheiten und eventuelle Handelsbräuche.

• Lassen sich auch hieraus keine abschließenden Erkenntnisse gewinnen, ist der Erfüllungsort letztlich an dem Ort anzusiedeln, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz beziehungsweise seine gewerbliche Niederlassung (§ 269 Abs. 2 BGB) hatte.

Dabei hat er als Rechtsgrundlage nicht die RL 1999/44, sondern § 269 BGB angesehen.

Rechtsprechung des EuGH:

Das AG Norderstedt 27.12.2017 - 47 C 31/16 hat dies überprüft und insofern dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die RL 1999/44 für die Bestimmung des Nacherfüllungsortes anzuwenden sei. Der EuGH hat - bezogen auf einen Verbrauchsgüterkaufvertrag - wie folgt geantwortet (EuGH 23.05.2019 - C 52/18):

• Die Mitgliedstaaten sind für die Bestimmung des Nacherfüllungsortes zuständig.

• Aber dieser Ort muss mit den Zielen der RL 1999/44 vereinbar sein: "Dieser Ort muss für eine unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands binnen einer angemessenen Frist ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher geeignet sein, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind."

• Aufgrund der nunmehr in § § 475 Abs. 6 BGB geregelten Vorschusspflicht für den Verkäufer hat der EuGH bestimmt, dass diese nicht besteht, sofern für den Verbraucher die Tatsache, dass er für diese Kosten in Vorleistung treten muss, keine Belastung darstellt, die ihn von der Geltendmachung seiner Rechte abhalten könnte; dies zu prüfen ist Sache des nationalen Gerichts."

2.5 Kosten

Bei den durch die Nacherfüllung entstehenden Kosten ist wie folgt zu unterscheiden:

• Die allgemeinen Kosten der Nacherfüllung sind gemäß § 439 Abs. 2 BGB vom Verkäufer zu tragen. Das Gesetz nennt dabei beispielhaft Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten.

• Sofern die mangelhafte Kaufsache bereits in eine andere Sache eingebaut wurde, ist der Verkäufer gemäß § 439 Abs. 3 BGB verpflichtet, die mangelhafte Kaufsache auszubauen und die Ersatzsache einzubauen oder die Kosten für beides zu tragen.

  Aber: Der Käufer kann einen Ersatz von Aus- und Einbaukosten nicht verlangen, wenn er den Mangel zum Zeitpunkt des Einbaus kannte.

  Dabei ist zu beachten, dass § 439 Abs. 3 BGB für alle Kaufverträge und damit auch für B2B-Geschäfte gilt.

  Wahlrecht des Käufers:

  Als Ausprägung des Rechts der zweiten Andienung muss der Verkäufer in den Fällen des Satzes 1 die Gelegenheit haben, die mangelhafte Kaufsache aus - und die nachgebesserte oder neu gelieferte mangelfreie Sache selbst einzubauen. Ihm wird daher ein Wahlrecht eingeräumt, ob er den Aus- und Einbau selbst vornehmen möchte oder ob er sich zum Ersatz der angemessenen Aufwendungen hierfür verpflichten möchte. Das Wahlrecht bietet dem Verkäufer insbesondere dann einen wirtschaftlichen Vorteil, wenn er sach- und fachgerechte Aus- und Einbauleistungen günstiger selbst durchführen oder beauftragen kann, als dies dem Käufer möglich ist.

  Sach- und fachgerechter Einbau der Kaufsache:

  War der ursprüngliche Einbau der Kaufsache vor Auftreten des Mangels nicht sach- und fachgerecht erfolgt, kann der Verkäufer sein Wahlrecht nach den Satz 1 dahingehend ausüben, dass er Aufwendungsersatz für die Aus- und Einbauleistungen schuldet (§ 439 Abs. 3 S. 1 Alternative 2 BGB). Der Aufwendungsersatzanspruch des Käufers kann dann beispielsweise um die sogenannten "Sowieso-Kosten" gemindert sein. Entsteht für den Käufer durch den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der nachgebesserten oder neu gelieferten mangelfreien Sache ein sonstiger Mehrwert, kann dieser Umstand auf dem Wege der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden. Hat der Käufer den Mangel mitverursacht, kann auch dies zu berücksichtigen sein, wobei der quotale Anteil nach § 254 BGB zu bemessen sein wird.

• Von dem Verkäufer zu tragen sind auch Aufwendungen zur Klärung einer unklaren Mängelursache zur Vorbereitung eines die Nacherfüllung einschließenden Gewährleistungsanspruchs. Dies umfasst grundsätzlich auch die Kosten eines Privatgutachtens (BGH 30.04.2014 - VIII ZR 275/13).

2.6 Allgemeine Geschäftsbedingungen

Das Recht der Nacherfüllung kann bei Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufvertrages vor dem Auftreten des Mangels nicht durch eine Vereinbarung oder in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgeändert werden. Zulässig ist es, die Art und Weise der Nacherfüllung nach dem Auftreten des Mangels durch eine Vereinbarung zu regeln.

Vom Gesetz abweichende Vereinbarungen zwischen zwei Unternehmern sind auf einen Verstoß gegen § 307 BGB zu prüfen.

2.7 Nutzungsentschädigung

Der Verkäufer hat gemäß § 474 Abs. 2 BGB bei einer Nachlieferung von dem Käufer keinen Anspruch auf eine Nutzungsentschädigung für die bis zur Nacherfüllung erfolgte Nutzung der mangelhaften Sache.

2.8 Beschädigung der Kaufsache im Rahmen der Nacherfüllung

Kommt es während der Durchführung der Nacherfüllung zu einem weiteren Sachschaden an dem Kaufobjekt, so wird dadurch kein Rücktrittsrecht des Käufers begründet, sondern es entsteht nur ein Schadensersatzanspruch (OLG Saarbrücken 25.07.2007 - 467/06).

2.9 Beweislast

Der Käufer hat gemäß § 363 BGB mit Annahme der Kaufsache die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen. Diese Beweislastverteilung gilt ebenfalls, wenn der Käufer die Kaufsache nach einer erfolgten Nachbesserung wieder entgegen genommen hat (BGH 11.02.2009 - VIII ZR 274/07).

Zum Beweis für das Fehlschlagen der Nachbesserung genügt der Nachweis, dass das Mangelsymptom weiterhin auftritt. Eine andere Beurteilung ist nur möglich, wenn die Möglichkeit einer unsachgemäßen Behandlung durch den Käufer nach der Rückgabe besteht (BGH 09.03.2011 - VIII ZR 266/09).

"Der Käufer hat darzulegen und zu beweisen, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache (...) vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist. Der Käufer genügt seiner Darlegungs- und Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das Mangelsymptom weiterhin auftritt (BGH 09.03.2011 - VIII ZR 266/09)" (OLG Bamberg 16.05.2018 - 3 U 54/18).

Nur bei einem Verbrauchsgüterkaufvertrag gilt während der ersten sechs Monate eine Beweislastumkehr dahin gehend, als dass vermutet wird, dass der Mangel bereits im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses vorhanden war.

2.10 Verjährung

Die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs ist in § 438 BGB geregelt.