BVerwG, 28.06.2012 - BVerwG 2 WD 34.10 - Verwertung eines nach Aufnahme von Vorermittlungen durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft abgelegten Geständnisses eines Soldaten bei fehlender Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation

Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.06.2012, Az.: BVerwG 2 WD 34.10
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 28.06.2012
Referenz: JurionRS 2012, 23846
Aktenzeichen: BVerwG 2 WD 34.10
 

Verfahrensgang:

nachgehend:

TDiG Nord - 29.07.2012 - AZ: TDiG N 5 VL 22/09

Rechtsgrundlagen:

§ 91 Abs. 1 WDO

§ 106 Abs. 2 S. 4 WDO

§ 257 StPO

Fundstelle:

NZWehrR 2013, 82-88

Amtlicher Leitsatz:

  1. 1.

    Das Verlesungsverbot des § 106 Abs. 2 Satz 4 WDO darf nicht durch die Vernehmung der Vernehmungsperson umgangen werden, wenn die Vernehmung ohne Beachtung der im gerichtlichen Disziplinarverfahren geltenden Belehrungspflichten erfolgt ist, der Soldat insbesondere nicht über das Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt worden war.

  2. 2.

    Hat sich ein Soldat nach Aufnahme von Vorermittlungen durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft geständig eingelassen, ohne zuvor über sein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt worden zu sein, ist das Geständnis im gerichtlichen Disziplinarverfahren nicht verwertbar, wenn der anwaltlich vertretene Soldat bis zu dem in § 91 Abs. 1 WDO, § 257 StPO bestimmten Zeitraum seiner Verwertung widerspricht.

  3. 3.

    Widerspricht der Soldat nicht vor der Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens der Beteiligung der Vertrauensperson und führt er mit ihr ein Gespräch zur Vorbereitung ihrer Stellungnahme, kann die Vertrauensperson als Zeuge zum Inhalt des Gesprächs im gerichtlichen Disziplinarverfahren vernommen werden.

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Oberfeldwebel ...,
...,
...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung vom 27. und 28. Juni 2012, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister als Vorsitzender, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Bettendorf und ehrenamtlicher Richter Oberstabsfeldwebel Busch,
...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...
...,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
am 28. Juni 2012
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Soldaten gegen das Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 29. Juli 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Soldaten auferlegt, der auch die ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen selbst trägt.

Gründe

I

1

Der 33 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem Erwerb des Realschulabschlusses erfolgreich eine Ausbildung zum Elektroinstallateur. Nach der Einberufung zum Grundwehrdienst wurde er im Juli 2002 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf zwölf Jahre verlängert und wird mit dem 28. Februar 2013 enden. Der Soldat wurde im Juni 2008 zum Oberfeldwebel befördert.

2

Nach der allgemeinen Grundausbildung in der 5./...bataillon ... verblieb der Soldat im Mannschaftsdienstgrad zunächst in dieser Einheit und nahm vom 9. November 2001 bis 30. Juni 2002 am Auslandseinsatz KFOR im Kosovo teil. Nach dem Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des Fachdienstes wurde er im Dezember 2003 zum Unteroffizier mit dem Dienstgradzusatz "FA" befördert. Die für die Beförderung zum Feldwebel notwendigen Lehrgänge absolvierte er 2006 und 2007 erfolgreich. Der Versetzung zur 5./...bataillon ... im August 2006 folgte im April 2011 die Versetzung zur 5./...bataillon ... in S., wo er als "...-Feldwebel" eingesetzt wurde. Gegenwärtig ist er für die Teilnahme an einer Maßnahme des BfD vom militärischen Dienst freigestellt.

3

In der Beurteilung vom 21. November 2008 wurde die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten bei einer Höchstnote von "9" einmal mit "7", dreimal mit "6", viermal mit "5" sowie je einmal mit "4" und mit "3" bewertet; als Durchschnittswert ergab sich "5,20".

Der Soldat habe seit seiner Beförderung zum Feldwebel gezeigt, dass er leistungsfähig und -willig sei und über ein gutes Potenzial verfüge. Seine Stärken lägen im allgemein-militärischen Bereich. Er habe trotz seines wegen fehlender Lehrgänge begrenzten Fachwissens ohne zu zögern einen kompletten AutoFü-Trupp übernommen. Er zeige eine eindeutig positive Tendenz und werde sein Leistungsvermögen noch weiter steigern, wenn er von erfahreneren Kameraden lerne.

Im Persönlichkeitsprofil wurden die soziale Kompetenz und die Kompetenz in Menschenführung als "stärker ausgeprägt" bewertet, die geistige Kompetenz sowie die funktionale Kompetenz als "ausgeprägt", die konzeptionelle Kompetenz als "weniger ausgeprägt". "Bestimmendes Merkmal" war danach die Kompetenz in Menschenführung. Der Soldat sei ein reiferer, leistungsfähiger und motivierter Portepeeunteroffizier, der sich mit dem Soldatenberuf identifiziere und über ein festes berufliches Selbstverständnis verfüge. Er setze seinen Führungsanspruch unter Anwendung der modernen Menschenführung durch und sporne seine Kameraden auch bei unangenehmeren Aufträgen an. Durch sein gut ausgeprägtes, jedoch nicht übertriebenes Kommunikationsverhalten, respektvollen Umgang und Teamgeist gliedere er sich in jede Gemeinschaft ein und trage durch seine ruhige und offene Art zu einem guten Arbeitsklima bei. Vorhandene Defizite an Fachwissen stelle er durch Nachfragen und Erfahrungsaustausch mit älteren Kameraden ab und stehe Kritik aufgeschlossen gegenüber. Im Vergleich mit anderen "Jungfeldwebeln" sei er im vorderen Mittelfeld einzuordnen, verglichen mit der gesamten Gruppe der Feldwebel/Oberfeldwebel der Kompanie im hinteren Mittelfeld. Sein Potenzial habe er noch nicht ausgeschöpft, so dass bei anhaltender Leistungsentwicklung und zunehmender Erfahrung bessere Platzierungen möglich seien; die Eignung zum Berufssoldaten sei in Ansätzen erkennbar.

Für Führungsverwendungen wurde der Soldat hier für "besonders gut geeignet" gehalten, für Lehrverwendungen sowie Verwendungen mit besonderer Spezialisierung für "gut geeignet" und für Stabsverwendungen und Verwendungen mit besonderer Außenwirkung für "geeignet".

Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich den Aussagen uneingeschränkt an. Der Soldat sei verantwortungs- und selbstbewusst, identifiziere sich mit dem Soldatenberuf und verfüge über ein profundes Berufsverständnis. Bei Leistungssteigerung könne er höhere Ziele erreichen, mit seinem derzeitigen Eignungs- und Leistungsbild positioniere er sich im Mittelfeld seiner Vergleichsgruppe innerhalb des Bataillons. Trotz nicht abgeschlossener Ausbildung habe er sich als Fachmann und militärischer Führer bewährt und solle insbesondere aufgrund seiner allgemein-militärischen Erfahrung und seiner Führungserfahrung bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive gefördert werden.

4

Die Sonderbeurteilung vom 7. Dezember 2010 bewertete die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten wiederum bei Höchstnote "9" zweimal mit "6", fünfmal mit "5" und dreimal mit "4", so dass sich ein Durchschnittswert von "4,90" errechnet.

Der Soldat zeige deutlich, dass er als Ausbilder hervorragend geeignet sei, er agiere stets eigenständig und mit Bedacht. Er dürfe sich jedoch nicht nur bei allgemein-militärischen Ausbildungsthemen zeigen, sondern müsse seine Fähigkeiten noch selbstbewusster auf allen Gebieten des täglichen Dienstes unter Beweis stellen. Dabei sei berücksichtigt, dass der Soldat bislang seine Fachausbildung nicht habe abschließen können und sich in der Bewertung deshalb ausschließlich seine Möglichkeiten und Fähigkeiten in der allgemeinmilitärischen Ausbildung widerspiegelten.

Im Persönlichkeitsprofil wurden die funktionale Kompetenz und die soziale Kompetenz als "stärker ausgeprägt" bewertet, die geistige Kompetenz sowie die Kompetenz in Menschenführung als "ausgeprägt", die konzeptionelle Kompetenz als "weniger ausgeprägt". "Bestimmendes Merkmal" war danach die soziale Kompetenz. Der Soldat sei u.a. ein loyaler, erfahrener und leistungswilliger Portepeeunteroffizier, der sich dem täglichen Dienstbetrieb motiviert und mit Verantwortung stelle. Mit seinem Beruf als Soldat identifiziere er sich und habe ein eigenes klares und festes berufliches Selbstverständnis. Als Vorgesetzter setze er seinen Führungsanspruch unter Anwendung der modernen Menschenführung durch und könne sich mit seiner ruhigen Wesensart, seinem respektvollen Umgang gegenüber Kameraden und mit seinem ausgeprägten Teamgeist gut in jede Gemeinschaft einbringen, seine Argumente vorbringen und so gemeinsam zu guten Lösungen kommen. Man könne mit ihm, der sich stets sachgerecht mit der Auftragserfüllung auseinandersetze, jederzeit gut zusammenarbeiten. In der Vergleichsgruppe der Feldwebel/Oberfeldwebel der Kompanie ordne er sich derzeit im "dritten Drittel" ein.

Für Führungsverwendungen sowie Verwendungen mit besonderer Spezialisierung wurde der Soldat hier für "gut geeignet" gehalten, für Stabsverwendungen und Lehrverwendungen für "geeignet" und für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung für "nicht geeignet".

5

Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich den Aussagen und Wertungen vorbehaltlos an. Er habe den Soldaten als loyalen und verantwortungsbewussten Portepeeunteroffizier kennengelernt, der seinen Aufgaben im täglichen Dienstbetrieb mit soliden Leistungen vor allem im allgemein-militärischen Bereich nachkomme. "Etwas mehr Vertrauen" in seine Vorgesetzten und Kameraden könnten "nicht schaden". Er verfolge seine Ziele mit Biss und erlange ansprechende Ergebnisse, die der übergeordneten Führung entsprächen; mit seinem derzeitigen Eignungs- und Leistungsbild befinde er sich im unteren Drittel der zu vergleichenden Feldwebel/Oberfeldwebel des Bataillons. Mit deutlich soliden Leistungen im allgemein-militärischen Teil habe er überzeugen und seine Leistungserwartungen mehr als erfüllen können, die Defizite im militärfachlichen Teil ließen sich nicht ausschließlich auf seine fehlende abgeschlossene Fachausbildung zurückführen. Insgesamt sah dieser Vorgesetzte keinen Anlass, von der Erreichung der allgemeinen Laufbahnperspektive abzusehen.

6

In der Berufungshauptverhandlung haben die früheren Disziplinarvorgesetzten Major N. und Hauptmann V. als Leumundszeugen im Wesentlichen die Feststellungen der genannten Beurteilungen bestätigt.

Major N. betonte, dem Soldaten das Dienstvergehen nicht zugetraut zu haben. Dieser sei kein Drückeberger und entziehe sich auch nicht durch Ausreden unangenehmen Aufträgen. Seine Stärken lägen im allgemein-militärischen Bereich. Der Soldat sei gern Soldat. Seine Leistungen lägen im Mittelfeld der Vergleichsgruppe.

Hauptmann V. stellte heraus, dass auf den Soldaten zu jeder Zeit Verlass gewesen sei. Die Vorwürfe hätten ihn überrascht. Auch er sehe die Stärken des Soldaten im allgemein-militärischen, weniger im fachlichen Bereich. Entsprechend seinen Stärken sei der Soldat eingesetzt worden. Er habe gute Leistungen erbracht, mit denen er zufrieden gewesen sei. Der Soldat sei nie auffällig geworden. Seine Leistungen seien gutes Mittelmaß und er sei sehr zuverlässig. Während des Disziplinarverfahrens habe es keine Leistungseinbußen, aber auch keine Leistungssteigerungen gegeben.

7

Der weder straf- noch disziplinarrechtlich vorbelastete Soldat ist Träger der Einsatzmedaillen KFOR und "Fluthilfe 2002"; er ist berechtigt, die Schützenschnur "Stufe III (Gold)" zu tragen. 2004 wurde ihm in Anerkennung seiner herausragenden, besonderen Leistungen eine Leistungsprämie gewährt.

8

Der Soldat ist verlobt und lebt mit seiner Verlobten, deren zwei minderjährigen Kindern und dem gemeinsamen 2007 geborenen Sohn zusammen. Er erhält monatliche Dienstbezüge in Höhe von netto 2 156,70 € und hat nach eigenen Angaben monatliche Ausgaben in Höhe von ca. 1 700 €. Er bediene verschiedene Kredite für Anschaffungen mit ca. 560 € monatlich.

II

9

1. Nachdem die Hauptgefreite (UA) E. am 17. März 2009 durch den damaligen Disziplinarvorgesetzten des Soldaten zu der Meldung vernommen worden war, von einem außerdienstlichen Drogenkonsum des Soldaten erfahren zu haben, wurde der Soldat am 20. März 2009 zu dem Vorwurf vernommen. In der ersten Vernehmung durch den Disziplinarvorgesetzten bestritt er den Vorwurf, war aber mit einem Drogentest einverstanden.

