BVerwG, 29.06.2010 - BVerwG 1 WB 40.09 - Anspruch auf Überlassung eines Gebäudes zur Nutzung als Offiziersheim nach Beendigung eines Überlassungsvertrags und fehlender Zurverfügungstellung eines Ersatzgebäudes; Vorläufige Verpflichtung zur Überlassung eines Gebäudes bis zu einem rechtskräftigen Urteil über einen dieses Gebäude betreffenden Überlassungsvertrag; Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bei Streitigkeiten bzgl. der Überlassung von Immobilien an die Bundeswehr

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.06.2010, Az.: BVerwG 1 WB 40.09
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 29.06.2010
Referenz: JurionRS 2010, 23384
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 40.09
 

Fundstellen:

BWV 2011, 87-88

NZWehrR 2011, 76-78

Redaktioneller Leitsatz:

  1. 1.

    Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1 SG auch für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis eröffnet, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist in der speziellen Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO - nur - für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung bzw. der truppendienstlichen Unterstellung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten.

  2. 2.

    Die Abteilung WV ist - wie die (zivile) Bundeswehrverwaltung insgesamt - weder Teil noch Annex der Streitkräfte, sondern steht selbstständig neben den Streitkräften. Diese Trennung ergibt sich aus Art. 87 a GG und Art. 87 b Abs. 1 GG und wird für den Organisationsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung durch Nr. 102 ZDv 1/50 "Grundbegriffe zur militärischen Organisation/Unterstellungsverhältnisse/Dienstliche Anweisungen" bestätigt und konkretisiert.

  3. 3.

    Bei den Offizierheimen handelt es sich um militärische Einrichtungen eigener Art, die weder organisatorisch oder personell in militärische Gliederungen eingefügt sind, noch deshalb bestehen, um vorrangig truppendienstliche Zwecke zu erfüllen. Bei ihrer zentralen Aufgabenerfüllung, nämlich der Bereitstellung von Räumlichkeiten für dienstliche und außerdienstliche (gesellschaftliche) Betreuungs- und Kontaktveranstaltungen und der gastronomischen Bewirtschaftung dieser Räumlichkeiten während solcher Veranstaltungen, sind die Offizierheime aus den Streitkräften ausgegliedert und stehen außerhalb der militärischen Befehlsgewalt; ihre Führung als Wirtschaftsbetrieb ist (deshalb) im Regelfall einer Heim- oder Betreuungsgesellschaft in der Rechtsform eines rechtsfähigen Vereins bürgerlichen Rechts in eigener Verantwortung übertragen.

  4. 4.

    Für Streitigkeiten wegen einer möglichen Verletzung des persönlichen Anspruchs auf Fürsorge des Dienstherrn nach
    § 31 SG sind die allgemeinen Verwaltungsgerichte sachlich zuständig, weil diesbezügliche Rechtsstreitigkeiten von der Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte ausgenommen sind (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 82 Abs. 1 SG und § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. § 31 SG).

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
...
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 29. Juni 2010
beschlossen:

Tenor:

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist unzulässig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht B. verwiesen.

Gründe

I

1

Der Antragsteller wendet sich gegen die aus seiner Sicht nicht ausreichende Bescheidung seines Antrags vom 17. November 2008 an den Bundesminister der Verteidigung, eine geeignete Infrastruktur für den Betrieb der Offizierheimgesellschaft ... in B. bereitzustellen.

2

Der 1968 geborene Antragsteller ist Berufssoldat und wird seit dem 1. Dezember 2009 beim ... in B. verwendet. Zuvor war er beim ... in ... . eingesetzt. Er ist nach dem von ihm vorgelegten Auszug aus dem Vereinsregister (...) Vorsitzender des Vorstands des am 10. Mai 1994 gegründeten Vereins "... (im Folgenden: OHG) ..." in B..

