BVerwG, 30.07.2013 - BVerwG 5 B 2.13

Die auf die Zulassungsgründe der Grundsatzbedeutung, der Divergenz und des Verfahrensmangels gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Revision ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

Eine ausreichende Darlegung (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) der rechtsgrundsätzlichen Bedeutung einer Rechtssache setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Revisionsentscheidung erheblichen Frage des revisiblen Rechts und außerdem die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll (vgl. z.B. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 = NJW 1997, 3328). Diesen Anforderungen wird die Beschwerde nicht gerecht.

Die Beschwerde will die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache daraus herleiten, dass die Landesregelung zur Pauschalfinanzierung von Kindertageseinrichtungen in §§ 19, 20 des Gesetzes zur frühen Bildung und Förderung von Kindern (Kinderbildungsgesetz - KiBiz) - Viertes Gesetz zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes - SGB VIII - in der Fassung vom 30. Oktober 2007 (GVBl NRW S. 461) verfassungswidrig sei, weshalb das Bundesverwaltungsgericht in einem Revisionsverfahren das Verfahren auszusetzen und die Sache dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG vorzulegen habe. Die verfassungsmäßige Auslegung der genannten Landesregelung sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geklärt. Es gehe "um die grundsätzliche Auslegung der Förderansätze des Kinderbildungsgesetzes im System der Pauschalfinanzierung ohne ausreichende Berücksichtigung atypischer Einrichtungskonzepte" (Beschwerdebegründung S. 2).

a) Die Klägerin genügt damit nicht den Darlegungsanforderungen, weil sie keine konkrete klärungsbedürftige Frage des Bundesrechts aufzeigt. Bezieht sich eine Frage - wie hier - auf die Auslegung irrevisiblen (Landes-) Rechts, genügt es für die Darlegung einer Grundsatzbedeutung nicht, geltend zu machen, das Berufungsgericht habe die irrevisible Regelung unter Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Vorschriften ausgelegt (Beschlüsse vom 9. März 1984 -BVerwG 7 B 238.81 - Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 49 und vom 28. September 2010 - BVerwG 8 B 5.10 - [...]). Ebenso reicht es nicht aus, dass die zu klärende verfassungsrechtliche Frage noch nicht Gegenstand einer höchstrichterlichen Entscheidung war. Vielmehr muss im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung dargelegt werden, dass der bundesverfassungsrechtliche Maßstab selbst einen die Zulassung der Revision rechtfertigenden Klärungsbedarf aufweist (Beschlüsse vom 1. Februar 2011 - BVerwG 5 B 46.10 - [...] Rn. 5; vom 28. September 2010 a.a.O. und vom 15. Juni 2009 - BVerwG 6 B 12.09 - Rn. 6). Einen solchen - etwa auf den Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG bezogenen - Klärungsbedarf und damit eine bundesrechtliche Rechtsfrage, deren höchstrichterliche Klärung zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung oder zu einer Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint, zeigt die Beschwerde aber nicht auf.

Der Hinweis auf die aus Sicht der Beschwerde erforderliche Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG reicht dazu nicht aus. Gleiches gilt, soweit die Beschwerde im Rahmen der Erörterung, ob ein Verfassungsverstoß vorliege, problematisiert, dass hier eine "Nachbesserungsmöglichkeit des Gesetzgebers" die Verfassungswidrigkeit nicht beseitigen könne. Eine befristete Fortgeltungsanordnung komme nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur aus Gesichtspunkten einer geordneten Finanz- und Haushaltsplanung sowie dann in Frage, wenn die Verfassungsrechtslage bisher nicht hinreichend geklärt und dem Gesetzgeber aus diesem Grund eine angemessene Frist zur Schaffung einer Neuregelung zu gewähren sei (Beschwerdebegründung S. 7). Solche Gründe lägen hier aber nicht vor. Auch damit zeigt die Beschwerde keine klärungsbedürftige Frage des Bundesrechts auf, sondern macht Ausführungen dazu, warum das Oberverwaltungsgericht gegen die - aus ihrer Sicht geklärten -bundesrechtlichen Maßstäbe verstoßen habe und die Sache dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen sei. Mit der Rüge einer fehlerhaften Anwendung bundesrechtlicher Maßstäbe sowie der Verletzung der Vorlagepflicht als solcher lässt sich aber die Grundsatzbedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht darlegen.