10

Dieser wurde noch am selben Tag als Urintest durchgeführt; das schriftliche Testprotokoll weist ein positives Ergebnis des Tests auf Cannabinoide/THC aus. Daraufhin wurde der Soldat noch am selben Tage ein zweites Mal durch den Disziplinarvorgesetzten vernommen. In dieser Vernehmung, in der er auf seine Pflicht zu wahren Angaben in dienstlichen Angelegenheiten hingewiesen, nicht aber über ein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt worden war, räumte er die Vorwürfe ein und machte Angaben zu Zeitraum und Ausmaß eines außerdienstlichen Konsums von Cannabisprodukten. Wegen des positiven Drogentests wurden dem Soldaten der Dienst an der Waffe und das Führen von Dienst-Kfz untersagt. Beides wurde einige Zeit später nach Rücksprache des Disziplinarvorgesetzten mit dem Truppenarzt wieder gestattet.

11

Unter dem 26. März 2009 gab der Disziplinarvorgesetzte die Sache an die Staatsanwaltschaft S. ab und teilte dies dem Rechtsberater und zuständigen Wehrdisziplinaranwalt mit. Die Mitteilung ging am 6. April 2009 bei der Wehrdisziplinaranwaltschaft ein. Am 21. April 2009 verfügte der Wehrdisziplinaranwalt die Eintragung als "VE Btm" und die Absendung einer Mitteilung über die Aufnahme von Vorermittlungen an den Kompaniechef bzw. seinen Vertreter.

12

Am 22. April 2009 wurde der Soldat auf seine Meldung, ergänzende Angaben zum Verfahren machen zu wollen, erneut durch den Vertreter des Kompaniechefs angehört und ließ sich u.a. auch erneut geständig ein. Eine Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation erfolgte zuvor nicht.

13

Mit Schreiben vom 23. April 2009 bat der Wehrdisziplinaranwalt den Kompaniechef bzw. seinen Vertreter um eine Anhörung des Soldaten zu den im Entwurf beigefügten Vorwürfen als Anhörung vor Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens. Er wies in dem Schreiben ausdrücklich darauf hin, dass der Soldat nicht der Wahrheitspflicht unterliege, dass der Vordruck für das Vernehmungsprotokoll entsprechend zu ändern und dass der Soldat auch über das Recht auf Verteidigerkonsultation zu belehren sei. Daraufhin wurde der Soldat durch den Vertreter des Kompaniechefs am 28. April 2009 zu seinem Einverständnis mit der Akteneinsicht durch die Vertrauensperson befragt und über sein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt. Am 11. Mai 2009 wurde er zu den Vorwürfen vernommen und verweigerte die Aussage.

14

2. Die Einleitungsverfügung des Befehlshabers im Wehrbereich III vom 27. Mai 2009 wurde dem Soldaten am 8. Juni 2009 ausgehändigt.

15

Zuvor war am 11. Mai 2009 auch die Vertrauensperson angehört worden, nachdem der Soldat weder am 20. März 2009 noch am 22. April 2009 oder am 28. April 2009 ihrer Anhörung widersprochen und sich ausdrücklich mit der Akteneinsichtnahme durch sie einverstanden erklärt hatte. Das Ergebnis ihrer Anhörung wurde dem Soldaten ausweislich der Niederschrift über ihre Anhörung eröffnet. In der Niederschrift über die Anhörung ist von einem persönlichen Gespräch zwischen dem Soldaten und der Vertrauensperson die Rede, in dem der Soldat sich u.a. zu den Gründen seines Drogenkonsums geäußert und angegeben hatte, seinen Fehler eingesehen und den Drogenkonsum zwischenzeitlich eingestellt zu haben.

Vor dem Gespräch hatte der Vertreter des Kompaniechefs sowohl die Vertrauensperson als auch den Soldaten gebeten, das Gespräch zu suchen, nachdem der Soldat in seiner Vernehmung der Beteiligung der Vertrauensperson am Verfahren nicht widersprochen hatte.

16

Die Ladung des Soldaten zum Schlussgehör war aufgehoben worden, nachdem sich für ihn ein Verteidiger mandatiert hatte, der ankündigte, der Soldat werde keine Aussage machen, und der Verwertung der Aussagen des Soldaten vom 20. März 2009 und vom 22. April 2009 widersprach.

17

Das sachgleiche Strafverfahren war durch die Staatsanwaltschaft S. am 30. Juni 2009 nach § 153 StPO eingestellt worden.

18

3. Mit Anschuldigungsschrift vom 7. Oktober 2009, dem Soldaten zugestellt am 19. Oktober 2009, legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten folgenden Sachverhalt als vorsätzliche Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last:

"Der Soldat hat nach dem 30.06.2002 in H. und anderen Orten Cannabisprodukte in Form von Joints, die er jeweils zuvor in Berlin am Bahnhof Zoo erworben hatte, im Schnitt einmal wöchentlich, zumindest zuletzt ab dem 20.12.2008 bis letztmalig in der 12. Kalenderwoche 2009 - vor dem 20.03.2009 - konsumiert."

19

Im "Ermittlungsergebnis" heißt es bei der Schilderung des Verlaufs der Ermittlungen u.a.:

"In der anschließenden erneuten Vernehmung am selben Tag gab er zu, außerdienstlich Drogen zu konsumieren...Seitdem rauche er gelegentlich bis öfters nach Dienst oder beim Spazierengehen einen Joint um abzuschalten. Er mache das nicht jede Woche, aber im Schnitt einmal pro Woche. Das letzte Mal habe er in dieser Woche (also 12. KW) einen Joint geraucht..."

20

4. Mit Urteil vom 29. Juli 2010 hat die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von dreißig Monaten, verbunden mit einer Kürzung der Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von zehn Monaten verhängt.

21

Die Kammer hat festgestellt, dass der Soldat wie angeschuldigt nach der Rückkehr aus dem Kosovo ab dem 30. Juni 2002 bis zur 12. Kalenderwoche 2009 durchschnittlich einmal die Woche Cannabisprodukte in Form von "Joints" konsumiert und zuvor in Berlin am Bahnhof Zoologischer Garten erworben habe. Er habe dabei gewusst, dass der Erwerb von Drogen strafrechtlich verfolgt werde und ihm der Konsum innerhalb und außerhalb des Dienstes durch die ZDv 10/5 Nr. 404 verboten sei. Die Feststellungen beruhten auf den Angaben des Zeugen N.. Dieser habe nach Vorhalt der Niederschrift über die Vernehmung des Soldaten vom 20. März 2009, in der dieser sich geständig eingelassen habe, glaubhaft die Richtigkeit der Wiedergabe der damaligen Aussage des Soldaten bekundet. Es gebe keinen Grund, warum sich der Soldat wahrheitswidrig des Drogenerwerbs und -konsums hätte bezichtigen sollen. Indizielle Bedeutung habe auch das Ergebnis des Drogenschnelltests. Die Angaben des Zeugen N. über das Geständnis des Soldaten seien zu Lasten des Soldaten verwertbar, obwohl der Zeuge den Soldaten vor dieser Vernehmung nicht über ein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt habe. Zum Zeitpunkt der Vernehmung habe die Wehrdisziplinaranwaltschaft noch keine Vorermittlungen gegen den Soldaten geführt, so dass ein Recht auf Verteidigerkonsultation nicht bestanden habe. Aussagen des Soldaten im Rahmen der Ermittlungen des Disziplinarvorgesetzten seien im gerichtlichen Disziplinarverfahren verwertbar, wie sich aus einem Umkehrschluss aus § 32 Abs. 4 Satz 5 WDO, § 33 WDO und § 106 Abs. 2 Satz 3 und 4 WDO ergebe. Die Kammer habe keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der genannten Regelungen.

22

Durch den außerdienstlichen Betäubungsmittelerwerb und -konsum habe der Soldat vorsätzlich gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG verstoßen. Nach den Kriterien der § 58 Abs. 7, § 38 Abs. 1 WDO sei auf das ausgesprochene Beförderungsverbot im gesetzlichen Mittelmaß zu erkennen, das mit einer Kürzung der Dienstbezüge zu verbinden sei, um den Soldaten, der keine Aussicht habe, Hauptfeldwebel zu werden, erzieherisch zu erreichen. Deren Bemessung berücksichtige den Umstand, dass der Soldat den Lebensunterhalt für eine fünfköpfige Gemeinschaft bestreite.

23

5. Gegen das ihm am 20. September 2010 zugestellte Urteil hat der Soldat am 18. Oktober 2010 Berufung mit dem Ziel eines Freispruchs eingelegt.

24

Er macht im Wesentlichen geltend, der Freispruch sei geboten, weil seine bisherigen Geständnisse nicht verwertet werden dürften und die weiteren Beweismittel für eine hinreichende Überzeugungsgewissheit über die Vorwürfe in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichten. Er verweist auf seinen mehrfach erklärten Widerspruch gegen die Verwertung und wiederholt diesen. Das Fehlen eines Rechts auf Verteidigerkonsultation und der Belehrung hierüber im Verfahrensstadium vor der Aufnahme von Vorermittlungen verletze sein Grundrecht auf ein faires Verfahren, das verfassungsrechtlich durch Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und auf europäischer Ebene durch Art. 6 EMRK gewährleistet sei. Er, der Soldat, widerspreche auch einer Vernehmung der Vertrauensperson über eine im Rahmen eines mit ihr geführten Gespräches abgegebene geständige Einlassung. Der Begriff "Vertrauensperson", die grammatikalische und systematische Auslegung und die Funktion der Vertrauensperson widersprächen ihrer Vernehmung als Zeuge über die anvertraute Aussage. Dem stünden der Rechtsgedanke des § 53 StPO ebenso entgegen wie das Grundrecht des Soldaten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren und die Gewährleistung des Art. 6 EMRK.

Jedenfalls dürfe eine Kürzung der Dienstbezüge wegen § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO nach der Einstellung des sachgleichen Strafverfahrens nach § 153 StPO nicht verhängt werden. Eine Dienstpflichtverletzung liege auch aus Rechtsgründen nicht vor. Ein Freispruch sei zudem geboten, weil das tatsächliche Ausmaß des Drogenkonsums nicht feststellbar sei. § 10 SG sei nicht anwendbar, wenn niemand das außerdienstliche Dienstvergehen beobachtet habe. Der verhängten Sanktion stünden auch § 17 Abs. 3 und 4 WDO jedenfalls für einen Teil des angeschuldigten Zeitraums entgegen.

III

25

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO formund fristgerecht eingelegte und damit zulässige Berufung ist unbegründet.

26

Das Rechtsmittel ist in vollem Umfang eingelegt worden. Der Senat hat daher im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

27

1. Zur Überzeugung des Senats steht nach der Beweisaufnahme fest, dass der Soldat im Anschluss an seinen Auslandseinsatz im Kosovo im Jahre 2002 bis unmittelbar vor dem 20. März 2009 in Kenntnis des entsprechenden Verbots der ZDv 10/5 Nr. 404, über die er im März 2001 belehrt worden war, und damit vorsätzlich regelmäßig außerdienstlich geringe Mengen Marihuana konsumiert hat. Dagegen kann der Senat nicht mit hinreichender Überzeugungsgewissheit feststellen, dass auch der in der Anschuldigungsschrift weiter erhobene Vorwurf eines regelmäßigen Erwerbs von "Joints" am Bahnhof Zoologischer Garten in Berlin bewiesen ist.

28

a) Grundlage der Feststellungen des Senats zum Drogenkonsum des Soldaten sind das Ergebnis des am 20. März 2009 durchgeführten Urintests in der durch Verlesung zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Erläuterung der Oberstabsärztin der Reserve ... S. vor dem Truppendienstgericht, die Angaben der Vertrauensperson über den Inhalt eines Gesprächs mit dem Soldaten und die Angaben der Zeugin E..

29

aa) Außer Betracht bleibt das Geständnis des Soldaten in der Vernehmung durch den Disziplinarvorgesetzten vom 20. März 2009. Wegen eines Verwertungsverbotes war es nicht zulässig, hierüber durch Zeugenvernehmung der damaligen Vernehmungsperson Beweis zu erheben.

§ 106 Abs. 2 Satz 4 WDO erlaubt eine Verlesung von Niederschriften aus den Ermittlungen des Disziplinarvorgesetzten dann, wenn die Hauptverhandlung ohne die Anwesenheit des Soldaten stattfindet. Es handelt sich bei den Bestimmungen des § 106 Abs. 2 WDO aber um - über § 251 StPO hinausgehende (vgl. § 106 Abs. 2 Satz 5 WDO) - Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 250 Satz 1 StPO, § 91 Abs. 1 WDO (Dau, WDO, 5. Auflage 2009, § 106 Rn. 7) für den Sonderfall, dass der Soldat zur Hauptverhandlung nicht erschienen ist, diese - etwa nach § 104 WDO - aber gleichwohl stattfinden kann. Als Ausnahmeregelung ist die Norm eng auszulegen und keiner Analogie oder erweiternden Auslegung zugänglich. Aus ihr folgt daher im Umkehrschluss, dass eine Verlesung unzulässig ist, wenn der Soldat - wie hier - in der Hauptverhandlung anwesend ist.