3

Auf Grund des mit der Bundesrepublik Deutschland geschlossenen Überlassungsvertrages vom 21. August 1996/15. Oktober 1996 betrieb die OHG ... im Gebäude 5 der ... -Kaserne in B. ein Offizierheim. Sie wurde mit Schreiben des Bundeswehrdienstleistungszentrums B. vom 17. Dezember 2007 darüber unterrichtet, dass Teile der ... -Kaserne - darunter das Gebäude 5 - mit Wirkung vom 1. Juli 2005 in das Allgemeine Grundvermögen des Bundes abgegeben worden seien; das Gebäude 5 habe nach Absprache mit der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben noch für eine Übergangszeit weiter genutzt werden können, sei nunmehr aber zum 31. März 2008 freizuziehen. Das Bundeswehrdienstleistungszentrum B. erklärte insoweit gemäß § 5 Nr. 1 des Überlassungsvertrages die Beendigung der Überlassung des Gebäudes 5 und forderte die OHG ... auf, den Betrieb ab 17. März 2008 im Gebäude 5 einzustellen.

4

Das Landgericht B. wies mit Urteil vom 14. April 2008 (...) den Antrag der OHG ... zurück,

die Bundesrepublik Deutschland im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der OHG die Nutzung des Gebäudes 5 über den 17. März 2008/31. März 2008 hinaus auf der Basis des Überlassungsvertrages zu gestatten, bis über den Bestand oder Nichtbestand des Überlassungsvertrages eine rechtskräftige Entscheidung vorliege oder - hilfsweise - bis die Verfügungsbeklagte der OHG ein vergleichbares Gebäude zur Nutzung als Offizierheim überlassen habe.

Das Landgericht begründete seine Entscheidung mit der zum 1. Juli 2005 eingetretenen Beendigung des Überlassungsvertrages.

5

Das Verwaltungsgericht B. wies mit Beschluss vom 9. Mai 2008 ... die Anträge der OHG ... auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Schreiben des Bundeswehrdienstleistungszentrums B. vom 17. Dezember 2007 und vom 18. April 2008 sowie auf Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zurück, der OHG die Nutzung des Gebäudes 5 auf der Basis des Überlassungsvertrages solange weiter zu gestatten, bis die Antragsgegnerin der OHG in der ...-Kaserne ein nach Größe und Ausstattung gleichwertiges Gebäude zur Nutzung als Offizierheim überlassen habe.

6

Unter dem Briefkopf "OHG - Der Vorstand" und mit der Funktionsbezeichnung "Vorstandsvorsitzender" unter seiner Unterschrift wandte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 26. März 2008, vom 14. Mai 2008, vom 20. September 2008 und vom 19. Oktober 2008 an den Bundesminister der Verteidigung bzw. an das Referat WV III 7 im Bundesministerium der Verteidigung. Er machte im Wesentlichen geltend, in der Verwaltungsvereinbarung zwischen der Wehrbereichsverwaltung und der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben sei festgehalten, dass das Gebäude 5 durch die Wehrverwaltung bis zum Abschluss einer separaten Vereinbarung weitergenutzt werde; eine derartige Vereinbarung sei jedoch nicht getroffen worden, sodass die Räumung des Gebäudes entbehrlich sei. In den als Übergangs-Ersatz angebotenen Räumen im Gebäude 19 D sei eine Fortsetzung der Eigenbewirtschaftung durch die OHG mangels einer Küche nicht möglich; dort fehle eine geeignete Infrastruktur und die zur Verfügung stehende Gesamtfläche (154 qm) sei für über 350 potentielle Nutzer des Offizierheims zu klein. Der Infrastrukturstab Ost sehe keine Notwendigkeit, die Eigenbewirtschaftung für Offizierheime von Amts wegen zu ermöglichen. Ein neues Offizierheim sei erst in fünf bis acht Jahren zu realisieren. Weder die Vertrauenspersonen der General-Steinhoff-Kaserne noch der Hauptpersonalrat hätten einem Umzug der OHG zugestimmt.