b) Unabhängig davon genügt die Beschwerde auch deshalb nicht den Anforderungen an die Darlegung der Grundsatzbedeutung, weil sie nicht hinreichend berücksichtigt, dass die landesrechtlichen Regelungen über die Pauschalfinanzierung von Kindertageseinrichtungen (§§ 19, 20 KiBiz in der Fassung vom 30. Oktober 2007, a.a.O.) gerade im Hinblick auf Waldkindergärten eine wesentliche gesetzliche Änderung erfahren haben. Das Oberverwaltungsgericht hat auf der Grundlage der vorgenannten Gesetzeslage für das streitgegenständliche Kindergartenjahr 2008/2009 einen Förderungsanspruch des Klägers über den bewilligten Umfang hinaus abgelehnt. Diese Rechtslage ist jedoch -gerade im Hinblick auf Waldkindergärten - zwischenzeitlich in wesentlicher Weise geändert worden. Mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Kinderbildungsgesetzes und zur Änderung des Ersten Gesetzes zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetztes - Erstes KiBiz-Änderungsgesetz - vom 25. Juli 2011 (GVBl NRW S. 377) hat der Gesetzgeber die Finanzierungsregelung des § 20 KiBiz umgestaltet. Er hat insbesondere in Absatz 3 der Vorschrift eine zusätzliche Finanzierungsmöglichkeit für Waldkindergärten geschaffen. Danach kann an diese unter bestimmten Voraussetzungen ein weiterer Pauschalbetrag von bis zu 15 000 € geleistet werden. Mithin hat sich durch die Gesetzesänderung die bis dahin geltende Rechtslage im Hinblick auf die Finanzierung von Waldkindergärten in der Weise überholt, dass es sich dabei um ausgelaufenes Recht handelt.

Fragen auslaufenden oder ausgelaufenen Rechts verleihen einer Rechtssache regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, weil dieser Zulassungsgrund die Revision eröffnen soll, um Fragen zur Auslegung des geltenden Rechts mit Blick auf die Zukunft richtungweisend zu klären (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 8. Oktober 2007 - BVerwG 3 B 16.07 - [...] Rn. 2 f.; vom 5. Oktober 2009 - BVerwG 6 B 17.09 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 4 und vom 29. Dezember 2010 - BVerwG 5 B 42.10 -[...] Rn. 3). Zwar können Fragen des ausgelaufenen Rechts ausnahmsweise dann grundsätzlich klärungsbedürftig sein, wenn das in Rede stehende Recht noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung ist. Für das Vorliegen einer solchen Sachlage ist jedoch die Beschwerde darlegungspflichtig; es müssen Anhaltspunkte für eine erhebliche Zahl von Altfällen dargelegt und ersichtlich sein (Beschlüsse vom 19. April 1991 - BVerwG 5 CB 2.91 - Buchholz 436.51 § 1 JWG Nr. 4 und vom 27. Juni 2011 - BVerwG 5 B 54.10 - [...] Rn. 6 m.w.N.). Dieser Darlegungsanforderung wird die Beschwerde nicht gerecht. Vielmehr ergibt sich aus den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts (UA S. 61) der gegenteilige Befund. Dieses hat im Ergebnis zutreffend ausgeführt, das insoweit eine grundsätzliche Bedeutung der Sache schon deshalb ausscheide, weil nach unwidersprochener Aussage des Beigeladenen weitere Verfahren für Zeiträume bis 2011 nicht anhängig seien und der Gesetzgeber mit dem Ersten KiBiz-Änderungsgesetz ab dem Kindergartenjahr 2011/2012 das Fördersystem für Waldkindergärten wesentlich verändert habe.

Das Argument der Beschwerde, dass auch die neue Rechtslage "dieselbe Frage" aufwerfe und den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht gerecht werde, greift nicht durch. Zum einen hat die Beschwerde - wie oben dargelegt - bereits im Hinblick auf die alte Rechtslage eine klärungsbedürftige Frage des Bundesrechts nicht aufzeigt. Zum anderen könnte allein die hier maßgebliche alte Rechtslage Gegenstand eines Revisionsverfahrens sein, weil nur diese - wie ebenfalls dargelegt - für die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über den Streitgegenstand maßgeblich gewesen ist. Im Hinblick auf den streitgegenständlichen Förderungsanspruch für das Kindergartenjahr 2008/2009 hat das Oberverwaltungsgericht entschieden, dass "das Finanzierungssystem des KiBiz in der Fassung vom 30. Oktober 2007 für das Kindergartenjahr 2008/2009 in Bezug auf die Finanzierung von Waldkindergärten nicht gegen Art. 3 Abs. 1 bzw. Art. 12 Abs. 1 GG" verstoße (UA S. 59). Soweit es auf die neue Rechtslage eingegangen ist, gehören diese Ausführungen zur rechtlichen Begründung, warum es schon das bisherige Finanzierungssystem für verfassungsgemäß hält.