30

Dieses Verlesungsverbot darf nicht durch die Vernehmung der Vernehmungsperson umgangen werden, wenn die Vernehmung ohne Einhaltung der im gerichtlichen Disziplinarverfahren geltenden Belehrungspflichten erfolgt ist, der Soldat insbesondere nicht über das Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt worden war. Hier ist der Soldat bis zum 20. März 2009 nicht über sein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt worden. Damit sind seine Aussagen an diesem Tag im gerichtlichen Disziplinarverfahren nicht verwertbar, ohne dass dies allerdings ihrer Verwertung im Verfahren zur Verhängung einer einfachen Disziplinarmaßnahme durch den Disziplinarvorgesetzten entgegenstünde.

31

Das Recht auf ein faires Verfahren als eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips, das in der Verfassung nur zum Teil näher konkretisiert ist, enthält keine im Einzelnen bestimmten Gebote und Verbote; es bedarf vielmehr der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten. Dabei ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, zwischen möglichen Alternativen bei der normativen Konkretisierung eines Verfassungsgrundsatzes zu wählen (vgl. BVerfG, 2. Senat, 4. Kammer, Beschluss vom 14. Juni 2000 - 2 BvR 993/94 - ZBR 2001, 208 ff. = [...] Rn. 5). Für das gerichtliche Disziplinarverfahren nach dem Dritten Abschnitt des Zweiten Teils der Wehrdisziplinarordnung gibt § 90 Abs. 1 Satz 1 WDO ein Recht auf Verteidigerkonsultation. § 97 Abs. 2 Satz 5, § 92 Abs. 2 WDO regeln korrespondierend Belehrungspflichten. Damit wird das Grundrecht auf ein rechtsstaatlich faires Verfahren für das gerichtliche Disziplinarverfahren einfachrechtlich ausgestaltet und konkretisiert. Es erhält dadurch für dieses Verfahren einen anderen Inhalt als für das Verfahren zur Verhängung einer einfachen Disziplinarmaßnahme durch den Disziplinarvorgesetzten.

32

Dieser gesetzgeberischen Entscheidung für eine bestimmte Ausgestaltung des Verfassungsgrundsatzes eines fairen Verfahrens im Wehrdisziplinarverfahren ist dadurch Rechnung zu tragen, dass im gerichtlichen Disziplinarverfahren nur die Ergebnisse der Ermittlungen des Disziplinarvorgesetzten aus dem Verfahren nach dem Zweiten Abschnitt des Zweiten Teils der Wehrdisziplinarordnung ohne weiteres verwertbar sind, die unter Beachtung der Vorschriften zustande gekommen sind, die der Gesetzgeber für das gerichtliche Disziplinarverfahren zur Wahrung der Verfahrensrechte des Soldaten vorgesehen hat. Denn nur so kann der in § 15 Abs. 1 Satz 1 WDO angelegten Unterscheidung der Verfahrensarten und ihrer im Hinblick auf die Rechte des betroffenen Soldaten unterschiedlichen Ausgestaltung Rechnung getragen und der Gefahr einer Aushöhlung der gesetzgeberischen Entscheidung für die stärkere verfahrensrechtliche Stellung des Soldaten im gerichtlichen Disziplinarverfahren vorgebeugt werden. Damit wird nämlich verhindert, dass das Verfahren nach den §§ 22 ff. WDO zum regelmäßigen "Vorverfahren" vor der Aufnahme von Vorermittlungen gemacht wird, in dem die Ermittlungspersonen ohne die ihre Möglichkeiten beschränkenden, rechtsstaatlichen Sicherungsmechanismen des gerichtlichen Disziplinarverfahrens Beweise sichern.

33

Die normsystematischen Erwägungen der Vorinstanz überzeugen nicht: Der Umkehrschluss aus § 32 Abs. 4 Satz 5 WDO greift schon deshalb nicht durch, weil Beweisverwertungsverbote nicht abschließend einfachgesetzlich geregelt sind. Außerdem handelt es sich um eine Vorschrift aus dem Zweiten Abschnitt des Zweiten Teils der WDO. Hätte sie Bedeutung über das Verfahren zur Verhängung einfacher Disziplinarmaßnahmen hinaus, müsste sie systematisch in den Allgemeinen Bestimmungen des Ersten Abschnitts stehen. Dasselbe gilt für den Hinweis auf § 33 Abs. 1 Satz 2 WDO. Auch dieser Vorschrift ist keine allgemeine Bestimmung über die grundsätzliche Verwertbarkeit von Ergebnissen eines Verfahrens in einem anderen zu entnehmen. Auch sie ist Teil des Zweiten Abschnitts des Zweiten Teils der WDO. Die in ihr vorgesehene Zweckbestimmung mag den Ermittlungsergebnissen Bedeutung für die Einleitungsbehörde beimessen. Die Vorschrift sagt jedoch nichts über ihre Bedeutung für das Gericht. Wegen § 15 Abs. 1 Satz 2 WDO kommt es aber maßgeblich darauf an, ob den Ergebnissen für die gerichtliche Entscheidung Bedeutung zukommt.

Wie ausgeführt enthält § 106 Abs. 2 Satz 4 WDO keinen über den dort als Ausnahme geregelten Sonderfall hinausreichenden allgemeinen Rechtsgedanken.

34

Dass im Verfahren der Verhängung einer einfachen Disziplinarmaßnahme wegen der systematischen Stellung des § 90 Abs. 1 Satz 1 WDO im Dritten Abschnitt des Zweiten Teils der WDO kein Recht auf Verteidigerkonsultation besteht, hält das auf Befehlsautorität des Disziplinarvorgesetzten und Gehorsamsbereitschaft des Untergebenen gegründete Vertrauensverhältnis frei von Störungen durch ein Dazwischentreten Dritter (vgl. Beschluss vom 19. März 1976 - BVerwG 2 WDB 1.76 - BVerwGE 53, 146 <157 ff.>). Für die Erreichung dieses Zieles ist es jedoch nicht geboten, legitime Erleichterungen bei der Ausübung der Disziplinargewalt des Vorgesetzten auch den über die Verhängung gerichtlicher Disziplinarmaßnahmen entscheidenden Wehrdienstgerichten zugutekommen zu lassen. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob es pflichtwidrig gewesen war, nicht bereits vor der geständigen Einlassung des Soldaten am 20. März 2009 die Ermittlungen an die Wehrdisziplinaranwaltschaft abzugeben oder Vorermittlungen aufzunehmen. Das Verwertungsverbot gründet nicht auf einem Belehrungsfehler oder einer Umgehung von Belehrungspflichten durch eine verzögerte Aufnahme von Vorermittlungen.

35

bb) Nicht berücksichtigt wird auch das bereits vom Truppendienstgericht zu Recht nicht einbezogene Geständnis des Soldaten in der Vernehmung durch den Vertreter des Kompaniechefs vom 22. April 2009. Ein Beweisverwertungsverbot steht auch der Zulässigkeit einer Beweiserhebung hierüber durch Zeugenvernehmung der Vernehmungsperson entgegen.

36

Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hatte am 21. April 2009 Vorermittlungen aufgenommen. Von diesem Zeitpunkt an bestand keine Wahrheitspflicht aus § 32 Abs. 4 Satz 4 WDO und der Soldat wäre nach § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 2 Satz 5 WDO über das Recht auf Verteidigerkonsultation zu belehren gewesen. Der Soldat ist durch die Vernehmungsperson am 22. April 2009 nur auf die Wahrheitspflicht hingewiesen, vor der Vernehmung aber nicht über das Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt worden. Die Verteidiger des Soldaten haben schon vor dem Truppendienstgericht bis zu dem in § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt und auch in der Berufungshauptverhandlung vor der Beweisaufnahme der Verwertung des Inhalts seiner ohne Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation zustande gekommenen Aussage widersprochen. Damit ist diese Aussage wegen eines Belehrungsfehlers nicht verwertbar (vgl. Urteil vom 16. Mai 2012 - BVerwG 2 WD 8.11 - und BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 - 5 StR 190/91 - BGHSt 38, 214 <218, 225 f.> = [...] Rn. 12, 26 f.).

37

cc) Verwertbar ist dagegen entgegen der Rechtsauffassung der Verteidiger des Soldaten seine geständige Einlassung im Gespräch mit der Vertrauensperson vor deren Anhörung am 11. Mai 2009. Diese kann durch Vernehmung der Vertrauensperson als Zeugen über den Inhalt dieses Gesprächs zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemacht werden (vgl. Wolf/Höges, Soldatenbeteiligungsgesetz, § 8 Rn. 8; Lingens, in: NZWehrr 2000, 151 ff.; von Stein-Lausnitz/Poretschkin, in: NZWehrr 2010, 73 ff.; Dechmann, in: UBWV 2011, 290 ff.; vgl. für das Betriebsverfassungsrecht und den Strafprozess auch: Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, BPersVG, § 10 Rn. 63, 66, 67; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. 2008, § 10 Rn. 14, 16; Richardi/ Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 10 Rn. 31).

38

aaa) Der Zeugenvernehmung der Vertrauensperson steht ein Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrecht nicht entgegen, zumal die Vertrauensperson von einem solchen Recht auch gar nicht Gebrauch gemacht hat.

39

Ein Zeugnisverweigerungsrecht der Vertrauensperson ist nicht aus § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 53 StPO in analoger Anwendung oder dem Rechtsgedanken dieser Normen herzuleiten.

Vertrauenspersonen fallen nicht unter den Katalog des § 53 StPO und sind auch keine Berufshelfer im Sinne von § 53a StPO (Dechmann, a.a.O. S. 291; Lingens, a.a.O. S. 151; von Stein-Lausnitz/Poretschkin, a.a.O. S. 75). Der Katalog ist nicht erweiternd auf andere zur Verschwiegenheit verpflichtete Berufsgruppen auszudehnen (Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 55. Aufl. 2012, § 53 StPO Rn. 2 m.w.N. zur Rspr), insbesondere nicht auf Personal- und Betriebsräte (Ignor/Bertheau, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2008, § 53 StPO Rn. 4 m.w.N. zur Rspr). Dies ist verfassungsrechtlich auch nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Januar 1979 - 2 BvR 995/78 - NJW 1979, 1286 für Betriebsräte und 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 31. Mai 1988 - 2 BvR 367/88 - NStZ 1988, 418 und [...] mit Hinweis auf BVerfGE 33, 367 <376 ff.> und auf BVerfGE 44, 353 <378>). Es gibt keinen sachlichen Grund, Vertrauenspersonen von Soldaten besserzustellen als Personal- oder Betriebsräte.

40

§ 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 54 StPO gibt der Vertrauensperson auch dann kein Zeugnisverweigerungsrecht, wenn der Soldat ihr keine Aussagegenehmigung erteilt (vgl. für Personalräte: LG Magdeburg, Beschluss vom 18. Juni 2008 - 21 Qs 44b/08 - [...], a.A.: LG München I, Beschluss vom 2. Juli 1985 - 15 Qs 13/85 - PersV 1986, 63; Gronimus, Die Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der Bundeswehr, 6. Auflage 2009, § 8 SBG Rn. 10). § 54 StPO sichert prozessual die dienstrechtliche Amtsverschwiegenheit, nicht die personalvertretungsrechtliche Verschwiegenheitspflicht (Richardi/Dörner/Weber, a.a.O. § 10 BPersVG Rn. 28; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, a.a.O. § 10 BPersVG Rn. 63; Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 10 BPersVG Rn. 22; Baden, in: PersR 2002, 431), und daher in Bezug auf Vertrauenspersonen nur die Pflicht nach § 14 SG, nicht die nach § 8 SBG. Die wegen der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit nach § 14 SG bestehende Aussagegenehmigung für Aussagen vor den Wehrdienstgerichten ist nach ZDv 14/3 B 166 Nr. 4 grundsätzlich erteilt (Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 8. Aufl. 2008, § 14 Rn. 9; Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl 2010, § 14 Rn. 15).

41

Ein Aussageverweigerungsrecht nach § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 55 StPO greift nur ein, wenn sich der Zeuge durch eine wahrheitsgemäße Aussage der Gefahr aussetzen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, die er bereits vor seiner Zeugenaussage begangen hat (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 3 StR 281/04 - BGHSt 50, 318 <322> = [...] Rn. 10). Im Hinblick auf § 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, § 353b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB besteht ein Aussageverweigerungsrecht nicht, weil die Aussagepflicht aus § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 48 Abs. 1 StPO das Tatbestandsmerkmal des unbefugten Offenbarens ausschließt oder einen Rechtfertigungsgrund begründet (von Stein-Lausnitz/Poretschkin, a.a.O. S. 77; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/ Rehak/Faber, a.a.O. § 10 BPersVG Rn. 67; Richardi/Dörner, § 10 BPersVG Rn. 31; Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 203 StGB Rn. 39, § 353b StGB Rn. 12).

42

bbb) § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 136a StPO steht der Vernehmung der Vertrauensperson als Zeugen ebenfalls nicht entgegen.

43

Es kann dahinstehen, ob der Vernehmung im Sinne des § 136a StPO das Gespräch zwischen dem Soldaten und der Vertrauensperson gleichzustellen ist. Denn es liegt jedenfalls keine verbotene Täuschung vor. Die Norm erfasst nur solche Täuschungshandlungen, die in einer der Misshandlung, Ermüdung, dem körperlichen Eingriff, der Verabreichung von Mitteln oder Quälerei vergleichbaren Weise auf die freie Willensentschließung und -betätigung einwirken (BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 13. Mai 1996 - GSSt 1/96 -BGHSt 42, 139 <149> = [...] Rn. 30, Urteil vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07 -BGHSt 52, 11 Rn. 17, Beschluss vom 31. März 2011 - 3 StR 400/10 - NStZ 2011, 596 Rn. 10).

