Gemeindliches Einvernehmen

Rechtswörterbuch

 Normen 

§ 36 BauGB

Art. 28 GG

 Information 

1. Einführung

Die Baugenehmigungsbehörde kann gemäß § 36 BauGB über die Zulässigkeit von folgenden Vorhaben nur im Einvernehmen mit der Gemeinde entscheiden:

Die Erforderlichkeit eines Einvernehmens mit der Gemeinde besteht nicht in Fragen der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens.

2. Hintergrund

Dieses Beteiligungsrecht der Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren dient der Gewährleistung der sich aus dem Selbstverwaltungsrecht ergebenden gemeindlichen Planungshoheit.

Die gemeindliche Selbstverwaltungsbefugnis vermittelt nach dem Urteil des BVerwG 12.08.1999 - 4 C 3/98 ein Abwehrrecht gegenüber erheblichen Beeinträchtigungen gemeindlicher Einrichtungen. Dieses Abwehrrecht ist als materielle Rechtsposition nicht im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange, sondern als eigene Rechtsposition der Gemeinde im Abwägungsvorgang relevant. Bereits aus der grundgesetzlich garantierten kommunalen Selbstverwaltung folgt daher, dass die Gemeinden an allen Planungen zu beteiligen sind, die ortsrelevant werden können.

3. Erteilung des Einvernehmens

Grundsätzlich stellt das gemeindliche Einvernehmen ein Geschäft der laufenden Verwaltung dar und erfordert einen Beschluss des Gemeinderats.

Daneben besteht die Möglichkeit einer Genehmigungsfiktion: Das Einvernehmen gilt gemäß § 36 Abs. 2 BauGB als erteilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert wird. Diese Frist ist nicht verlängerbar.

Dies gilt selbst dann, wenn dem Ersuchen nicht alle für die planungsrechtliche Beurteilung maßgeblichen Unterlagen, insbesondere die Schall- und Schattenwurfprognosen, beigefügt waren. Zwar ist dies grundsätzlich Voraussetzung für den Fristbeginn. Lässt die Gemeinde die zweimonatige Einvernehmensfrist jedoch verstreichen, ohne mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln gegenüber dem Bauherrn oder der Baugenehmigungsbehörde auf das Nachreichen bestimmter Bauvorlagen hinzuwirken, gilt ihr Einvernehmen nach Ablauf von zwei Monaten unabhängig von der Vollständigkeit der dem Ersuchen beigefügten Unterlagen als erteilt (OVG Nordrhein-Westfalen 28.11.2007 - 8 A 2325/06).

Mit Eintritt der Einvernehmensfiktion verliert die Gemeinde die Berechtigung, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des genehmigten Vorhabens geltend zu machen. Das gilt jedenfalls für Umstände, die bereits zu diesem Zeitpunkt die Verweigerung des Einvernehmens gerechtfertigt hätten.

4. Verweigerung des Einvernehmens

4.1 Allgemein

Die Gemeinde kann ihr Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 BauGB nur aus den in den jeweiligen Verfahren genannten planerischen Gründen versagen. Dazu gehört jedoch auch die Erschließung.

Einvernehmen bedeutet Zustimmung. Verweigert die Gemeinde rechtmäßig das Einvernehmen, darf ein einvernehmensbedürftiges Vorhaben von der Bauaufsichtsbehörde nicht genehmigt werden. Letztlich soll durch die Regelung des § 36 Abs. 1 BauGB eine sachnahe und fachkundige Behörde am Baugenehmigungsverfahren beteiligt werden. Die Modalitäten des gemeindlichen Einvernehmens richten sich nicht nach Landes-, sondern nach Bundesrecht (§ 36 BauGB).

4.2 Folgen

Die Verweigerung des Einvernehmens ist ein rein verwaltungsinterner Verfahrensteil ohne Außenwirkung für den betroffenen Antragsteller. Es bestehen dann folgende Möglichkeiten:

  1. a)

    Die Baugenehmigungsbehörde lässt das Einvernehmen gemäß dem in den Gemeindeordnungen der Länder geregelten Verfahren (z.B. § 122 GO NRW) rechtsaufsichtlich ersetzen. Dies ist ggf. ein langwieriger Prozess.

  2. b)

    Die Baugenehmigungsbehörde lehnt den Antrag aufgrund des fehlenden Einvernehmens ab. Dann hat der Antragsteller die Möglichkeit, gegen den ablehnenden Bescheid Klage vor dem Verwaltungsgericht einzureichen.

  3. c)

    Die Baugenehmigungsbehörde leitet das Verfahren zur Ersetzung des Einvernehmens ein (§ 36 Abs. 2 S. 3 BauGB). Das Verfahren ist zudem in einigen Landesbauordnungen geregelt, so z.B. Art. 67 BayBO.

