Betriebliche Übung

1. Allgemein

Die betriebliche Übung ist gesetzlich nicht geregelt, sie wurde von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelt:

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist unter einer betrieblichen Übung ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers zu verstehen, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt.

2. Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich der betrieblichen Übung erstreckt sich ausschließlich auf kollektive Leistungen bzw. Vergünstigungen: "Denn eine solche entsteht nicht, wenn der Arbeitgeber nur an einen Arbeitnehmer Leistungen erbracht hat." Aber: "Auch wenn keine betriebliche Übung besteht, weil der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen durch die Leistungsgewährung ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat" (BAG 13.05.2015 - 10 AZR 266/14).

Ebenso hat u.a. BAG 11.04.2006 - 9 AZR 500/05 entschieden.

Hinweis:

3. Voraussetzungen

Danach hat ein Anspruch aus einer betrieblichen Übung folgende Voraussetzungen:

1. a)

   Es liegt ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers vor.

   Beispiel:

   Regelmäßige Zahlung einer zusätzlichen Vergütung (Sonderzahlungen etc.).

   Eine allgemein verbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Leistung erhält, sobald er die Voraussetzungen erfüllt, gibt es grundsätzlich nicht. Die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen aufgestellt worden (BAG 13.05.2015 - 10 AZR 266/14). Bei anderen Leistungen ist auf Art, Dauer und Intensität der Leistungen abzustellen. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung der Relation von Anzahl der Wiederholungen und Dauer der Übungen auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten (BAG 28.05.2008 - 10 AZR 274/07). Will ein Arbeitgeber die Zahlung einer Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen, muss er dies nach außen hin erkennbar zum Ausdruck bringen.

   Achtung: Änderung der Rechtsprechung: Das BAG hat seine vormalige Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben, nach der bei der Leistung einer Zuwendung in jährlich individuell unterschiedlicher Höhe es an einer regelmäßigen gleichförmigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen fehle und darin lediglich der Wille des Arbeitgebers zum Ausdruck komme, in jedem Jahr neu "nach Gutdünken" über die Zuwendung zu entscheiden (BAG 13.05.2015 - 10 AZR 266/14). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann auch dann entstehen, wenn die an eine Reihe von Arbeitnehmern geleisteten Zahlungen den übrigen Arbeitnehmern nicht mitgeteilt und im Betrieb nicht allgemein veröffentlicht werden (BAG 17.11.2009 - 9 AZR 765/08).

2. b)

   Die Arbeitnehmer können aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt:

   Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer angenommen werden kann. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (LAG Nürnberg 21.07.2015 - 7 Sa 131/15).

   Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat (BAG 24.02.2016 - 4 AZR 990/13).

   Unter "Leistung" ist jedes Verhalten zu verstehen, das dazu führt, dass das Vermögen eines anderen vermehrt wird. Die Gleichförmigkeit einer Leistung setzt indes voraus, dass zumindest ein entsprechendes Bewusstsein beim Arbeitgeber über die Höhe der gewährten Zuwendungen vorhanden ist. Das Institut der betrieblichen Übung ersetzt lediglich den Rechtsbindungswillen des Arbeitgebers, nicht den Leistungswillen.

   Beispiel:

   Wenn Raucherpausen nicht zeitlich erfasst werden und "weitervergütet" werden, war die Arbeitgeber nicht in der Lage, festzustellen, wem er wann welche Leistungen zukommen ließ (LAG Nürnberg s.o.).

   Folge: Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird, erwächst ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen musste und durfte. Inhalt einer betrieblichen Übung kann jeder Gegenstand sein, der arbeitsvertraglich geregelt werden kann (BAG 13.06.2007 - 5 AZR 849/06).

   Bei den Ansprüchen eines außertariflichen Angestellten aus einer betrieblichen Übung müssen deutlichere Anhaltspunkten vorliegen (BAG 27.02.2019 - 5 AZR 354/18).

3. c)

   Der Anspruch ist nicht anderweitig geregelt: Voraussetzung einer betrieblichen Übung ist, dass der Anspruch weder kollektiv- noch individualrechtlich geregelt ist (BAG 24.11.2004 - 10 AZR 202/04).

   Eine betriebliche Übung entsteht nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war (st. Rspr., so u.a. BAG 21. Februar 2017 - 3 AZR 455/15).

4. d)

   Die Bindung ist nicht wirksam ausgeschlossen:

   Der Arbeitgeber kann die Bindung ausschließen, indem er bei jeder Leistungsgewährung (schriftlich) auf die Freiwilligkeit hinweist bzw. die Leistung unter Widerrufsvorbehalt stellt. Ein derartiger Freiwilligkeitsvorbehalt kann auch in einem Formulararbeitsvertrag enthalten sein. Die Bindung ist auch ausgeschlossen, wenn es für den Arbeitnehmer klar erkennbar ist, dass der Arbeitgeber sich nicht binden will, z.B. bei einem sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindenden Betrieb.

