Makler (Bauträger und Baubetreuer) - Gewerberecht
BR-Drs. 93/18
1. Allgemein
Die Maklertätigkeit unterliegt den Vorschriften der Gewerbeordnung. Dabei sind insbesondere folgende Normen zu beachten:
§ 34c GewO regelt die Erlaubnispflicht im Rahmen der Berufszulassung:
§ 34c GewO enthält fünf verschiedene Berufsformen:
Grundstücks- und Immobilienmakler:
Wer gewerbsmäßig den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume, Wohnräume vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweist.
Darlehensvermittler:
Wer gewerbsmäßig den Abschluss von Verträgen über Darlehen vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweist.
Hinweis:
Ausdrücklich von dem Anwendungsbereich des § 34c GewO ausgenommen ist die Vermittlung von Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen, die nunmehr separat in dem neuen § 34i GewO geregelt ist. Siehe zu den Voraussetzungen der Tätigkeit eines Immobiliardarlehensvermittlers den Beitrag "Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag".
Wer gewerbsmäßig Bauvorhaben als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereitet oder durchführt und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte verwendet.
Baubetreuer:
Wer gewerbsmäßig Bauvorhaben als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereitet oder durchführt.
Wohnimmobilienverwalter:
In der Nummer 4 wurde als Erlaubnistatbestand die gewerbsmäßige Verwaltung von Wohnungseigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes aufgenommen. Die gewerbsmäßige Verwaltung von Wohnungseigentum war zuvor erlaubnisfrei und unterlag lediglich der Anzeigepflicht nach § 14 GewO. Von der Erlaubnispflicht nicht erfasst wird die nicht gewerbsmäßige Verwaltung von Wohnungseigentum durch die Eigentümergemeinschaft selbst oder die nicht gewerbsmäßige Verwaltung, zum Beispiel durch einen Miteigentümer, durch einen Verwandten oder näheren Bekannten eines Wohnungseigentümers. Bei solchen Fällen wird es sich regelmäßig um kleinere Gemeinschaften handeln, die entschieden haben, das Wohnungseigentum nicht gewerbsmäßig verwalten zu lassen. Gewerbsmäßig ist die Tätigkeit des Verwalters dann, wenn sie selbständig ausgeübt wird, auf Gewinnerzielung gerichtet und auf eine gewisse Dauer angelegt ist, also nicht nur gelegentlich ausgeübt wird. Die bloße Verwaltung eigenen Vermögens ist von der Definition der Gewerbsmäßigkeit ausgeschlossen.
Ausnahmen von der Anwendbarkeit der Vorschrift sind im Gesetz vorgesehen, insbesondere für Fälle, die bereits durch das Kreditwesengesetz geregelt sind.
Hinweis:
Die zuvor in § 34c GewO vormalig geregelte Erlaubnispflicht des Anlagemaklers ist jetzt gesondert in § 34f GewO geregelt.
§ 14 GewO bestimmt die allgemeine Pflicht, eine Gewerbetätigkeit bzw. die Verlegung oder Aufgabe des Betriebes anzuzeigen (Gewerbeerlaubnis).
2. Erlaubnis zur Berufsausübung
2.1 Allgemein
Die Erteilung einer Berufsausübungserlaubnis für die oben genannten Berufsgruppen unterliegt gemäß § 34c GewO und §§ 1, 5 - 15b MaBV den folgenden Voraussetzungen:
erforderliche Zuverlässigkeit
geordnete Vermögensverhältnisse
Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung
laufende Weiterbildung
Hinweis:
Es besteht kein Sachkundenachweis!
2.2 Zuverlässigkeit
Die Gewerbeordnung bestimmt keine speziellen Anforderungen an die Zuverlässigkeit des Antragstellers. In § 34c Abs. 2 Nr.1 S. 2 GewO sind jedoch Beispiele aufgeführt, in denen grundsätzlich von einer Unzuverlässigkeit auszugehen ist.
Unzuverlässigkeit liegt nach der gesetzlichen Regelung des § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO regelmäßig dann vor, wenn in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung
der Antragsteller wegen eines Verbrechens rechtskräftig verurteilt worden ist
oder
der Antragsteller wegen Diebstahl, Unterschlagung, Erpressung, Betrug, Untreue, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat (betrügerischer Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubigerbegünstigung, Schuldnerbegünstigung) rechtskräftig verurteilt worden ist.
Die Behörde kann daneben die Erlaubnis wegen einer Unzuverlässigkeit aus anderen Gründen versagen.
2.3 Geordnete Vermögensverhältnisse
Auch hier beschränkt sich der Gesetzgeber in § 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO darauf, festzustellen, wann diese insbesondere nicht vorliegen:
Über das Vermögen des Antragstellers ist das Insolvenzverfahren eröffnet.
oder
Der Antragsteller hat die eidesstattliche Versicherung über sein Vermögen abgegeben und wird in den Schuldnerverzeichnissen der Vollstreckungsgerichte geführt.
Daneben kann die Behörde die Erlaubnis wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse aus anderen Gründen versagen.
2.4 Berufshaftpflichtversicherung
Rechtsgrundlage der Berufshaftpflichtversicehrung sind die §§ 15 - 15a MaBV.
Die nach § 34c Abs. 2 Nr. 3 GewO für einen Wohnimmobilienverwalter vorgesehene Versicherung muss bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsunternehmen abgeschlossen werden. Die Mindestversicherungssumme beträgt 500.000,00 EUR für jeden Versicherungsfall und 1.000.000,00 EUR für alle Versicherungsfälle eines Jahres. Der Versicherungsvertrag muss Deckung für die sich aus der gewerblichen Tätigkeit als Wohnimmobilienverwalter ergebenden Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden gewähren. Der Versicherungsvertrag muss sich auch auf solche Vermögensschäden erstrecken, für die der Versicherungspflichtige nach § 278 oder § 831 BGB haftet.
2.5 Weiterbildung
Gemäß § 34c Abs. 2a GewO i.V.m. § 15b MaBV sind Immobilienmakler und Wohnimmobilienmakler sowie ihre fachllichen Beschäftigten verpflichtet, sich in einem Umfang von 20 Stunden innerhalb eines Drei-Kalenderjahres-Zeitraums weiterzubilden. Im Weiteren der Vorschrift wird diese Weiterbildungspflicht sowie die Nachweispflicht konkretisiert.
3. Fehlende Gewerbeerlaubnis
Fehlt der als Makler tätigen Person die Gewerbeerlaubnis, so ist der Maklervertrag dennoch wirksam. Nach der Rechtsprechung enthält die Bestimmung des § 34c GewO kein ausdrückliches gesetzliches Verbot (BGH 23.10.1980 - IVa ZR 33/80).
Rechtsanwälten und Steuerberatern ist die ständige Ausübung des Berufs eines Maklers nach ihrem Berufsrecht/Standesrecht untersagt. Dennoch ist auch hier ein abgeschlossener Maklervertrag wirksam (BGH 08.06.2000 - III ZR 187/99, BGH 23.10.1980 - IVa ZR 28/80).
Etwas anderes gilt, wenn sich der Rechtsanwalt mit einem Notar zu einer Sozietät zusammengeschlossen hat. Nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BNotO ist es dem Notar verboten, Grundstücksgeschäfte zu vermitteln und sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen. Von einem Notar abgeschlossene Maklerverträge sind nichtig. Dies gilt ebenso für Rechtsanwälte, mit denen der Notar sich zu gemeinsamer Tätigkeit zusammengeschlossen hat (BGH 22.02.2001 - IX ZR 357/99).