4.3 Ersetzung des Einvernehmens

Gemäß § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen.

Dabei wird die Gemeinde von der Aufsichtsbehörde aufgefordert, innerhalb einer vorgegebenen Frist das Einvernehmen zu erteilen. Wird das Einvernehmen weiterhin verweigert, informiert die Baugenehmigungsbehörde den Antragsteller in dem Bescheid über die Ersetzung des Einvernehmens.

Sieht die Baugenehmigungsbehörde jedoch davon ab, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, so kommt es nicht zu einer Amtshaftung der Gemeinde (BGH 16.09.2010 - III ZR 29/10).

5. Identität der Gemeinde mit der unteren Baugenehmigungsbehörde

Voraussetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist, dass es sich bei der Baugenehmigungsbehörde und der Gemeinde um zwei verschiedene Behörden handelt. Danach ist ein Einvernehmen weder erforderlich noch möglich, wenn nur innerhalb der Gemeinde für die Erteilung der Baugenehmigung und die Erklärung des Einvernehmens verschiedene Organe zuständig sind (BVerwG 19.08.2004 - 4 C 16/03 - Änderung der Rechtsprechung!).

6. Rechtsschutz

Die Gemeinde kann ihr subjektives Recht auf Beteiligung mit einer Anfechtungsklage gegen die ohne ihr Einvernehmen erteilte Baugenehmigung durchsetzen. Rechte der Gemeinde werden auch verletzt, wenn die Widerspruchsbehörde die Bauaufsichtsbehörde zur Erteilung der Baugenehmigung für ein Vorhaben im Außenbereich angewiesen hat, zu dem die Gemeinde ihr Einvernehmen versagt hat (BVerwG 10.08.1988 - 4 C 20/84).

Hinweis für Bauherrn:

Die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Nachbargemeinde kann dazu führen, dass die von einem Bürger beantragte Baugenehmigung abgelehnt wird. Gleichwohl kann der Betroffene nicht gegen diese Versagung vorgehen. Das gemeindliche Einvernehmen ist nur eine Vorstufe für die abschließende Entscheidung in Form der Baugenehmigung bzw. der Ablehnung des Bauantrages. Dem Einvernehmen fehlt demnach die unmittelbare Außenwirkung und damit die Qualität eines Verwaltungsaktes (BRS 46, Nr. 142). Erst die aufgrund des verweigerten gemeindlichen Einvernehmens erfolgte Ablehnung der Baugenehmigung ist ein solcher Verwaltungsakt, den der Bauherr mit Rechtsbehelf angreifen kann. Der Bauherr hat zur Überwindung des fehlenden Einvernehmens demnach nur die Möglichkeit des Widerspruches bzw. der Klage auf Erteilung der Baugenehmigung.

7. Bindungswirkung

Einmal erteilt, ist das Einvernehmen für die Gemeinde bindend. Die Gemeinde ist auch an ihr früheres, im Rahmen einer Bauvoranfrage erteiltes Einvernehmen gebunden und darf daher dem Bauvorhaben nicht mehr mit der Begründung widersprechen, dass sich der Bau in die Bebauung der Umgebung und in das Landschaftsbild nicht einfüge (BGH 25.10.1990, BRS 53, Nr. 40). Allerdings kann das Einvernehmen bis zur Entscheidung über das Baugesuch geändert bzw. widerrufen werden (VGH Hessen 05.10.1971, BRS 36, Nr. 160). Wurde jedoch bereits die Teilbaugenehmigung erteilt, ist die Gemeinde an das von ihr im Baugenehmigungsverfahren erteilte Einvernehmen gebunden (BGH 13.11.1980 - III ZR 74/79).

 Siehe auch 

BVerwG 01.07.2010 - 4 C 4/08 (Gemeindliches Einvernehmen bei Windenergieanlage)

BVerwG 19.02.2004 - 4 CN 16/03 (Erteilung des Einvernehmens hindert nicht an widersprechender Bauleitplanung)

BGH 21.11.2002 - III ZR 278/01 (Amtshaftung der Gemeinde wegen rechtswidriger Versagung des Einvernehmens)

VGH Baden-Württemberg 02.08.2011 - 8 S 1516/11 (Voraussetzung einer Gebotenheit der Einvernehmensersetzung)

Jäde: Gemeindliches Einvernehmen: gestärkt, geschwächt, abgeschafft?; KommunalPraxis Bayern - KommP BY 2011, 64

Kuffer/Wirth: Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht; 3. Auflage 2011

Schröer/Kullick: Zur Amtshaftung bei Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens; Neue Zeitschrift für Baurecht - NZBau 2012, 31

Wurm: Das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 BauGB in amtshaftungsrechtlicher Sicht; Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland - NordÖR 2000, 404