7

Das Bundesministerium der Verteidigung (Referatsleiter WV III 7) führte in seinen Antwortschreiben vom 30. April 2008, vom 4. Juni 2008 und vom 8. Oktober 2008 unter anderem aus, die seinerzeit von den ... Streitkräften genutzten und von der Bundeswehr mit übernommenen Wohnhäuser sowie das in deren Mitte gelegene Gebäude 5 seien aus dem Kasernenbereich der ...-Kaserne ausgegliedert und an die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben zum Zweck der Veräußerung abgegeben worden. Es gehöre nicht zu den Aufgaben der Bundeswehr, Wohnhäuser und Wohnungen vorzuhalten und zu vermieten, wenn dafür ein militärischer Bedarf oder ein Bedarf ziviler Dienststellen der Bundeswehr nicht bestehe. Die Nutzung des Gebäudes 5 als Offizierheim könne an anderer Stelle mit wesentlich geringerem Aufwand verwirklicht werden. Die Räume im Gebäude 19 D seien für eine Übergangszeit für die OHG geeignet, zumal sich mit den deutlich reduzierten Belegungszahlen in der ...-Kaserne auch die Zahl der dort zu betreuenden Offiziere erheblich vermindert habe. Eine private Pächterin betreibe das Mannschafts- und Unteroffizierheim im Gebäude 19 D; sie werde - wegen fehlender Betriebsräume für die Offiziere - auch die Betreuung der Offiziere übernehmen. Eine Mitnutzung der Küche der Heimbetreiberin komme nicht in Betracht. Ein Anspruch auf Bereitstellung weiterer Räumlichkeiten - etwa für Hochzeiten - bestehe nicht. Da eine Eigenbewirtschaftung durch die OHG ... im Gebäude 19 D derzeit nicht möglich sei, ruhe die Eigenbewirtschaftung, bis eine geeignete Infrastruktur wieder zur Verfügung stehe. Die Voraussetzungen für einen förmlichen Entzug der Eigenbewirtschaftung nach Nr. 208 ZDv 60/2 lägen nicht vor.

8

Unter dem Briefkopf "OHG - Der Vorstand" und mit der Funktionsbezeichnung "Vorstandsvorsitzender" unter seiner Unterschrift beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 17. November 2008 an den Bundesminister der Verteidigung,

die Bereitstellung einer Infrastruktur, die den Betrieb der Offizierheimgesellschaft ... in dem befohlenen Umfang erlaubt,

hilfsweise,

für den Fall der Nichtbereitstellung den formellen Entzug der Eigenbewirtschaftung und den Befehl zur Auflösung der Offizierheimgesellschaft ...

9

Das Bundesministerium der Verteidigung (Referatsleiter WV III 7) erwiderte darauf mit Schreiben vom 10. Dezember 2008 unter Hinweis auf die Vorkorre-spondenz und auf eine durchgeführte Ortsbesichtigung, die angebotene Interimslösung im Gebäude 19 D genüge für eine zumindest temporäre Gewährleitung der Betreuung der Offiziere und der ihnen gleichgestellten Zivilbediensteten. Eine endgültige Lösung für die angemessene Unterbringung der OHG ... sei von der weiteren Stationierungsentwicklung in der Kaserne abhängig.

10

Mit Schreiben vom 13. Januar 2009 legte der Antragsteller als Naturalpartei - ohne den bisher genutzten Briefkopf - gegen die Nichtbescheidung seines Antrags vom 17. November 2008 Beschwerde ein, die der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gewertet und mit seiner Stellungnahme vom 21. Juli 2009 dem Senat vorgelegt hat.