44

Eine derartige Täuschungshandlung liegt nicht darin, dass der Vertreter des Kompaniechefs den Soldaten vor dessen Gespräch mit der Vertrauensperson aufgefordert hatte, dieses Gespräch zu suchen.

45

Der Senat ist überzeugt, dass zu keinem Zeitpunkt seitens der Vernehmungspersonen die Absicht bestand, den Soldaten zu einem gerichtsverwertbaren Geständnis gegenüber der Vertrauensperson zu bewegen oder diesen über die Verwertbarkeit seiner Angaben im Rahmen dieses Gesprächs zu täuschen. Wie der Zeuge Oberleutnant R. glaubhaft bekundet hat, war ihm die Möglichkeit, die Vertrauensperson als Zeugen zu vernehmen, gar nicht bewusst. Er hatte im Übrigen während des Ermittlungsverfahrens aus seiner Perspektive auch keinen Anlass daran zu zweifeln, dass bereits durch die geständigen Einlassungen des Soldaten bei den Vernehmungen und das Testergebnis ausreichende Beweismöglichkeiten zur Verfügung standen. Nichts anderes gilt für den Kompaniechef selbst. Selbst wenn dieser der Vertrauensperson den Befehl erteilt haben sollte, das Gespräch mit dem Soldaten zu suchen, hat er damit nicht - erst recht nicht irreführend - auf die Entschließungsfreiheit des Soldaten eingewirkt.

46

Der Zeuge Oberleutnant R. hat plausibel erläutert, dass er den Rat, die Vertrauensperson aufzusuchen, erteilt hat, um dem Soldaten in seinem Interesse Gelegenheit zu geben, die Vertrauensperson zu einer Äußerung in seinem Sinne zu bewegen. Der Soldat habe ein Recht, die Vertrauensperson selbst ins Bild zu setzen. Dieser Rat ist nach den Angaben des Zeugen erteilt worden, nachdem der Soldat die Frage nach dem Widerspruch gegen die Beteiligung der Vertrauensperson im Disziplinarverfahren verneint hatte.

47

Mit diesem Rat wird nicht darüber getäuscht, dass die Äußerungen gegenüber der Vertrauensperson nicht vertraulich bleiben. Denn es wird nicht verschleiert, dass die Beteiligung der Vertrauensperson am gerichtlichen Disziplinarverfahren entsprechend § 27 Abs. 2 SBG in Rede steht. Diese besteht in einer nach § 27 Abs. 4 SBG schriftlich zu dokumentierenden Stellungnahme der Vertrauensperson gegenüber der Einleitungsbehörde und bleibt damit ihrem Zweck nach nicht auf das Verhältnis zwischen dem Soldaten und der Vertrauensperson beschränkt. Gerade durch den Rat des Vertreters des Kompaniechefs, eine Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Vertrauensperson zu nutzen, wird auch deutlich, dass die Vertrauensperson im Verfahren nach § 27 SBG nicht automatisch "Verteidiger" des Kameraden ist. Wäre sie dies, so könnte der Soldat nämlich ohne weiteres damit rechnen, dass sich die Vertrauensperson in seinem Sinne äußert, ohne dass es in seinem Interesse nötig wäre, sie - wie angeraten - dazu erst zu bewegen. Der dem Soldaten von Oberleutnant R. erteilte Hinweis täuschte ihn nicht, weil er ihn in Übereinstimmung mit der Rechtslage darauf hinwies, dass das Gespräch mit der Vertrauensperson die Möglichkeit darstellte, dieser den Sachverhalt aus seiner Sicht darzustellen, und so auf ihre Stellungnahme in seinem Sinne Einfluss zu nehmen. Über die Möglichkeit, die Gesprächsinhalte in das gerichtliche Verfahren einzubringen, ist damit gar nichts und so auch nichts Falsches ausgesagt.

48

ccc) Der Vernehmung der Vertrauensperson steht auch § 8 SBG nicht entgegen.

49

Die Norm enthält keine spezielle Regelung der Zeugenpflicht von Vertrauenspersonen, die als normhierarchisch gleichrangige Regelung gegenüber der Strafprozessordnung im selben Regelungsbereich Vorrang genießen würde (anders wohl Baden, in: PersR 2002, 432 für § 10 BPersVG). Wie sich aus § 23 Abs. 4 und 5 BDSG ergibt, differenziert der Gesetzgeber zwischen dem Recht "das Zeugnis zu verweigern" und der Verpflichtung, die Verschwiegenheit zu bewahren, auch dort, wo er außerhalb der Strafprozessordnung die Pflichten eines Zeugen gegenüber dem Gericht in den Blick nimmt. Vom Recht, ein Zeugnis zu verweigern, ist in § 8 SBG nicht die Rede.

Dass § 8 SBG Rechte gegenüber dem Gericht nicht im Blick hat, ergibt sich auch aus der für das Soldatenbeteiligungsgesetz in Anspruch genommenen Gesetzgebungskompetenz: Der - von den Verteidigern selbst angeführte - Gesetzentwurf der Bundesregierung nimmt allein die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG ("Angelegenheit der Verteidigung") in Bezug (BTDrucks 11/7323 S. 16). Hätte der Gesetzgeber speziellere Zeugenpflichten bzw. Ausnahmen von den staatsbürgerlichen Pflichten jedes Zeugen (§ 48 Abs. 1 StPO) regeln wollen, hätte es sich dagegen um eine Regelung des gerichtlichen Verfahrens gehandelt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. November 1973 - 2 BvL 42/71 - BVerfGE 36, 193 Leitsatz), deren Kompetenzgrundlage in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG enthalten ist.

"Dritter" im Sinne des § 8 SBG sind solche Personen, die keine Aufgaben oder Befugnisse nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz wahrnehmen (Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, a.a.O. § 8 SBG Rn. 3; Gronimus, a.a.O. § 8 SBG Rn. 9). Im Rahmen einer Anhörung der Vertrauensperson nach § 27 SBG ist der Disziplinarvorgesetzte ebenso wenig wie die Einleitungsbehörde Dritter. Da Rechte und Pflichten gegenüber dem Gericht nicht Regelungsgegenstand der Normen des Soldatenbeteiligungsgesetzes sind, kann auch das Gericht nicht "Dritter" im Sinne der Norm sein.

50

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Begriff "Vertrauensperson". Der Begriff bringt zum Ausdruck, dass es sich um Personalvertreter der Gruppe der Soldaten handelt, die ihr Amt einer Wahl verdanken (§ 2 SBG) und deren Aufgabe es ist, die Interessen der Wählergruppe im Rahmen ihrer unterschiedlichen Zuständigkeiten zu vertreten. Diese Wahl ist Ausdruck des Vertrauens, das eine Mehrheit der Gruppenzugehörigen ihren gewählten Vertretern entgegenbringt. Dieses Vertrauen wie auch die Funktion als Interessenvertreter einzelner Gruppen von Soldaten kommt in der Bezeichnung "Vertrauensperson" zum Ausdruck. Da die Interessen des Kameradenkreises der Wählergruppe und des einzelnen Soldaten sich hinsichtlich der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens unterscheiden können, impliziert der Begriff nicht, dass beschuldigte Soldaten uneingeschränkt auf die Verschwiegenheit der verfahrensbeteiligten Vertrauensperson vertrauen können.

51

Der Hinweis der Verteidiger auf die Funktion der Vertrauensperson überzeugt nicht, weil er die verschiedenartigen Aufgaben der Vertrauensperson nicht angemessen differenziert betrachtet. Insbesondere steht die Rolle der Vertrauensperson im Rahmen des § 31 SBG oder ein Mitbestimmungsrecht nach § 25 SBG gar nicht in Rede. Die Geschäftsführung der Vertrauensperson im Sinne von § 6 SBG wird durch die Zeugenaussage nicht tangiert. Hier geht es allein um ihre Funktion im Rahmen eines Disziplinarverfahrens nach § 27 Abs. 2 SBG, in dem die Vertrauensperson unabhängig agiert. In diesem Verfahren steht die Vertrauensperson nicht auf der Seite des beschuldigten Soldaten. Ihre Stellungnahme soll in die Entscheidung der Einleitungsbehörde einfließen und dieser die "Kameradensicht" auf die Frage nach der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens vermitteln. Ihre Anhörung gehört grundsätzlich nicht in den Bereich der Ermittlungen zur Sache, sondern dient - sowohl im Interesse des Soldaten als auch zur Objektivierung des Verfahrens (vgl. ZDv 10/2 Nr. 236) - lediglich der Vorbereitung der Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde nach § 15 Abs. 2 WDO, ob die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen den betroffenen Soldaten opportun ist (Urteil vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 = Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 4, jeweils Rn. 16 m.w.N.). Der Soldat kann daher nicht darauf vertrauen, dass die Vertrauensperson seine Sicht der Dinge vertritt oder in seinem Interesse gegen die Einleitung spricht. Er muss vielmehr damit rechnen, dass aus der Sicht seiner Kameraden auch unter Berücksichtigung seiner Einlassungen die Einleitung vorgeschlagen oder ihr zumindest nicht entgegengetreten wird. Dann kann er aber auch nicht darauf vertrauen, dass die Vertrauensperson den Inhalt des Gesprächs, der Grundlage ihrer Stellungnahme ist, für sich behält. Er ist insoweit auch deshalb nicht schutzbedürftig, weil es wegen des Widerspruchsrechts allein in seiner Hand liegt, ob die Vertrauensperson überhaupt im Verfahren beteiligt wird.

52

§ 8 SGB gibt kein Recht zum nachträglichen Widerspruch, das einer Zeugenvernehmung entgegenstehen könnte: Nach der Systematik des § 27 Abs. 2 SBG ist dort nur ein Widerspruch gegen die Anhörung der Vertrauensperson vor der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens ermöglicht. Da der Widerspruch der Verhinderung der Beteiligung der Vertrauensperson vor Einleitung dient, läuft er ins Leere, wenn sowohl die Beteiligung als auch die Einleitungsentscheidung - wie hier - bereits erfolgt sind. Wenn schon die Beteiligung der Vertrauensperson trotz eines Widerspruchs keinen schweren Verfahrensmangel begründet (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 43.09 -NZWehrr 2012, 122), dann kann dies auch und erst recht nicht für den "nachgeholten" Widerspruch gelten. Anderenfalls hätte es der Soldat in der Hand, das Verfahren gegen ihn selbst nachträglich zu Fall zu bringen, indem er den unterlassenen Widerspruch nachholt. Ein Widerspruchsrecht gegen die Zeugenvernehmung der Vertrauensperson in einer Hauptverhandlung ist in § 8 SBG schon deshalb nicht geregelt, weil es sich nicht um eine Regelung des Prozessrechts handelt.

53

Der Hinweis der Verteidiger auf die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage für die Anhörung der Vertrauensperson als Zeuge wegen des damit verbundenen Eingriffs in Grundrechte des Soldaten verkennt, dass diese in § 48 Abs. 1 StPO seit 2009 besteht und auch davor als allgemeine staatsbürgerliche Pflicht anerkannt war. Der Gesetzgeber hat sich mit § 27 Abs. 2 SBG nicht gegen eine Zeugenvernehmung der Vertrauensperson entschieden, da er dort nicht das gerichtliche Verfahren geregelt hat. Dass die Vertrauensperson vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens anzuhören ist, sagt gar nichts darüber aus, ob sie nach Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens in einer Hauptverhandlung Zeuge sein kann. Da ein Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot die Beweismöglichkeiten zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachtes strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer materiellrichtigen Entscheidung beeinträchtigt, stellt es im Übrigen von Verfassungs wegen die begründungsbedürftige Ausnahme dar (BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. Oktober 2009 - 2 BvR 2438/08 - NJW 2010, 287 Rn. 7 = BVerfGK 16, 299, jeweils m.w.N.).

54

Der Senat teilt im Übrigen die Befürchtung der Verteidiger nicht, die Vertrauensperson könne ihre Funktion nicht mehr erfüllen, wenn sie als Zeuge vor Gericht über ein Gespräch zur Vorbereitung ihrer Stellungnahme im gerichtlichen Disziplinarverfahren aussagen müsse. Der Gesetzgeber hat durch das Widerspruchsrecht dem betroffenen Soldaten die Entscheidung über die Beteiligung der Vertrauensperson am gerichtlichen Disziplinarverfahren übertragen. Die Folgen einer Nutzung dieses Rechts hat er damit in Kauf genommen, ohne hierin eine Gefährdung der Institution der Vertrauensperson zu sehen. Eine Gefährdung der Institution liegt auch fern, weil die Vertrauensperson umfangreiche und wichtige Aufgaben auch außerhalb des gerichtlichen Disziplinarverfahrens hat.

55

ddd) Ein Beweisverbot folgt auch nicht unmittelbar aus Verfassungsrecht.

56

aaaa) Durch die Beweiserhebung und -verwertung wird auch im Hinblick auf die Eigenart des Beweisthemas nicht unverhältnismäßig in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Soldaten eingegriffen.