2. Die Revision ist nicht wegen der geltend gemachten Divergenz zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Eine Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (bzw. eines der anderen in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte) aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (Beschluss vom 19. August 1997 a.a.O. m.w.N.). Diese Darlegungsanforderungen erfüllt die Beschwerde nicht.

Die Beschwerde rügt zwar, das Oberverwaltungsgericht sei von den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Januar 2010 - BVerwG 5 CN 1.09 -und vom 17. Juli 2009 - BVerwG 5 C 27.08 - sowie von dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Mai 1972 - 1 BvR 286/65 u.a. - abgewichen. Eine abstrakte Rechtssatzdivergenz zeigt sie jedoch im Hinblick auf keine dieser drei Entscheidungen auf. Mit ihren Ausführungen stellt sie weder - wie es erforderlich gewesen wäre - abstrakte und voneinander divergierende Rechtssätze gegenüber, noch legt sie hinreichend dar, dass die Gerichte solche Rechtssätze in Anwendung derselben (bundesrechtlichen) Rechtsvorschrift formuliert haben.

Im Einzelnen genügt die Beschwerde im Hinblick auf alle drei genannten Entscheidungen auch aus weiteren Gründen nicht den Darlegungsanforderungen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerde hat sich das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 21. Januar 2010 (a.a.O.) weder mit der hier streitigen Rechtslage in Nordrhein-Westfalen befasst noch hat es abstrakte Rechtssätze dazu aufgestellt, ob und in welchen Fällen eine "Nachbesserungspflicht" anzunehmen bzw. dem Gesetzgeber im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG eine Erfahrungsphase zuzugestehen ist. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verhält sich vielmehr dazu, dass eine mit dem Gleichheitssatz vereinbare Förderung nicht gewährleistet ist, wenn das landesrechtliche Regelungssystem zur Finanzierung von Kindertageseinrichtungen den Trägern mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet für ihre mit auswärtigen Kindern belegten Plätze weder einen rechtlich gesicherten Förderanspruch gegen die Standortgemeinden noch einen annähernd gleich hohen Förderanspruch gegen die Wohnsitzgemeinden einräumt (Urteil vom 21. Januar 2010, Buchholz 436.511 § 74a KJHG/SGB VIII Nr. 1).

Im Hinblick auf das Urteil des Senats vom 17. Juli 2009 (a.a.O.) bezeichnet die Beschwerde ebenfalls keinen vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Rechtssatz des Bundesrechts, von dem das Oberverwaltungsgericht durch Aufstellung eines gegenläufigen Rechtssatzes abgewichen sein soll. Sie zitiert vielmehr Passagen aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, ohne darzulegen, um welchen Rechtssatz es sich handeln soll. Überdies berücksichtigt die Beschwerde auch insoweit nicht, dass die Sach- und Rechtslage, die den gegenübergestellten Entscheidungen zugrunde liegt, nicht vergleichbar ist. Soweit sie eine Abweichung rügt, betrifft dies letztlich nur eine unzutreffende Rechtsanwendung im Einzelfall. Das gilt etwa für ihr Vorbringen (Beschwerdebegründung S. 14), das Oberverwaltungsgericht weiche von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab, weil es davon ausgehe, "dass durch den zusätzlichen Zuschuss von 15 000 € die finanziellen jugendhilferechtlichen Grundsätze beachtet werden, obwohl die Finanzierung auch heute nachweislich nicht auskömmlich ist". Mit diesen Ausführungen verhält sich die Beschwerde zudem zur neuen und damit - wie oben dargelegt - für die Entscheidung über den Streitgegenstand nicht maßgeblichen Rechtslage.