   Auch wenn der Anspruch arbeitsvertraglich unter dem Widerrufsvorbehalt des Arbeitgebers steht und dieser von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht, kann der Anspruch auf die Leistung nicht aufgrund der betrieblichen Übung bestehen (BAG 20.06.2007 - 10 AZR 410/06).

   Auch mit der Aufnahme einer doppelten Schriftformklausel kann das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindert werden.

   Nach der Entscheidung LAG Hamm 11.11.2011 - 19 Sa 858/11 "zieht die Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt per se die Unwirksamkeit der gesamten Klausel nach sich, ohne dass die Aufrechterhaltung der Klausel als Widerrufsvorbehalt in Betracht kommt".

4. Gegenläufige betriebliche Übung

Das BAG hat mit der Entscheidung BAG 18.03.2009 - 10 AZR 281/08 seine vormalige Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung aufgegeben. Danach konnte ein durch betriebliche Übung entstandener Anspruch durch die dreimalige widerspruchslose Hinnahme der nunmehr als freiwillig ausgestalteten Leistung beseitigt werden.

Dies ist nach der jetzigen Rechtsprechung nicht mehr möglich: Will ein Arbeitgeber die betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Gratifikationszahlung beenden, darf er sich nicht auf den Hinweis der Freiwilligkeit beschränken, sondern muss gegenüber seinen Arbeitnehmern unmissverständlich erklären, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Zahlung beendet werden und durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht. Damit muss der Arbeitgeber auf die bisherige betriebliche Übung hinweisen und sein Änderungsangebot mit dem Anerkenntnis eines Rechtsanspruchs des Arbeitnehmers auf die Gratifikation verbinden.

5. Betriebliche Übung im öffentlichen und kirchlichen Dienst

Gemäß § 2 Abs. 3 TVöD (und entsprechender Vorschriften in den anderen Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes) sind Nebenabreden nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Diese konstitutive Schriftformklausel verhindert, dass im öffentlichen Dienst bei Nebenabreden aufgrund einer betrieblichen Übung ein Anspruch auf die Leistung besteht (LAG Baden-Württemberg 12.09.2013 - 11 Sa 37/13). Hintergrund ist, dass tariflichen Formvorschriften Rechtsnormcharakter haben. Insofern gilt dies nicht für die entsprechend formulierten Schriftformklauseln in den kirchlichen Kollektivvereinbarungen, so z.B AVR-Caritas oder BAT-KF.

Dies geht einher mit der folgenden Entscheidung des BAG:

Allein aus der wiederholten Gewährung von Jubiläumsurlaub zusätzlich zur Zahlung eines Jubiläumsgeldes nach dem BAT-KF in der Vergangenheit können Arbeitnehmer keinen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers entnehmen, Jubiläumsurlaub auch dann zusätzlich zur Jubiläumsleistung nach dem BAT-KF zu gewähren, wenn diese dahin gehend geändert wird, dass eine größere Anzahl von Urlaubstagen aus Anlass des Jubiläums zu leisten ist (BAG 17.11.2015 - 9 AZR 547/14).

6. Änderung durch Betriebsvereinbarung

Das BAG hat mit dem Urteil BAG 16.11.2011 - 10 AZR 60/11 Grundsätze aufgestellt, inwieweit ein durch betriebliche Übung entstandener Anspruch durch eine Betriebsvereinbarung abgelöst werden kann:

"Soll eine Betriebsvereinbarung vertragliche Ansprüche auf eine Sozialleistung ablösen, muss dieses Regelungsziel in jedem Falle ausdrücklich bestimmt sein oder sich der Betriebsvereinbarung durch Auslegung entnehmen lassen. Maßgeblich ist dabei der Leistungszweck der vereinbarten Sozialleistung. Entspricht der Leistungszweck einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung dem durch Gesamtzusage, betrieblicher Einheitsregelung oder betrieblicher Übung begründeten Anspruch, so kommt in diesem Leistungszweck der Wille zur Ablösung der bisherigen Leistung regelmäßig zum Ausdruck (...). Soll hingegen eine Sozialleistung abgelöst und durch eine grundlegend andere Sozialleistung ersetzt werden, kann dieses Regelungsziel dem Leistungszweck der neuen Sozialleistung nicht entnommen werden. Es bedarf dann einer ausdrücklichen Regelung in der neuen Betriebsvereinbarung."

Siehe zudem auch die Entscheidung BAG 05.08.2009 - 10 AZR 483/08.

7. Einzelfälle