11

Zur ergänzenden Begründung seines Rechtsschutzbegehrens bezieht sich der Antragsteller insbesondere auf einzelne Vorschriften der ZDv 60/2 "Die Bewirtschaftung von Heimen und Heimräumen der Offiziere und Unteroffiziere durch Heimgesellschaften", die er für aktive Soldaten im Vorstand der OHG ... als Befehl des Bundesministers der Verteidigung qualifiziert.

12

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13

Er hält den Antrag für unzulässig, weil sich der Antragsteller in der Sache auf seinen Fürsorgeanspruch aus § 31 SG berufe, der nur vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten geltend gemacht werden könne. Überdies eröffneten die Vorschriften der ZDv 60/2 für ihn nicht den Beschwerdeweg nach der Wehrbeschwerdeordnung, weil diese Verwaltungsvorschrift dem Antragsteller gegenüber kein truppendienstliches Vorgesetztenverhältnis begründe. Der Antrag sei auch deshalb unzulässig, weil der Antragsteller durch die mit dem Bundesministerium der Verteidigung - WV III 7 - geführte Korrespondenz nicht in seinen persönlichen Rechten betroffen sei. Er habe den gesamten Schriftwechsel unter dem Briefkopf des Vorstands der OHG ... geführt und sei damit im Geschäftsverkehr als nach außen hin handlungsberechtigtes Organ des Vereins aufgetreten. In dieser Funktion habe er auch die Überlassung einer aus seiner Sicht adäquaten Infrastruktur an die OHG gefordert. Aus der vereinsrechtlichen Funktion stehe dem Antragsteller jedoch kein persönlicher truppendienstlicher Rechtsbehelf zu. Der Antrag sei im Übrigen in der Sache unbegründet, weil der Antragsteller keinen Anspruch auf Verschaffung einer bestimmten Liegenschaft an die OHG ... habe.

14

Die Wehrbereichsverwaltung ... hat die Beschwerde des Antragstellers gegen die Einstellung der Betreuung der Offiziere in der ...-Kaserne durch Unterbrechung der Strom- und Wasserversorgung für das Gebäude 5 (am 25. April 2008) durch Bescheid vom 3. Juni 2008 zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Klage des Antragstellers (als Naturalpartei) mit dem Antrag, die Bundesrepublik Deutschland unter Aufhebung des genannten Beschwerdebescheids zu verpflichten, eine Infrastruktur zur Verfügung zu stellen, die seine Betreuung nach der ZDv 60/2 ermögliche, hat das Verwaltungsgericht B. mit Urteil vom 1. Juni 2010 ... abgewiesen.

15

Das Gericht hat die Beteiligten mit Verfügung vom 9. Juni 2010 zu der beabsichtigten Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht B. angehört. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten sowie der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 139/09 - und eine die ZDv 60/2 enthaltende Beiakte haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

16

Für das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 17. November 2008, das er als Naturalpartei im gerichtlichen Verfahren weiterverfolgt, ist der Rechtsweg nicht zu den Wehrdienstgerichten, sondern zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet. Die Sache ist deshalb an das zuständige Verwaltungsgericht B. zu verweisen.

17

Über die Verweisung entscheidet der Senat in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 17. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 3.05 - <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 450.1 § 21 WBO Nr. 3>, vom 17. März 2009 - BVerwG 1 WB 77.08 - Buchholz 449 § 82 SG Nr. 4 und vom 9. März 2010 - BVerwG 1 WB 9.09 -).

18

Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1 SG auch für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis eröffnet, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist in der speziellen Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO - nur - für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung bzw. der truppendienstlichen Unterstellung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr, vgl. - auch zum Folgenden - Beschlüsse vom 17. März 2009 a.a.O. und vom 9. März 2010 - BVerwG 1 WB 9.09 - jeweils m.w.N.). Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, für die der Rechtsweg zu den (allgemeinen) Verwaltungsgerichten eröffnet ist, muss auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abgestellt werden.

19

Danach liegt hier zwar eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, jedoch keine speziell den Wehrdienstgerichten zugewiesene truppendienstliche Angelegenheit vor. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO greift nicht ein, weil die vom Antragsteller beanstandete Unterlassung bzw. die von ihm geltend gemachten Ansprüche ihrer wahren Rechtsnatur nach nicht im Zusammenhang mit der Einbindung des Antragstellers in den militärischen Organisationsbereich stehen, der durch das Über- und Unterordnungsverhältnis zu einem militärischen Vorgesetzten geprägt ist. Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers betrifft vielmehr eine Verwaltungsangelegenheit, für deren gerichtliche Klärung es bei der (sachlichen) Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte verbleibt.

20

1.

Mit seinem Hauptantrag beanstandet der Antragsteller die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung (Referatsleiter WV III 7), für den Betrieb der OHG ... lediglich Räume im Gebäude 19 D in der ...-Kaserne - ohne die vom Antragsteller für erforderlich gehaltene erweiterte Infrastruktur - zur Verfügung zu stellen. Damit betrifft der Hauptantrag eine Entscheidung der Abteilung Wehrverwaltung, Infrastruktur und Umweltschutz (WV) des Bundesministeriums der Verteidigung, deren Unterabteilung WV III für die Infrastruktur der Bundeswehr zuständig ist. Diese Zuständigkeit wird auch im Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung (Referatsleiter WV III 7) vom 10. Dezember 2008 unterstrichen.

21

Die Abteilung WV gehört nicht zum militärischen Bereich, sondern zum zivilen Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung (ebenso schon Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 26.08 -).

22

Die Abteilung gliedert sich in die Unterabteilungen WV I (Planung und Organisation der Wehrverwaltung), WV II (Einsatz der Wehrverwaltung, Logistische Unterstützung), WV III (Infrastruktur der Bundeswehr), WV IV (Umwelt- und Arbeitsschutz der Bundeswehr) und umfasst außerdem - direkt der Abteilungsleitung unterstellt - das Referat WV Z (Zentrale Aufgaben, Controlling) und die Steuergruppe "Interne Optimierung des Liegenschaftsmanagements der Bundeswehr". Die Abteilung WV ist - wie die (zivile) Bundeswehrverwaltung insgesamt - weder Teil noch Annex der Streitkräfte, sondern steht selbstständig neben den Streitkräften (vgl. Kokott in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 5. Aufl., 2009, Art. 87b GG, Rn. 3). Diese Trennung ergibt sich aus Art. 87 a GG und Art. 87 b Abs. 1 GG und wird für den Organisationsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung durch Nr. 102 ZDv 1/50 "Grundbegriffe zur militärischen Organisation/Unterstellungsverhältnisse/Dienstliche Anweisungen" bestätigt und konkretisiert. Nach dieser Vorschrift gliedern sich die Funktionen des vom Bundesminister der Verteidigung geleiteten Ministeriums in die jeweils separaten Bereiche des "Fachressorts für militärische Verteidigung im Rahmen der Gesamtverteidigung", der "Führungsinstanz des Inhabers der Befehls- und Kommandogewalt für die Streitkräfte" und der "Obersten Dienstbehörde für die Bundeswehrverwaltung, die Rechtspflege und die Militärseelsorge". Nach Nr. 104 ZDv 1/50 umfasst die Bundeswehrverwaltung - gesondert von den Streitkräften (Nr. 103 ZDv 1/50) - die territoriale Wehrverwaltung und den Rüstungsbereich. Dieser grundsätzlichen Trennung der Streitkräfte und der Bundeswehrverwaltung steht nicht entgegen, dass es in einzelnen Teilbereichen ausnahmsweise zu Verschränkungen der Aufgaben der Wehrverwaltung mit Aufgaben der militärischen Einsatzführung kommt, die der Bundesminister der Verteidigung in sogenannten Abgrenzungserlassen regelt (vgl. Kokott in: Sachs a.a.O. Rn. 9, 12, 13).

23

Zwischen der Abteilung WV und dem Antragsteller besteht hiernach nicht das von § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO für die spezielle Rechtswegzuweisung vorausgesetzte Verhältnis einer militärischen Über- und Unterordnung bzw. einer persönlichen truppendienstlichen U nterstellung im Sinne der Vorgesetztenverordnung (vgl. dazu Nr. 201 Satz 1 1. Spiegelstrich ZDv 1/50). Die beiden Dienststellen, bei denen der Antragsteller während des bisherigen Verfahrens verwendet wurde und wird ..., gehören zum militärischen Zuständigkeitsbereich des Inspekteurs der Streitkräftebasis und sind diesem ... unterstellt. Dass die Abteilung WV ihm gegenüber aufgrund eines Abgrenzungserlasses ausnahmsweise die Funktion eines militärischen Vorgesetzten innehabe, macht der Antragsteller seinerseits nicht geltend und ist für den Senat nicht ersichtlich. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Möglichkeit einer Rechtsbeeinträchtigung des Antragstellers im Rahmen eines militärischen Unterstellungsverhältnisses zwischen diesem und der Abteilung WV ausdrücklich ausgeschlossen.

24

Auch der Bundesminister selbst, der mit dem Verpflichtungsteil des Hauptantrags in Anspruch genommen wird, steht bei einer Angelegenheit in der Zuständigkeit der Wehrverwaltung - wie sie hier streitig ist - dem Antragsteller nicht als höchster militärischer Vorgesetzter (zu den Voraussetzungen dieser Funktion im Einzelnen: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2006, § 1 Rn. 56 f) gegenüber, sondern als Leiter der obersten Dienstbehörde für die Bundeswehrverwaltung.

25

Entgegen der Auffassung des Antragstellers wird ein Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung zwischen ihm und dem Bundesminister der Verteidigung nicht durch Vorschriften der ZDv 60/2 vermittelt. Diese Verwaltungsvorschrift enthält - auch gegenüber dem Antragsteller - keine militärischen Befehle, weil sie nicht vom Bundesminister als Inhaber der Befehls- und Kommandogewalt im Sinne des Art. 65a GG erlassen worden ist (zu dieser Voraussetzung der Befehlsbefugnis des Ministers vgl. Beschluss vom 30. November 2006 - BVerwG 1 WB 59.05 - BVerwGE 127, 203 = Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 1; Urteil vom 26. September 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1 [BVerwG 26.09.2006 - BVerwG 2 WD 2.06] = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 55).

26

Die - von der damaligen Sozialabteilung des Ministeriums federführend erarbeitete - ZDv 60/2 regelt die Bewirtschaftung von Heimen und Heimräumen der Offiziere und Unteroffiziere durch Heimgesellschaften genannte Personenvereinigungen bürgerlichen Rechts, die als rechtsfähige Vereine im Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts eingetragen werden sollen (Nr. 101 Abs. 1 ZDv 60/2). Bei den Offizierheimen handelt es sich um militärische Einrichtungen eigener Art, die weder organisatorisch oder personell in militärische Gliederungen eingefügt sind noch deshalb bestehen, um vorrangig truppendienstliche Zwecke zu erfüllen. Bei ihrer zentralen Aufgabenerfüllung, nämlich der Bereitstellung von Räumlichkeiten für dienstliche und außerdienstliche (gesellschaftliche) Betreuungs- und Kontaktveranstaltungen und der gastronomischen Bewirtschaftung dieser Räumlichkeiten während solcher Veranstaltungen, sind die Offizierheime aus den Streitkräften ausgegliedert und stehen außerhalb der militärischen Befehlsgewalt; ihre Führung als Wirtschaftsbetrieb ist (deshalb) im Regelfall einer Heim- oder Betreuungsgesellschaft in der Rechtsform eines rechtsfähigen Vereins bürgerlichen Rechts in eigener Verantwortung übertragen (Beschluss vom 16. Juli 1987 - BVerwG 6 P 17.86 - PersV 1989, 262 = [...] Rn. 17). Offizier- und Unteroffizierheime werden in Nr. 102 Abs. 1 Satz 1 ZDv 60/2 ausdrücklich als militärische Betreuungseinrichtungen definiert. Das Bundesministerium der Verteidigung stellt demnach diese Heime mit der in der ZDv 60/2 beschriebenen Infrastruktur (vgl. insbesondere Nummern 103, 222 bis 225) den Nutzungsberechtigten in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn für dienstliche und außerdienstliche Zwecke zur Verfügung; auf dieser Fürsorgepflicht - und nicht auf der Befehls- und Kommandogewalt des Ministers - beruhen auch die in der ZDv 60/2 getroffenen näheren Weisungen und Regelungen zum Betrieb der Offizier- und Unteroffizierheime. Soweit sich die ZDv 60/2 nach Maßgabe der Nr. 101 Abs. 4 über den jeweiligen Überlassungsvertrag an die privatrechtlich organisierten Heim- bzw. Betreuungsgesellschaften richtet, werden dadurch weder diese selbst noch ihre vertretungsberechtigten Vorstände dem Bundesminister der Verteidigung truppendienstlich unterstellt.

27

2.

Der Hilfsantrag des Antragstellers betrifft ebenfalls keine truppendienstliche Angelegenheit, sondern eine Verwaltungsangelegenheit.

28

Der vom Antragsteller auf Nr. 208 ZDv 60/2 gestützte Antrag, die Eigenbewirtschaftung des strittigen Offizierheims durch die OHG ... förmlich zu entziehen, richtet sich gegen den Bundesminister der Verteidigung, der seine diesbezügliche Zuständigkeit - wie dargelegt - in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ausübt und nicht als höchster militärischer Vorgesetzter. Soweit der Antragsteller außerdem einen "Befehl" des Bundesministers der Verteidigung zur Auflösung der OHG ... beantragt, begründet er dieses Rechtsschutzbegehren mit der angestrebten Aufhebung seiner vereinsrechtlichen Betreuungspflichten als Vorsitzender des Vorstands der OHG. In dieser vereinsrechtlichen Vertretungsfunktion steht der Antragsteller dem Bundesminister der Verteidigung nicht im Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung gegenüber.

29

Soweit das Vorbringen des Antragstellers außerdem als behauptete Verletzung seines persönlichen Anspruchs auf Fürsorge des Dienstherrn nach § 31 SG zu verstehen ist, sind für diesen Streitgegenstand ebenfalls die allgemeinen Verwaltungsgerichte sachlich zuständig, weil diesbezügliche Rechtsstreitigkeiten von der Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte ausgenommen sind (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 82 Abs. 1 SG und § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. § 31 SG).

30

Die vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - erörterte Frage, ob dem Antragsteller als Naturalpartei für die geltend gemachten Ansprüche eine Antragsbefugnis zusteht, betrifft die Zulässigkeit des Antrags, die nicht vom Senat, sondern im zulässigen Rechtsweg von dem zuständigen allgemeinen Verwaltungsgericht zu klären ist.

31

Nachdem der Antragsteller, der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - und der Bundeswehrdisziplinaranwalt gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG hierzu angehört worden sind, ist der Rechtsstreit gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 3 WBO an das nach § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO örtlich und sachlich zuständige Verwaltungsgericht B. zu verweisen. Der für Klagen im Sinne des § 52 Nr. 4 VwGO maßgebliche dienstliche Wohnsitz ist entsprechend § 15 Abs. 1 Satz 2 BBesG bei einem Soldaten sein Standort. Die Legaldefinition des dienstlichen Wohnsitzes in § 15 BBesG ist auch im Rahmen des § 52 Nr. 4 VwGO maßgeblich (Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 26.08 - m.w.N.).

Golze
Dr. Frentz
Dr. Langer

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