Schließlich zeigt die Beschwerde auch im Hinblick auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Mai 1972 (a.a.O.) eine Rechtssatzdivergenz nicht auf. Das Oberverwaltungsgericht ist erkennbar nicht von einem in diesem Urteil aufgestellten Rechtssatz durch ausdrückliche oder sinngemäße Aufstellung eines gegenläufigen Rechtssatzes abgewichen. Vielmehr hat sich das Oberverwaltungsgericht (UA S. 50 f.) explizit auf diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Gleichheitssatz - und zwar unter Anführung des konkreten Urteils vom 10. Mai 1972 (a.a.O.) - bezogen, wonach es bei komplexen Sachverhalten vertretbar sein kann, dass dem Gesetzgeber zunächst eine angemessene Zeit zur Sammlung von Erfahrungen eingeräumt wird und dass er sich in diesem Anfangsstadium mit gröberen Typisierungen und Generalisierungen begnügen darf, die unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität namentlich deshalb gerechtfertigt sein können, weil eine Verfeinerung die Gefahr mangelnder Wirksamkeit mitbringen kann. Diese Voraussetzungen hat das Oberverwaltungsgericht aufgrund der konkreten Sachlage im vorliegenden Fall für erfüllt angesehen (UA S. 51). Soweit sich die Beschwerde hiergegen wendet und etwa ausführt, das Oberverwaltungsgericht sei von "falschen Tatsachen" ausgegangen, als es festgestellt habe, "dass aufgrund der Vielzahl der Kindertageseinrichtungen in NRW die einzelnen finanzierungsrechtlichen Besonderheiten bei der Schaffung des KiBiz nicht übersehbar waren" (Beschwerdebegründung S. 8), übersieht sie zum einen, dass das Revisionsgericht an die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz, die nicht erfolgreich mit Verfahrensrügen angegriffen werden, gebunden ist (§ 137 Abs. 2 VwGO) und diese in einem Revisionsverfahren zugrunde zu legen hätte. Zum anderen beanstandet die Beschwerde auch damit letztlich nur eine unzutreffende Rechtsanwendung durch das Oberverwaltungsgericht. Damit kann jedoch - wie oben ausgeführt - eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht dargelegt werden.

3. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen eines Verfahrensfehlers zuzulassen.

Die Beschwerde rügt als verfahrensfehlerhafte Verletzung des rechtlichen Gehörs, dass das Oberverwaltungsgericht "in ermessensfehlerhafter Weise" eine Vorlagepflicht verneint habe, es also fehlerhaft unterlassen habe, das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob die §§ 19, 20 KiBiz mit dem Grundgesetz, insbesondere mit Art. 3 Abs. 1 GG, vereinbar seien.

Damit hat die Beschwerde keinen Verfahrensmangel dargetan. Der von ihr ausdrücklich gerügte Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) ist schon deshalb nicht ausreichend dargelegt, weil in der Beschwerdebegründung nicht substantiiert aufgezeigt wird, dass das Oberverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der erstrebten Vorlage an das Bundesverfassungsgericht Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht in Erwägung gezogen hat. In der von ihr gerügten Nichtvorlage kann auch unter anderen Gesichtspunkten ein die Revision rechtfertigender Verfahrensmangel nicht gesehen werden (vgl. Beschlüsse vom 17. Juli 1975 - BVerwG 2 B 2.75 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 136 und vom 19. April 2011 - BVerwG 8 B 7.11 - ZOV 2011, 135). Ein Verfahrensmangel, der zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO führt, liegt nur dann vor, wenn das Gerichtsverfahren infolge unrichtiger Anwendung oder Nichtanwendung einer prozessrechtlichen Vorschrift fehlerhaft geworden ist und die angegriffene Entscheidung auf diesem Fehler beruht. Maßgebend für die Beurteilung, ob ein solcher Verfahrensfehler vorliegt, ist die materiellrechtliche Auffassung, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, auch wenn diese einer Überprüfung nicht standhalten sollte (stRspr, vgl. etwa Urteil vom 25. März 1987 - BVerwG 6 C 10.84 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 183 m.w.N.). Das Oberverwaltungsgericht hätte daher nur dann einen Verfahrensverstoß begangen, wenn es aufgrund seiner eigenen Rechtsauffassung zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die §§ 19, 20 KiBiz verfassungswidrig seien, und wenn es trotzdem nicht die Entscheidung des zuständigen Verfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes herbeigeführt hätte (Beschlüsse vom 3. April 1984 - BVerwG 4 B 59.84 - DVBl 1984, 638 und vom 6. März 2000 - BVerwG 6 B 79.99 - Buchholz 406.39 Denkmalschutzrecht Nr. 10). Das ist aber nicht der Fall. Weil das Oberverwaltungsgericht die Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Vorschriften im Ergebnis bejaht hat, waren die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG nicht erfüllt. Dabei handelt es sich nämlich um eine Frage der Anwendung des materiellen Rechts, denn Voraussetzung dafür wäre die Bejahung des von der Klägerseite behaupteten Verstoßes der §§ 19, 20 KiBiz gegen Art. 3 Abs. 1 GG gewesen.

4. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO.