Benachteiligungsfreie Stellenauswahl nach dem AGG

Rechtswörterbuch

 Normen 

§ 6 Abs. 1 AGG

 Information 

1. Allgemein

Die in § 1 AGG festgelegten Benachteiligungsverbote wegen des Geschlechts, der Rasse, der Behinderung etc. (Allgemeine Gleichbehandlung - Arbeitsrecht) sind gemäß § 6 Abs. 1 AGG von dem Arbeitgeber bereits bei der Durchführung des Vorstellungsgesprächs bzw. der Auswahl der Bewerber zu berücksichtigen. Kommt es zu einer Verletzung des Benachteiligungsverbots, so hat der Arbeitgeber Schadensersatz zu leisten, wobei sich die Höhe nach der Qualifikation des Bewerbers, seinen Chancen auf dem Arbeitsmarkt sowie seinem Alter richtet.

Hinweis:

Aber: Voraussetzung für das Vorliegen einer Benachteiligung ist gemäß § 1 AGG eine vergleichbare Situation. Diese setzt zunächst voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen.

Für die Beurteilung der damit stets erforderlichen objektiven Eignung ist nicht nur auf das formelle und bekannt gegebene Anforderungsprofil, das der Arbeitgeber erstellt hat, zurückzugreifen und abzustellen. Maßgeblich sind vielmehr die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Bewerber in redlicher Weise stellen durfte. Durch überzogene Anforderungen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten (BAG 14.11.2013 - 8 AZR 997/12).

Es ist grundsätzlich zulässig, in einem Stellenprofil eine bestimmte Mindestnote oder sonstige besondere Qualifikationen zu fordern. Hierzu ist ein Arbeitgeber vor allem dann berechtigt, wenn es um die Gewinnung von Führungsnachwuchs oder die Besetzung von Führungsstellen geht. Hierin liegen mit Blick auf die besonderen Anforderungen in solchen Positionen keine überzogenen oder willkürlichen Auswahlkriterien.

Ein objektiv nicht geeigneter Bewerber ist nicht benachteiligt.

Aber: Nunmehr scheint sich das Bundesarbeitsgericht nicht mehr sicher zu sein und hat mit dem Beschluss BAG 18.06.2015 - 8 AZR 848/13 dem EuGH die folgenden Fragen vorgelegt:

  • Sucht auch derjenige "Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit", aus dessen Bewerbung hervorgeht, dass nicht eine Einstellung und Beschäftigung, sondern nur der Status als Bewerber erreicht werden soll, um Entschädigungsansprüche geltend machen zu können?

  • Wenn ja, kann eine Situation, in der der Status als Bewerber nicht im Hinblick auf eine Einstellung und Beschäftigung, sondern zwecks Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen erreicht wurde, nach Unionsrecht als Rechtsmissbrauch bewertet werden?

Der EuGH hat entschieden, dass Scheinbewerbungen mit dem alleinigen Ziel des Erhalts des Entschädigungsanspruchs nicht von dem Schutzzweck der dem AGG zugrundeliegenden EU-Antidiskriminierungs-Richtlinie gedeckt ist und einen Rechtsmissbrauch (Treu und Glauben) darstellt (EuGH 28.07.2016 - C 423/15).

2. Stellenausschreibung

§ 11 AGG normiert die Pflicht des Arbeitgebers zur benachteiligungsfreien Stellenausschreibung. Danach darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen das in § 7 AGG geregelte arbeitsrechtliche Benachteiligungsverbot ausgeschrieben werden, d.h. der Inhalt der Stellenausschreibung darf nicht eines der in § 7 AGG aufgeführten Benachteiligungsmerkmale enthalten.

Die Pflicht zur benachteiligungsfreien Stellenausschreibung erstreckt sich auf alle Formen der Stellenausschreibung, neben den öffentlichen auch die innerbetrieblichen, sowie Mitteilungen an die Agentur für Arbeit oder Personalvermittlungsfirmen über freie Arbeitsplätze. Wird der Text der Stellenausschreibung von dem mit der Bewerbersuche beauftragten Dritten verfasst und unterläuft diesem ein Fehler, so haftet dennoch der Arbeitgeber für die von der Stellenausschreibung ausgehende Benachteiligung.

Der Gesetzgeber hat in den §§ 8 - 10 AGG sachliche Gründe aufgestellt, die bei bestimmten Diskriminierungstatbeständen eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen und in der Formulierung der Stellenausschreibung berücksichtigt werden können. Dabei wird wie folgt differenziert:

  • Zulässige Benachteiligungen wegen beruflicher Anforderungen:

    Die Benachteiligung ist zulässig, wenn sie wegen der Art der Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende Anforderung darstellt. Voraussetzung ist, dass der Zweck rechtmäßig und die Anforderungen angemessen sind, d.h. der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss gewahrt bleiben. Reine Zweckmäßigkeitserwägungen reichen nicht aus.

  • Zulässige Benachteiligungen wegen der Religion oder der Weltanschauung:

    Danach sind insbesondere das Kirchenarbeitsrecht sowie das Arbeitsrecht in Tendenzbetrieben gesichert. Die zusätzlich mögliche Rechtfertigung nach § 8 AGG bleibt jedoch bestehen.

  • Zulässige Benachteiligungen wegen des Alters:

    Die unterschiedliche Behandlung muss objektiv und angemessen sein und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sein. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss gewahrt bleiben. In der Norm werden Regelbeispiele aufgeführt, nach denen wegen des Alters differenziert werden darf. Die zusätzlich mögliche Rechtfertigung nach § 8 AGG bleibt bestehen.

    Einem Stellenbewerber fehlt es an der objektiven Eignung für eine Stelle, wenn er die in der Stellenausschreibung verlangte "mehrjährige Berufserfahrung" nicht aufweisen kann, sofern der Arbeitgeber wegen der Anforderungen an die Stelle nachvollziehbarerweise mehrjährige Berufserfahrung verlangt (LAG Schleswig-Holstein 01.09.2014 - 1 Sa 215/14).

3. Entschädigungsanspruch

Kommt es im Rahmen des Bewerbungsverfahrens zu einer Benachteiligung, so hat der Benachteiligte einen Entschädigungsanspruch. Dabei ist wie folgt zu unterscheiden:

  1. a)

    Der Bewerber wäre bei einer benachteiligungsfreien Auswahl eingestellt worden:

    Die Höhe des Entschädigungsanspruchs richtet sich gemäß § 15 Abs. 1 AGG nach den allgemeinen Vorschriften, d.h. es ist eine der Benachteiligung entsprechende angemessene Entschädigung zu zahlen. Dabei sind die Qualifikation des Bewerbers, sein Alter, seine Aussichten auf dem Arbeitsmarkt etc. zu berücksichtigen.

    Entscheidend ist immer der individuelle Einzelfall, das zu erwartende Monatsgehalt ist ggf. ein weiteres Kriterium für die Höhe des Entschädigungsanspruchs, bildet aber weder eine Ober- noch eine Untergrenze für die Höhe des Anspruchs.

  2. b)

    Der benachteiligte Bewerber wäre auch bei einer benachteiligungsfreien Auswahl (aus anderen Gründen, z.B. einer mangelnden Qualifikation) nicht eingestellt worden:

    Es besteht ein Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Die Höhe des Schadensersatzes ist bei einem abgelehnten Bewerber in diesen Fällen gemäß § 15 Abs. 2 AGG auf drei Monatsgehälter begrenzt.

Eine Benachteiligung begründet gemäß § 15 Abs. 6 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

Beachte:

In dem Urteil BAG 05.02.2004 - 8 AZR 112/03 hat das Bundesarbeitsgericht folgende Grundsätze zum Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers wegen einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung aufgestellt:

  • Als Indiz für eine Benachteiligung ist eine geschlechtsspezifische Stellenausschreibung anzusehen.

    Bedient sich der Arbeitgeber bei der Stellenausschreibung eines Dritten (im zu entscheidenden Fall der Agentur für Arbeit) und verletzt dieser die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung, so ist diese Pflichtverletzung dem Arbeitgeber zuzurechnen.

  • Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt eine Benachteiligung nicht aus.

    Eine Benachteiligung liegt auch vor, wenn neben der Geschlechtsdiskriminierung auch noch andere Gründe für die Entscheidung maßgeblich waren. Ausreichend ist es, wenn in einem Motivbündel das Geschlecht als Kriterium enthalten war.

  • Ein Nachschieben von Einstellungsvoraussetzungen ist nicht als Nachweis einer geschlechtsneutralen Entscheidung anzuerkennen.

4. Altersdiskriminierung

Wird ein Stellenbewerber im Gegensatz zu einem anderen Bewerber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, so kann bereits die Nichteinladung eine unzulässige Benachteiligung in der Form der Altersdiskriminierung darstellen, wenn die Einladung (auch) wegen einer beim Bewerber vorliegenden Altersüberschreitung unterblieben ist (BAG 23.08.2012 - 8 AZR 285/11).

5. Kenntnis des Arbeitgebers von einer Behinderung / Schwerbehinderung

Voraussetzung einer Benachteiligung ist, dass dem Arbeitgeber die Behinderung / Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Anderenfalls kann ein - objektiv vorliegender - Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber nicht zugerechnet werden. Dabei hat die Information über die Behinderung / Schwerbehinderteneigenschaft klar und unabhängig davon zu erfolgen, welche Rechtsfolgen durch sie ausgelöst werden. Daher sind "eingestreute" oder unauffällige Informationen, indirekte Hinweise in beigefügten amtlichen Dokumenten, eine in den weiteren Bewerbungsunterlagen befindliche Kopie des Schwerbehindertenausweises etc. keine ordnungsgemäße Information des angestrebten Vertragspartners (BAG 26.09.2013 - 8 AZR 650/12).

 Siehe auch 

Kothe-Heggemann: Schriftform bei Geltendmachung von Schadensersatz und Entschädigung gem. § 15 AGG, (Anmerkung zu BAG v. 22.05.2014 - 8 AZR 662/13); GmbHReport - GmbHR 2014, 200