57

Greift die Zeugenvernehmung in den grundrechtlich geschützten Bereich der privaten Lebensgestaltung ein, ist der Schutz der Persönlichkeitssphäre unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit dem Interesse der Allgemeinheit an der Aufklärung des Beweisgegenstandes abzuwägen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. Juli 1972 - 2 BvL 7/71 - BVerfGE 33, 367 <374 f.> und vom 1. Oktober 1987 - 2 BvR 1165/86 - BVerfGE 76, 363 <388> m.w.N. und Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 31. Mai 1988 - 2 BvR 367/88 -NStZ 1988, 418). Allerdings kann eine Begrenzung des Zeugniszwanges nicht schon aus typischen Aspekten des in Rede stehenden Berufsbildes und abstrakten Gefahren für die von den Berufsträgern verfolgten Interessen folgen; vielmehr ist eine am Einzelfall orientierte Abwägung notwendig (BVerfG, Kammerbeschluss vom 31. Mai 1988 - a.a.O.).

58

Hiernach greift zunächst die Berufung auf solche Aspekte, die typischerweise mit der Rolle der Vertrauensperson verbunden sind, nicht durch. Eine nur ausnahmsweise und im Einzelfall nach Güterabwägung mögliche Durchbrechung der Zeugenpflicht kann nicht mit Gesichtspunkten begründet werden, die regelmäßig für jede im Rahmen des § 27 SBG beteiligte Vertrauensperson gelten.

59

Im Einzelfall überwiegt das öffentliche Interesse an der Verfolgung der legitimen Ziele des Disziplinarverfahrens: Der absolut unantastbare Bereich privater Lebensgestaltung ist schon deshalb nicht betroffen, weil dieser zwangsläufig verlassen wird, wenn der Einzelne sich einem anderen freiwillig mitteilt (BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 1972 a.a.O. S. 377). Wie weiter unten im Einzelnen dargelegt, gewährleistet das Widerspruchsrecht nach § 27 Abs. 2 SBG die Freiwilligkeit der Entscheidung des Soldaten für ein Gespräch mit der Vertrauensperson. Um ein Bagatelldelikt handelt es sich nicht, weil ein gewichtiges Dienstvergehen in Rede steht, das angemessen in der Regel mindestens mit einem Beförderungsverbot geahndet wird. Dass das sachgleiche Strafverfahren durch eine Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO beendet wurde, sagt wegen der unterschiedlichen Zwecke von Straf- und Disziplinarverfahren nichts über das Gewicht der Dienstpflichtverletzung aus. Andere Aufklärungsmöglichkeiten als den Rückgriff auf ein Geständnis sind hier nicht mehr vorhanden; die Möglichkeiten des Zeugenbeweises über Tatzeugen sind ausgeschöpft, ohne zu eindeutigen Feststellungen zu führen. Die aufzuklärende Frage betrifft den Kern der Schuldfrage und die Grundlage der Bemessungsentscheidung, ist also für den Ausgang des Verfahrens von essenzieller Bedeutung. Der durch die Vernehmung der Vertrauensperson bewirkte Eingriff in die Privatsphäre ist von geringer Intensität, weil er in nichtöffentlicher Sitzung erfolgt.

60

bbbb) Durch die Beweiserhebung und -verwertung wird auch nicht unverhältnismäßig in das Grundrecht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren eingegriffen. Die Aufforderung, das Gespräch mit der Vertrauensperson zu suchen, und der Rat, mit dieser zu sprechen, überschreiten rechtsstaatliche Grenzen nicht.

61

Unerheblich ist, ob der Zeuge Major N. der Vertrauensperson einen Befehl erteilt hat, das Gespräch mit dem Soldaten zu suchen. Denn durch einen Befehl gegenüber der Vertrauensperson wird nicht auf die Willensfreiheit des Soldaten, mit der Vertrauensperson zu sprechen oder nicht, eingewirkt.

62

Der Zeuge Oberleutnant R. hat eingeräumt, dass er sowohl die Vertrauensperson als auch den Soldaten aufgefordert hatte, das Gespräch zu suchen, nachdem ein Widerspruch gegen die Beteiligung der Vertrauensperson nicht erklärt worden war. Er hat dem Soldaten erläutert, dass dieses Gespräch in seinem Interesse liegt, weil er so die Vertrauensperson dazu bewegen kann, sich in seinem Sinne zu äußern.

63

(1) Durch die Äußerungen von Oberleutnant R. wurde kein Schweigerecht unterlaufen und ein hiervon Gebrauch machender Soldat nicht unter Ausnutzung eines Vertrauensverhältnisses zu einer geständigen Einlassung verleitet (BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07 - BGHSt 52, 11 Rn. 34 f. = [...] LS und Rn. 34 f.). Vielmehr sind die entsprechenden Äußerungen der Vernehmungspersonen erfolgt, nachdem sich der Soldat im Ermittlungsverfahren bereits mehrfach umfangreich geständig eingelassen hatte und bevor sein Verteidiger einer Verwertung dieser Geständnisse unter Hinweis auf rechtliche Bedenken widersprach. Für die Vernehmungspersonen bestand mithin kein Anlass, an der Verwertbarkeit des vorliegenden Geständnisses zu zweifeln und ein zusätzliches Beweismittel zu schaffen.

64

(2) Auch bei einer Gesamtbetrachtung der konkreten Situation des Soldaten liegt keine rechtsstaatlich bedenkliche Einflussnahme auf die Willensfreiheit des Soldaten, sich der Vertrauensperson gegenüber zu offenbaren, vor (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2009 - 1 StR 701/08 - BGHSt 53, 294 Rn. 39). Denn der Gegenstand des Gesprächs war offen auf die Einbringung in das Verfahren hin angelegt und der Soldat konnte sich frei entscheiden, ob er mit der Vertrauensperson sprechen wollte oder nicht.

65

Das Prozessrecht muss auch aus übergeordneten rechtsstaatlichen Gründen einem Beschuldigten nicht das allgemeine Risiko abnehmen, aufgrund von Angaben überführt zu werden, die er einem anderen im Vertrauen auf dessen Verschwiegenheit gemacht hat (vgl. BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 13. Mai 1996 - GSSt 1/96 - BGHSt 42, 139 <156> = [...] Rn. 54). Dies gilt hier umso mehr, als die Beteiligung der Vertrauensperson im Rahmen des § 27 Abs. 2 SBG erfolgte. Damit diente das Gespräch zwischen dem Soldaten und der Vertrauensperson der Vorbereitung der Stellungnahme der Vertrauensperson gegenüber der Einleitungsbehörde. Es war deshalb auf die Einbringung in das Verfahren hin angelegt. Es gab daher für den Soldaten keinen Grund, darauf zu vertrauen, der Inhalt des Gesprächs könnte vertraulich bleiben. Es wurde auch kein entsprechender Anschein erweckt. Hierüber ist der Soldat nicht getäuscht oder falsch informiert worden.

66

Er ist mehrfach nach einem Widerspruch gegen die Beteiligung der Vertrauensperson gefragt worden und wusste deshalb um dieses Recht, das die Freiwilligkeit seines Gesprächs mit der Vertrauensperson sichert und es von den Vernehmungen zur Sache im Rahmen des Ermittlungsverfahrens unterscheidet, denen sich der Soldat nicht entziehen kann. Weder die Empfehlung, mit der Vertrauensperson zu reden, noch eine unterbliebene Belehrung schließen die Freiwilligkeit dieser Entscheidung hier aus:

67

Macht ein Soldat von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch, entspricht die Empfehlung, das Gespräch mit der Vertrauensperson zu suchen, seinen wohlverstandenen Interessen. Denn auf diese Weise erhält der Soldat die Gelegenheit, seinerseits Einfluss auf die Stellungnahme der Vertrauensperson zu nehmen, die er durch das Unterlassen des Widerspruchs ermöglicht hat. Was er dieser mitteilt, bleibt ihm überlassen. Er kann ihr sowohl Informationen zum Sachverhalt geben, als auch auf für ihn sprechende persönliche Umstände hinweisen. Eine rechtsstaatlich nicht hinnehmbare Einflussnahme auf die Entschließungsfreiheit des Soldaten liegt in einer Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten durch einen zutreffenden Hinweis nicht.

68

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Soldat vor dem Gespräch mit der Vertrauensperson im Ermittlungsverfahren bereits gestanden hatte, ohne über sein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt worden zu sein:

69

Zwar mag es rechtsstaatlich geboten sein, im Rahmen einer Beschuldigtenvernehmung durch eine qualifizierte Belehrung zu verhindern, dass ein Beschuldigter auf ein Aussageverweigerungsrecht nur deshalb verzichtet, weil er möglicherweise glaubt, eine frühere unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht zustande gekommene Selbstbelastung nicht mehr aus der Welt schaffen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 4 StR 455/08 - BGHSt 53, 112 Rn. 13). Hiernach kann im Einzelfall nach einer Abwägung der beteiligten Interessen ein Verwertungsverbot aus dem Unterbleiben einer qualifizierten Belehrung folgen.

70

Ein angemessener Ausgleich der kollidierenden Interessen des Soldaten an der Wahrung seiner Verfahrensrechte und des Dienstherrn an einer effektiven Verfolgung der Zwecke des Disziplinarverfahrens verlangt hier aber auch unter Berücksichtigung der erst nachfolgenden Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation nicht nach einem Verwertungsverbot.

Das Gespräch mit der Vertrauensperson ist keine Vernehmung, in der die Vertrauensperson dem Soldaten mit einem amtlichen Auskunftsverlangen entgegentritt. Das Gespräch ist nicht Teil des Ermittlungsverfahrens, in das Vernehmungen eingebunden sind. Die Anhörung der Vertrauensperson gehört nicht in den Bereich der Ermittlungen zur Sache, sondern dient der Vorbereitung der Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde (Urteil vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 = Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 4, jeweils Rn. 16; Beschluss vom 31. August 1998 - BVerwG 2 WDB 1.98 - BVerwGE 113, 259 <260> = Buchholz 235.0 § 86 WDO Nr. 2 = [...] Rn. 3 jeweils m.w.N.). Daher gehören die Aufklärungsbemühungen der Vertrauensperson zur Vorbereitung ihrer Stellungnahme erst recht nicht zu den Ermittlungen zur Sache.

Weder § 4 WDO noch § 27 SBG verpflichten die Vertrauensperson zu Belehrungen über Aussageverweigerungsrechte oder über das Recht auf Verteidigerkonsultation. Weder das Soldatenbeteiligungsgesetz noch die Wehrdisziplinarordnung verpflichten den Disziplinarvorgesetzten, den Soldaten darüber zu belehren, in welchem Umfang die Vertrauensperson Zeuge im gerichtlichen Disziplinarverfahren sein kann. Etwas anderes folgt entgegen der Einschätzung der Verteidiger auch nicht aus § 19 SBG. Denn diese Vorschrift betrifft nicht die Pflicht zur Belehrung über die Verwertbarkeit von Zeugenaussagen der Vertrauenspersonen oder Schweige- und Verteidigungsrechte. Es handelt sich vielmehr um eine Unterrichtungspflicht des Disziplinarvorgesetzten, der die Wählergruppe - vorrangig in der Grundausbildung - über die Einrichtung der Vertrauensperson, ihre Rechte und Pflichten und Einflussmöglichkeiten informieren, so den Kontakt zwischen Vertrauensperson und Wählergruppe herstellen und die Erreichbarkeit der Vertrauensperson sichern soll (Gronimus, a.a.O. § 19 SBG Rn. 8 f.). Dass diese Pflicht als Teil der Grundausbildung des Soldaten hier erfüllt wurde, tragen die Verteidiger selbst vor. Das Fehlen von Belehrungspflichten vor dem Gespräch des Soldaten mit der Vertrauensperson ist systemgerecht, weil der Soldat in dem Gespräch nicht mit einem "amtlichen Auskunftsverlangen" konfrontiert wird, das die Gefahr der irrigen Annahme eines Aussagezwanges begründen könnte und deshalb des "Gegengewichts" einer Belehrung bedürfte. Gegengewicht einer fortwirkenden psychologischen Zwangslage wäre die qualifizierte Belehrung, die ein Verwertungsverbot dann ausschließen würde. Es wäre allerdings wertungswidersprüchlich, eine qualifizierte Belehrung zu verlangen, wo der Gesetzgeber noch nicht einmal eine einfache verlangt.

Zudem kann sich der Soldat dem Gespräch mit der Vertrauensperson nach freiem Belieben entziehen. Er kann der Beteiligung der Vertrauensperson nach § 27 Abs. 2 SBG widersprechen. Er kann die Zustimmung zur Akteneinsicht durch die Vertrauensperson nach § 27 Abs. 3 Satz 2 SBG verweigern. Für Beides muss er keine Gründe angeben. Der Soldat ist hier viermal nach dem Widerspruch und einer Zustimmung zur Akteneinsicht durch die Vertrauensperson gefragt worden, wusste also um diese Rechte. Er kann trotz des Einverständnisses mit der Beteiligung der Vertrauensperson und der Akteneinsicht das persönliche Gespräch mit der Vertrauensperson verweigern und sich so subjektiv empfundenem, psychologischem Druck entziehen. Die Vertrauensperson hat nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz oder der Wehrdisziplinarordnung kein Recht, von ihm Auskunft zu verlangen. Sie kann ihn nicht zum Gespräch vorladen oder befehlen. Damit unterliegt der Soldat nicht dem Eindruck eines "amtlichen Auskunftsverlangens". Vielmehr macht er von einer Möglichkeit Gebrauch, den Gang des Verfahrens beeinflussen zu können. Diese, die Freiwilligkeit des Gesprächs mit der Vertrauensperson sichernden Rechte des Soldaten unterbrechen auch eine Fortwirkung des "psychologischen Zwanges" vorher abgelegter Geständnisse; sie schließen die Vergleichbarkeit der fraglichen Gesprächssituation mit einer Vernehmung aus. Durch die Widerspruchsmöglichkeit und das Fehlen von Möglichkeiten der Vertrauensperson, den persönlichen Kontakt mit dem Soldaten zwangsweise durchzusetzen, ist den Rechten des Soldaten auf eine freie Entscheidung über "ob" und Inhalt des Gesprächs mit der Vertrauensperson angemessen Rechnung getragen, ohne dass es eines Beweisverwertungsverbotes bedürfte.

71

Vor diesem Hintergrund liegt die Annahme der Verteidiger, der Soldat würde seine Eigenschaft als Verfahrenssubjekt und damit seine Menschenwürde verlieren, wenn die Vertrauensperson als Zeuge vernommen würde, fern. Die Beteiligung der Vertrauensperson ist erfolgt, weil der Soldat sich als eigenständiges Verfahrenssubjekt freiwillig gegen den Widerspruch entschieden hat. Das Gespräch mit ihr hat er wahrgenommen, weil er sich als Verfahrenssubjekt entschieden hat, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, ihre Stellungnahme in seinem Sinne zu beeinflussen.

72

Selbst wenn man im Lichte des "nemo-tenetur-Grundsatzes" Bedenken gegen die Aufforderung hätte, sich an die Vertrauensperson zu wenden, würden diese das öffentliche Interesse an einer effektiven Verfolgung der Zwecke des Disziplinarverfahrens nicht überwiegen. Denn wie ausgeführt steht ein gewichtiges Dienstvergehen in Rede, für das Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen mindestens ein Beförderungsverbot ist. Weitere Ermittlungsmöglichkeiten etwa durch Tatzeugen oder eine körperliche Untersuchung scheiden aus. Die Aufklärung betrifft unmittelbar die Schuldfrage und hat damit entscheidende Bedeutung für die Verwirklichung materieller Gerechtigkeit und die Erreichung der Ziele des Disziplinarverfahrens. Dem Interesse des Soldaten wird auch dadurch Rechnung getragen, dass die Angaben gegenüber der Vertrauensperson nicht für sich genommen, sondern nur im Kontext mit weiteren Beweismitteln für die Überzeugungsbildung des Senats entscheidend sind.

73

eee) Ebenso wenig folgt ein Beweisverbot aus Art. 6 EMRK, der im Range eines Bundesgesetzes Teil der deutschen Rechtsordnung ist und bei der Interpretation des nationalen Rechts - auch der Grundrechte und rechtsstaatlichen Garantien - zu berücksichtigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - 2 BvR 1481/04 - BVerfGE 111, 307 <315 f.> = [...] Rn. 30).

74

Es kann dahinstehen, ob das gerichtliche Disziplinarverfahren die Entscheidung über eine strafrechtliche Anklage darstellt oder ob die insofern geltenden Garantien entsprechende Anwendung finden, wenn man Disziplinarverfahren an Art. 6 EMRK in seinen zivilrechtlichen Aspekten misst. Denn die Garantien des fair-trial-Grundsatzes sind durch eine Verwertung des Geständnisses im Gespräch mit der Vertrauensperson in keiner seiner Ausprägungen verletzt.

75

Der fair-trial-Grundsatz aus Art. 6 EMRK legt grundsätzlich keine Regeln über die Zulassung von Beweismitteln fest, die in erster Linie durch das nationale Recht zu regeln sind; er verlangt aber, dass das Verfahren als Ganzes einschließlich der Erlangung der Beweismittel fair gewesen ist (EGMR, Urteile vom 5. November 2002 - 48539/99 (Allan/UK) - JR 2004, 127 Rn. 42, vom 21. Januar 2009 - 4378/02 (Bykov/Russland) - JR 2009, 514 Rn. 88, 89 und vom 14. Januar 2010 - 29889/04 (Vanjak/Kroatien) - Rn. 57).

76

Zentrale Bedeutung kommt hiernach der Freiwilligkeit verwerteter Geständnisse zu. Die Selbstbelastungsfreiheit bzw. das Schweigerecht als Garantien im Kernbereich des fairen Verfahrens zielen darauf ab, den Beschuldigten gegen unzulässigen Zwang der Behörden zu schützen, und tragen so dazu bei, Fehlurteile zu vermeiden und die Ziele des Art. 6 EMRK zu sichern. Das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, ist in erster Linie darauf gerichtet, den Willen der beschuldigten Person zu schützen, die zur Beschuldigung schweigen will, und es erfordert, dass die Behörden im Strafverfahren die Beschuldigung beweisen, ohne auf Beweise zurückzugreifen, die durch Methoden des Zwangs oder des Drucks unter Missachtung des Willens des Beschuldigten erlangt worden sind. Bei der Prüfung, ob in einem Prozess der Wesensgehalt der Selbstbelastungsfreiheit verletzt worden sei, sind die Art und das Ausmaß des Zwangs, alle vorhandenen prozessualen Schutzvorkehrungen und die Verwendung jedes derart erlangten Materials zu untersuchen (EGMR, Urteile vom 5. November 2002 a.a.O. Rn. 44 und vom 21. Januar 2009 a.a.O. Rn. 92).

77

Hiernach steht die Freiwilligkeit des Geständnisses im Gespräch mit der Vertrauensperson nicht in Zweifel. Hier wurde kein in einer Vernehmung genutztes Schweigerecht dadurch unterlaufen, dass dem Beschuldigten Geständnisse oder belastende Äußerungen durch eine Täuschung für die Verwendung als Beweismittel im Prozess entlockt wurden (vgl. EGMR, Urteil vom 5. November 2002 a.a.O. Rn. 50-52). Zwang oder Druck wurden auf den Soldaten nicht ausgeübt, sich im Gespräch mit der Vertrauensperson zu offenbaren (EGMR, Urteil vom 21. Januar 2009 a.a.O. Rn. 102). Wie oben ausgeführt, war der Soldat nicht verpflichtet, mit der Vertrauensperson zu sprechen. Er konnte ihre Beteiligung durch einen - keine Begründung erfordernden - Widerspruch nach freiem Belieben ausschließen und war nicht verpflichtet, sich zu einem Gespräch mit ihr einzufinden. Er musste sich daher auch nicht wegen eines psychologischen Druckes, sich an den prozessordnungswidrig erlangten Geständnissen festhalten lassen zu müssen, im Gespräch mit ihr unter Druck fühlen. Er wurde auch nicht darüber getäuscht, dass das Gespräch im Zusammenhang mit dem Disziplinarverfahren auf der Grundlage des § 27 Abs. 2 SBG erfolgte und daher musste er auch damit rechnen, dass Einzelheiten des Gesprächs Gegenstand der Stellungnahme wurden, die mittels Niederschrift Teil der Verfahrensakten werden würde (§ 27 Abs. 4 SBG). Nichts spricht für eine Veranlassung des Geständnisses durch ein dem Staat zurechenbares Verhalten, das den Soldaten in eine vom üblichen Verfahren abweichende "Versuchungssituation", sich seiner Schweigerechte zu begeben, brachte. Die Widerspruchsmöglichkeit und der erfolgte Hinweis auf sie schließen aus, das Gespräch als Vernehmungsäquivalent zu werten.

78

Bei der im Lichte des Art. 6 EMRK erforderlichen Gesamtbetrachtung des Verfahrens ist auch zu berücksichtigen, dass das nationale Recht - wie ausgeführt -durch Verwertungsverbote bezüglich zweier im Rahmen von Vernehmungen abgelegter Geständnisse dem Schutz der Selbstbelastungsfreiheit des Soldaten sehr weitgehend Rechnung trägt. Die Verteidiger hatten schriftsätzlich und in der Berufungshauptverhandlung Gelegenheit, Bedenken gegen die Verwertung des Geständnisses im Gespräch mit der Vertrauensperson durch den Senat prüfen zu lassen, und sie konnten im Rahmen der Berufungshauptverhandlung der Vertrauensperson Fragen stellen und auf Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Äußerungen hinweisen. Von hoher Bedeutung ist weiter der Umstand, dass das Geständnis gegenüber der Vertrauensperson nicht das einzige Beweismittel zum Nachweis der Schuld des Soldaten ist. Vielmehr steht dieses in Zusammenhang mit den Äußerungen der Zeugin E. und dem Ergebnis des durchgeführten Urintests. Die verwertbaren Beweismittel deuten alle in dieselbe Richtung und stützen sich gegenseitig.

79

dd) Verwertbar sind auch das Testergebnis und die Angaben der Zeugin E..

80

Der Drogenschnelltest ist verwertbar, weil er auf der Grundlage eines Einverständnisses des Soldaten durchgeführt wurde und damit zulässig war.

81

Die Angaben der Zeugin E. sind verwertbar, obwohl sie die Aussagen der Verlobten des Soldaten wiedergibt, die von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO Gebrauch macht. § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 252 StPO steht nicht entgegen. Von § 252 StPO werden Äußerungen, die ein Zeuge vor oder außerhalb der Vernehmung aus freien Stücken getan hat, nicht erfasst (Meyer-Goßner, StPO, 55. Auflage 2012, § 252 Rn. 8 m.w.N.). Das gilt auch für Äußerungen gegenüber anderen Zeugen (Meyer-Goßner, a.a.O. Rn. 9 m.w.N.). Da zum Schutz des fairen Verfahrens auch der Schutz des Angehörigenverhältnisses durch § 52 StPO gehört, wäre allerdings eine Grenze erreicht, wenn der Staat dieses Zeugnisverweigerungsrecht bewusst umgeht und eine Vertrauensperson auf die Verlobte ansetzt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. Oktober 2009 - 2 BvR 2438/08 - NJW 2010, 287 Rn. 10 = BVerfGK 16, 299). Hierfür spricht vorliegend aber nichts.

82

b) aa) Nach § 261 StPO hat das Gericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung zu entscheiden. Dabei kommt es allein darauf an, ob der Tatrichter die persönliche Überzeugung von einem bestimmten Sachverhalt erlangt hat oder nicht. Das Gericht muss von der persönlichen Schuld des Angeschuldigten überzeugt sein. Der Begriff der Überzeugung schließt allerdings die Möglichkeit eines anderen, auch gegenteiligen Geschehensablaufs nicht aus; denn im Bereich der vom Tatrichter zu würdigenden Tatsachen ist der menschlichen Erkenntnis ein absolut sicheres Wissen über den Tathergang, demgegenüber andere Möglichkeiten seines Ablaufs unter allen Umständen ausscheiden müssten, verschlossen. Nach der gesetzlichen Regelung ist es allein Aufgabe des Tatrichters, ohne Bindung an feste gesetzliche Beweisregeln und nur nach seinem Gewissen verantwortlich zu prüfen und zu entscheiden, ob er die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt überzeugen kann oder nicht. Die für die Überführung eines Angeschuldigten erforderliche persönliche Gewissheit des Tatrichters erfordert ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, demgegenüber vernünftige Zweifel nicht mehr aufkommen.

83

Zwar ist zur Überführung des Angeschuldigten demzufolge keine mathematische Gewissheit erforderlich. Der Beweis muss jedoch mit lückenlosen, nachvollziehbaren logischen Argumenten geführt sein. Die Beweiswürdigung muss auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsichtigen Tatsachengrundlage beruhen und erschöpfend sein. Der Tatrichter ist gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzusetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen, sowie diese Tatsachen und deren Würdigung in den Urteilsgründen darzulegen. Allein damit wird die Unschuldsvermutung widerlegt. Hängt die Entscheidung bei gegensätzlichen Aussagen des Angeschuldigten und von Zeugen allein davon ab, welchen Angaben das Gericht glaubt, dann müssen, damit es nicht zu einer Verurteilung aufgrund einer subjektiven Fehlbeurteilung der Zeugenaussagen kommt, alle Umstände, denen eine indizielle Bedeutung für die Schuld oder Unschuld des Angeschuldigten zukommen kann, in die Beweiswürdigung eingestellt werden (vgl. Urteile vom 3. Juli 2003 - BVerwG 1 WD 3.03 - Buchholz 235.01 § 91 WDO 2002 Nr. 1 = [...] Rn. 4, vom 19. Juli 2006 - BVerwG 2 WD 13.05 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 2 Rn. 41 und vom 12. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 9.10 - [...] Rn. 20, 21):

84

bb) Die hiernach erforderliche Überzeugungsgewissheit hat der Senat durch die geständigen Einlassungen des Soldaten im Gespräch mit der Vertrauensperson, das Ergebnis des durch die Zeugin S. ausgewerteten Drogenschnelltests und die Angaben der Zeugin E. über die Aussagen der Verlobten des Soldaten zu dessen Drogenkonsum gewonnen. Diese drei Erkenntnismittel ergänzen und bestätigen sich wechselseitig und geben so in ihrem Zusammenspiel ein klares Bild, auf dessen Grundlage der Senat keine Zweifel daran hat, dass die Vorwürfe der Anschuldigungsschrift zum Drogenkonsum des Soldaten der Wahrheit entsprechen.

85

Der Zeuge K. hat berichtet, dass der Soldat im Gespräch mit ihm über den Vorwurf des Drogenkonsums eingeräumt habe, "mal was genommen zu haben"; er habe den Fehler aber eingesehen. Er habe zu den Umständen des Fehlverhaltens private Probleme erwähnt und die Bewältigung von Erlebnissen des einige Zeit zurückliegenden Auslandseinsatzes. Er habe viele Sachen nach dem Einsatz dadurch besser verarbeiten können. Er, der Zeuge, habe aber nicht nachgefragt, wie oft der Soldat welche Drogen konsumiert habe. Er könne sich nicht erinnern, ob der Soldat die Art des konsumierten Rauschmittels erwähnt habe. Der Soldat habe auch nichts dazu gesagt, wie er die Rauschmittel besorgt habe. Der Soldat habe angegeben, zu den Ermittlungen sei es gekommen, nachdem ihn "jemand aus dem Bekanntenkreis verpfiffen" habe.

86

Der Senat glaubt dem Zeugen, dass er diese Angaben aus dem eigenen Erinnern seines Gesprächs mit dem Soldaten getätigt hat und dass er nicht wiedergegeben hat, was er durch die Vernehmungsperson zur Vorbereitung seiner Stellungnahme über den Sachverhalt erfahren hat. Der Senat entnimmt diesen Angaben zunächst, dass es zeitlich im Anschluss an den im Juni 2002 beendeten Auslandseinsatz des Soldaten zu dem Drogenkonsum gekommen ist. Er schließt aus diesen Angaben auch auf einen Dauerkonsum, da der Soldat hiernach angegeben hatte, nicht nur zur Bewältigung der Erlebnisse des Einsatzes, sondern auch wegen privater Probleme zu Drogen gegriffen zu haben, so dass von einem nur punktuellen Fehlverhalten nicht die Rede sein kann. Über die Frequenz des Dauerkonsums, die Art und Menge des konsumierten Rauschmittels und das Ende des Konsumzeitraums ist diesen geständigen Einlassungen allerdings nichts Genaueres zu entnehmen.

87

Wegen der Art des konsumierten Rauschgiftes und des Endes des Konsumzeitraums gewinnt der Drogenschnelltest allerdings ergänzende Bedeutung. Zwar hat die Zeugin S. in ihrer in der Berufungshauptverhandlung verlesenen Erläuterung des Tests vor dem Truppendienstgericht auf die Möglichkeit hingewiesen, dass der Test positiv sein kann, wenn man durch einen Raum geht, in dem andere Personen Joints geraucht haben. Das gegenüber dem Zeugen K. abgegebene Geständnis des eigenen Konsums von Drogen und die - nachfolgend zu erörternden - Angaben der Zeugin E. überzeugen den Senat allerdings davon, dass sich vorliegend nicht diese Möglichkeit realisiert hat, sondern dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ein eigener Konsum von Cannabisprodukten durch den Soldaten Grund des positiven Testergebnisses war. Der Senat schließt aus diesem Test zunächst auf die Art der konsumierten Drogen - nämlich Cannabisprodukte - und auf das Ende des Konsumzeitraums, da durch den Test belegt wurde, dass kurz vor dem 20. März 2009 noch Cannabis konsumiert worden ist. Dass der Test zuverlässig ist, hat die Zeugin S. glaubhaft erläutert. Sie hat allerdings auch dargelegt, dass er insbesondere über die Menge des konsumierten Rauschmittels keine Schlüsse zulässt. Daher geht der Senat zugunsten des Soldaten davon aus, dass generell nur geringe Mengen konsumiert wurden, die in jedem einzelnen in Rede stehenden Konsumfall noch in den Bereich des § 29 Abs. 5 BTMG fielen, in dem von einer strafrechtlichen Sanktion abgesehen werden kann.

88

Der Senat glaubt der Zeugin E., dass die Verlobte des Soldaten ihr von dessen Drogenkonsum berichtet hat und entnimmt ihren Angaben, dass zumindest auch ein Konsum von Cannabisprodukten in Rede stand und dass es sich um einen Dauerkonsum gehandelt hat. Denn die Zeugin hat von mehreren Wegen der Beschaffung von Drogen und von Manipulationen von Drogentests berichtet, was auf eine Dauerhaftigkeit des Fehlverhaltens hindeutet.

89

Die Angaben der Zeugin sind glaubhaft, weil sie in sich stimmig, detailliert und nachvollziehbar geschildert sowie in ihren wesentlichen Kernelementen widerspruchsfrei sind und weil sie in den Angaben der Zeugen B. und L. eine Bestätigung erfahren.

Bestätigt werden die Angaben der Zeugin zum einen dadurch, dass der Zeuge B. glaubhaft angab, die Zeugin E. habe ihm noch am selben Abend von dem durch die Verlobte berichteten Drogenkonsum des Soldaten erzählt. Da er infolge dieses Gesprächs gemeinsam mit der Zeugin die sich aus der Meldepflicht ergebenden Probleme lösen musste, ist nachvollziehbar, dass er sich hieran erinnert. Durch die Aussage des Zeugen L. erfahren die Angaben der Zeugin ebenfalls Bestätigung, weil er angibt, über den Zeugen B. schon kurz nach dem von der Zeugin E. berichteten Gespräch von seinem Inhalt erfahren zu haben. Die Angaben der Zeugen B. und L. erweisen im Übrigen, dass die Zeugin E. ohne Belastungseifer gehandelt hat und nicht von sich aus sofort selbst Meldung gemacht hat. Diese Zurückhaltung macht ihre Angaben zu ihrem inneren Konflikt plausibel und erhöht ihre Glaubwürdigkeit. Dass es unterschiedliche Darstellungen dazu gab, wie oft der Zeuge B. den Zeugen L. wegen der Klärung des weiteren Vorgehens getroffen hatte, spricht nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben. Denn es handelt sich hier um eine Randfrage, die angesichts des Zeitablaufes den Zeugen nachvollziehbar nicht mehr notwendig in Erinnerung sein muss.

Soweit die Zeugin in ihren unterschiedlichen Vernehmungen unterschiedliche Angaben zur Art der nach Angaben der Verlobten konsumierten Drogen gemacht hat, können diese ohne weiteres durch die im Laufe der Zeit nachlassende Erinnerung erklärt werden. Für die Zeugin stand im Mittelpunkt erfahren zu haben, dass ein Soldat Drogen konsumiert und sie damit in den Konflikt zwischen der Loyalität zu Freunden und ihren Meldepflichten geriet. Die Art der Drogen war für die Entstehung dieses Konfliktes irrelevant, so dass nachvollziehbar ist, dass sie - gerade wenn die Verlobte von einer Vielzahl von Rauschmitteln berichtete - sich nicht im Einzelnen gemerkt hat, um welche genau es sich gehandelt haben soll. Gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben spricht auch nicht, dass die Zeugin E. und der Zeuge B. unterschiedliche Angaben über die Dauer des Gesprächs zwischen der Zeugin und der Verlobten machten. Denn wie der Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwaltes zu Recht anmerkte, ist die Wahrnehmung von Zeit subjektiv. Es handelt sich im Übrigen ersichtlich um grob geschätzte Angaben und der Vorgang liegt mehrere Jahre zurück, so dass eine nachlassende Erinnerung in dem für die Zeugen unerheblichen Detail der Dauer des nur seinem Inhalt nach wichtigen Gesprächs nicht ungewöhnlich ist. Gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin E. spricht nicht der durch den Zeugen Sch. gegen sie erhobene Vorwurf einer Dienstgradanmaßung. Ob dieser Vorwurf, zu dem gegensätzliche Angaben der Zeugen vorliegen, der Wahrheit entspricht, kann dahinstehen. Selbst wenn der Vorwurf zutreffen sollte, würde dies die Glaubwürdigkeit der Zeugin nicht durchgreifend beschädigen. Aus einer unwahren Angabe in einem ganz anderen Zusammenhang ist angesichts der zahlreichen für die Glaubhaftigkeit der Angaben sprechenden Aspekte noch nicht zwingend abzuleiten, dass die Zeugin auch in Bezug auf das Gespräch mit der Verlobten des Soldaten unwahre Angaben machen würde. Unerheblich ist auch, ob die Zeugin jemals ohne Erfolg ein Darlehen vom Zeugen Sch. erbeten hatte. Dass sie sich dafür durch unwahre Angaben über den Soldaten "revanchieren" könnte, liegt fern. Die Glaubwürdigkeit der Zeugin E. wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie von ihrem Recht aus § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 68b Abs. 1 Satz 1 StPO Gebrauch macht. Gegen ihre Angaben spricht auch nicht, dass die Vorwürfe gegen die Zeugen Sch. und Kö. nicht erwiesen werden konnten. Denn die Zeugin gibt - was sie immer deutlich gemacht hat -nur wieder, was sie von der Verlobten des Soldaten erfahren hat. Dass diese zutreffend über die Gewohnheiten ihres Verlobten berichtet, wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass sie nicht zutreffend über Handlungen von ihr ferner stehenden Dritten berichten kann. Hinzu kommt, dass die Angaben der Verlobten durch den positiven Drogentest und die geständigen Einlassungen des Soldaten gegenüber der Vertrauensperson Plausibilität erlangen, so dass der Senat keine Zweifel daran hat, dass sie in ihrem Kern - dem Bericht von einem Dauerkonsum von Cannabisprodukten in geringem Umfang - auf der Wahrheit beruhen. Dass die Verlobte sich gerade wegen ihrer Erregung über einen Streit mit dem Soldaten und dessen Eltern bei einer Bekannten hierüber beschwert hat, indiziert nicht, dass sie wegen ihrer Erregung auch gelogen hat.

90

Da für die Überzeugungsgewissheit des Senats das Ineinandergreifen mehrerer Beweismittel eine entscheidende Rolle spielt, ist nicht mit gleicher Gewissheit und damit nicht mehr mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass auch der den Erwerb von Rauschmitteln am Bahnhof Zoo in Berlin betreffende Teil der Anschuldigungsschrift erwiesen ist. Insoweit macht nämlich nur die Zeugin E. Angaben. Der Drogenschnelltest trifft hierüber keinerlei Aussage und auch der Zeuge K. konnte sich an hierauf bezogene, geständige Einlassungen des Soldaten nicht erinnern. Damit ist der Soldat insoweit im Zweifel freizustellen, ohne dass dies allerdings wegen des Grundsatzes der Einheit des Dienstvergehens eines Ausspruchs im Tenor bedarf.

91

2. Durch das festgestellte Verhalten hat der Soldat seine Dienstpflichten aus § 7 und § 17 Abs. 2 Satz 2 SG verletzt und damit vorsätzlich ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen.

92

Der Konsum von Cannabisprodukten selbst in geringsten Mengen stellt eine Verletzung der Kernpflicht zum treuen Dienen dar (Urteile vom 13. Dezember 1990 - BVerwG 2 WD 25.90 - BVerwGE 93, 3 <6> und vom 10. August 1994 - BVerwG 2 WD 24.94 - BVerwGE 103, 148 <152> m.w.N.). Denn die Einsatzbereitschaft des Soldaten wird auf jeden Fall in Frage gestellt, und zwar nicht nur während der Wirkung des einzelnen Rausches, da ein Soldat auch außerhalb der Dienststunden jederzeit mit seinem Einsatz rechnen muss, sondern auch deshalb, weil der Konsum der Cannabis-Droge wegen seiner nicht vorhersehbaren und damit nicht berechenbaren Auswirkungen anders und schwerer zu bewerten ist als beispielsweise ein Rausch, der auf den übermäßigen Konsum von Alkohol zurückzuführen ist. Es ist daher unerheblich, dass die Menge der konsumierten Drogen nicht feststellbar ist.

93

Jeder Verstoß eines Soldaten gegen eine gesetzliche Dienstpflicht, die dem § 17 SG vorangestellt ist, enthält (zugleich) einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 SG, wenn dem festgestellten Verhalten unabhängig von den anderen Pflichtenverstößen die Eignung zur Ansehensminderung innewohnt. Die Achtungs- und die Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt. Für die Feststellung eines Verstoßes gegen diese Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob eine Ansehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es reicht vielmehr aus, dass das Verhalten des Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (vgl. Urteil vom 10. August 1994 a.a.O. S. 150). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt (vgl. auch Urteil vom 13. Dezember 1990 a.a.O. S. 7).

94

3. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin der Bundeswehr", vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des betreffenden Soldaten zu berücksichtigen.

95

a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt die Verfehlung schwer.

96

Das Gewicht der Verfehlung liegt zunächst in der Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG). Sie gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten. Ihre Verletzung ist in der Regel schon deshalb von erheblicher Bedeutung. Die Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG fordert allgemein vom Soldaten, im und außer Dienst zur Funktionsfähigkeit der Bundeswehr beizutragen und alles zu unterlassen, was sie in ihrem durch das Grundgesetz festgelegten Auftrag schwächen könnte. Zu dieser Pflicht zählt auch die gewissenhafte Diensterfüllung, hier in Form der Gewährleistung der jederzeitigen dienstlichen Einsatzfähigkeit. Diese Einsatzfähigkeit wird erheblich beeinträchtigt, wenn der Soldat Rauschmittel zu sich nimmt. Dabei kommt es bei der bemessungsrechtlichen Bedeutung eines Verstoßes gegen § 7 SG nicht allein darauf an, dass der Drogenkonsum eines einzelnen Soldaten möglicherweise noch nicht die Einsatzfähigkeit der Truppe schwächt. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass die Einsatzbereitschaft insgesamt gefährdet ist, wenn der Rauschmittelkonsum um sich greift (vgl. zu § 55 Abs. 5 SG z.B. Urteil vom 24. September 1992 - BVerwG 2 C 17.91 - BVerwGE 91, 62 <64 f.> = Buchholz 236.1 § 55 SG Nr. 13; Beschluss vom 15. März 2000 - BVerwG 2 B 98.99 - [...] <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 310 § 114 VwGO Nr. 48> und zu § 7 SG: Urteil vom 12. Oktober 2010 - BVerwG 2 WD 44.09 - [...] Rn. 23 = NZWehrr 2011, 121 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 31>).

97

Ferner ist die durch den außerdienstlichen Betäubungsmittelkonsum erfolgte Verletzung der in § 17 Abs. 2 Satz 2 SG normierten Pflicht eines jeden Soldaten, sich außer Dienst außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt, von erheblicher Bedeutung. Es geht dabei nicht nur um eine soldatische Nebenpflicht. Wegen ihres funktionalen Bezugs zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs kommt der Pflichtenregelung des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG vielmehr ein hoher Stellenwert zu. Ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der uneingeschränkten Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des uneingeschränkten Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der ordnungsgemäße Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dies setzt nicht nur innerdienstlich, sondern auch außerdienstlich ein untadeliges Verhalten voraus; denn der Charakter eines Menschen und die Wertung seiner Festigkeit und Lauterkeit sind unteilbar (Urteil vom 12. Oktober 2010 - BVerwG 2 WD 44.09 - [...] Rn. 25 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 31>).

98

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier des Weiteren dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberfeldwebel in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades aus (vgl. Urteile vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD 7.08 -Rn. 37 m.w.N. <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 29>, vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - [...] und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - [...] <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 5>).

99

Entgegen der Einschätzung der Verteidiger überschreitet diese Interpretation des § 10 Abs. 1 SG nicht den Wortlaut der Norm und sie verstößt auch nicht gegen das Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 7 EMRK. Die Norm verlangt eine beispielhafte Pflichterfüllung durch Vorgesetzte, so dass bei ihnen Pflichtverletzungen härter sanktioniert werden als bei Mannschaftsdienstgraden. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann beispielhaft nur eine Pflichterfüllung genannt werden, die unter allen Umständen und damit auch und gerade im der Öffentlichkeit nicht ohne weiteres zugänglichen, privaten Bereich Dienstpflichten achtet. Wer die Pflicht zur Drogenabstinenz nur dort achtet, wo er Entdeckung fürchten muss, zeigt damit, dass er den Sinn der Drogenabstinenzpflicht nicht verstanden und akzeptiert hat. Eine solche Person ist kein Vorbild in ihrer Pflichterfüllung, da sie Pflichten nicht aus innerer Zustimmung, sondern unter dem Druck der Sanktionsdrohung und der Furcht vor öffentlicher Missbilligung achtet. Wer eine besondere Pflichterfüllung durch Vorgesetzte nur dort verlangt, wo diese im Blick ihrer Untergebenen stehen, leistet der Heuchelei und einer Doppelmoral, nach der Pflichtverstöße nur dann Gewicht haben, wenn sie nicht heimlich erfolgen, Vorschub. Das besondere Vertrauen, das Untergebene einem militärischen Vorgesetzten gerade wegen dessen Befehlsautorität uneingeschränkt entgegenbringen müssen und dürfen, verlangt auch, dass Untergebene darauf vertrauen können, dass der Vorgesetzte seine Dienstpflichten einhält und nicht etwa deswegen missachtet, weil es keiner, insbesondere kein Untergebener, sieht. Um diesem Vertrauen Rechnung zu tragen, ist die erhöhte Haftung und die schärfere Sanktion auch auf den außerdienstlichen Bereich zu erstrecken.

100

Bestimmend für Eigenart und Schwere des Dienstvergehens ist schließlich auch der lange Zeitraum des regelmäßigen Konsums.

Dagegen weisen die Verteidiger zutreffend darauf hin, dass die konsumierte Menge für keinen Konsumfall feststellbar ist. Zwar ist dies für das Vorliegen eines Dienstvergehens unerheblich, da auch der Konsum geringer Mengen Dienstpflichten verletzt. Jedoch berücksichtigt der Senat für die Bestimmung der Schwere des Deliktes, dass hier für jeden einzelnen Konsumfall nur geringe Mengen im Sinne von § 29 Abs. 5 BTMG in Rede stehen. Dies ändert aber angesichts des zeitlichen Umfanges des in Rede stehenden Konsums und angesichts der Bedeutung der verletzten Pflichten nichts daran, dass ein schweres Dienstvergehen vorliegt.

101

b) Nachteilige Auswirkungen hatte das Dienstvergehen durch das vorübergehende Verbot des Dienstes an der Waffe und die vorübergehende Entziehung des dienstlichen Fahrausweises des Soldaten. Damit war seine Einsatzfähigkeit eingeschränkt und die sich daraus ergebenden Folgen mussten durch Kameraden aufgefangen werden.

102

c) Die Beweggründe des Soldaten sind eigennützig. Er hatte im Gespräch mit der Vertrauensperson angegeben, zur Bewältigung von Erlebnissen aus dem Auslandseinsatz und privater Probleme Drogen konsumiert zu haben. Dass er zur Bewältigung derartiger Probleme Rauschmittel nutzt und nicht die Kommunikation mit Kameraden und Vorgesetzten oder auch psychologische Hilfe sucht, spricht für eine nicht altersangemessene Unreife.

103

d) Das Maß der Schuld wird durch das vorsätzliche Handeln des Soldaten bestimmt. Für eine verminderte Schuldfähigkeit oder Milderungsgründe in den Umständen der Tat (vgl. z.B. Urteil vom 23. September 2008 - BVerwG 2 WD 18.07 - m.w.N.) gibt es keine Anhaltspunkte. Insbesondere zeigt der Umstand, dass der Soldat den Drogenkonsum nach der Entdeckung sofort einstellte und weitere Tests negativ waren, dass keine krankheitswertige Abhängigkeit bestand.

104

e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" hält der Senat dem Soldaten die Unrechtseinsicht zugute, die er im Gespräch mit der Vertrauensperson zum Ausdruck gebracht hat. Für ihn spricht auch die Verhaltensänderung, die nicht nur im Gespräch mit der Vertrauensperson angekündigt, sondern zur Überzeugung des Senats auch umgesetzt worden war. Dies ergibt sich daraus, dass dem Soldaten auf der Grundlage negativer Drogentests der Dienst mit der Waffe und das Führen von Dienstfahrzeugen wieder gestattet werden konnte. Weitere mildernde Aspekte, wenn auch von geringerer Bedeutung, ergeben sich aus den - allerdings nur durchschnittlichen - Leistungen und der fehlenden straf- oder disziplinarrechtlichen Vorbelastung. Damit hat der Soldat allerdings keine besondere Leistung erbracht, die ihn aus dem Kameradenkreis heraushebt, sondern nur vor dem Dienstvergehen die Mindesterwartungen des Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt. Eine Nachbewährung war nicht festzustellen.

105

f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch eines - gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 i.V.m. §§ 59, 60 WDO zulässigen - Beförderungsverbots in Kombination mit einer Bezügekürzung nicht unangemessen.

106

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 - [...]) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

107

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägung".

108

Vorliegend ist auf dieser ersten Stufe für Fälle des strafbaren Erwerbs, Besitzes, Konsums sowie der strafbaren Weitergabe von Betäubungsmitteln im oder außer Dienst nach der Rechtsprechung des Senats bei aktiven Soldaten Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich ein Beförderungsverbot, in schweren Fällen eine Dienstgradherabsetzung (vgl. zuletzt Urteil vom 12. Oktober 2010 - BVerwG 2 WD 44.09 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 31 Rn. 43 m.w.N.). Hier ist dem langen Konsumzeitraum Rechnung zu tragen, so dass die Annahme eines schweren Falls, der in der Regel eine Dienstgradherabsetzung nach sich zieht, gerechtfertigt gewesen wäre. Wegen des Verschlechterungsverbots ist der Senat allerdings an einer Verschärfung der Maßnahme gehindert.

109

bb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Für die "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich versagt hat. Bei den Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums "Maß der Schuld" hat der Senat neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen.

110

Hiernach ist eine Abänderung der verhängten Maßnahme schon deshalb nicht geboten, weil angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens Regelmaßnahme die Dienstgradherabsetzung gewesen wäre und keine so gewichtigen mildernden Aspekte vorliegen, dass sie ein Übergehen zur einer milderen Maßnahmeart rechtfertigen würden. Selbst wenn man das Beförderungsverbot als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen betrachten würde, haben die für den Soldaten sprechenden Aspekte - seine zu einer Verhaltensänderung führende Unrechtseinsicht, die fehlende Vorbelastung, seine jedenfalls durchschnittlichen Anforderungen entsprechenden Leistungen - geringeres Gewicht als die die Schwere des Vergehens begründenden Umstände, insbesondere der lange Konsumzeitraum und seine Vorgesetztenstellung, so dass ein Übergehen zu einer weniger harten Maßnahme nicht angemessen wäre.

111

Hiernach ist auch die mittlere Dauer des von der Truppendienstkammer verhängten Beförderungsverbots nicht unangemessen hart. Ihre Verlängerung durch das laufende Berufungsverfahren ist nicht mindernd zu berücksichtigen, da der Soldat allein Berufungsführer ist. Dass eine zusätzliche Bezügekürzung nach § 58 Abs. 4 WDO zulässig und geboten ist, rechtfertigt sich durch das Dienstzeitende Ende Februar 2013. Dass § 16 Abs. 1 WDO nicht anwendbar ist, ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 58 Abs. 4 Satz 2 WDO (vgl. im Übrigen auch Dau, WDO, 5. Auflage 2009, § 16 Rn. 12 m.w.N. und § 58 Rn. 15). Höhe und Dauer der zusätzlich verhängten Bezügekürzung bewegen sich am unteren Rand des Zulässigen und sind damit auch in Anbetracht der Unterhaltsleistung für eine fünfköpfige Familie und unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich höheren monatlichen Ausgaben der Familie angemessen.

112

Dass das Strafverfahren nach § 153 StPO ohne Auflage eingestellt wurde, ist für die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme nicht erheblich: Strafverfahren und Disziplinarverfahren verfolgen unterschiedliche Zwecke. Die Kriminalstrafe unterscheidet sich nach Wesen und Zweck grundlegend von der Disziplinarmaßnahme. Während erstere neben Abschreckung und Besserung der Vergeltung und Sühne für begangenes Unrecht gegen den allgemeinen Rechtsfrieden dient, ist die disziplinarische Ahndung darauf ausgerichtet, unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, indem sie denjenigen, der die ihm obliegenden Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat, entweder durch eine erzieherische Maßnahme zu künftig pflichtgemäßem Verhalten mahnt oder ihn aus dem Dienstverhältnis entfernt bzw. die sonst gebotene Höchstmaßnahme ausspricht (vgl. Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - [...] Rn. 49 m.w.N. und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - [...] Rn. 51 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 250.2 § 58 WDO 2002 Nr. 5>).

113

Der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme stehen § 17 Abs. 3 oder 4 WDO nicht entgegen. Diese Normen stellen auf das Dienstvergehen ab und nicht auf einzelne Dienstpflichtverletzungen. Nach § 18 Abs. 2 WDO sind mehrere Pflichtverletzungen als ein Dienstvergehen zu ahnden. Verbindet der Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens mehrere Pflichtwidrigkeiten zu einem einzigen Dienstvergehen, beginnen mit jeder neuen Pflichtwidrigkeit die Fristen der Abs. 2 bis 4 neu zu laufen (Weiß, in: GKÖD, § 17 WDO Rn. 26 unter Bezugnahme auf das Urteil vom 12. Juli 1974 - BVerwG 2 WD 8., 9.74 - BVerwGE 46, 280 <283>). Jedenfalls beginnt die Frist mit dem Ende des Dienstvergehens und damit mit dem Ende der letzten einbezogenen Pflichtverletzung. Für die Auslegung des § 17 Abs. 3 und 4 WDO ist die Frage nach dem Vorliegen eines Fortsetzungszusammenhangs im strafrechtlichen Sinne unerheblich. Eine Grenze ist dann erreicht, wenn einzelne Dienstpflichtverletzungen abspaltbar sind. Abspaltbar sind solche Einzelpflichtwidrigkeiten, die mangels eines äußeren oder inneren Zusammenhangs mit den übrigen Verfehlungen einer gesonderten rechtlichen Beurteilung zugänglich sind (Urteil vom 16. Oktober 1968 - BVerwG 2 D 17.68 - BVerwGE 33, 193). Ein sachlicher Zusammenhang zwischen mehreren Pflichtverletzungen ist aber immer dann gegeben, wenn eine bestimmte Neigung, eine gewisse Charaktereigenschaft, die gemeinsame innere Wurzel für das Fehlverhalten bei den zu beurteilenden Pflichtverletzungen ist (Urteil vom 28. April 1981 - BVerwG 1 D 7.80 - BVerwGE 73, 166 <168>). Eine gemeinsame innere Wurzel der einzelnen Pflichtverletzungen besteht hier in der einheitlichen Motivation, unangenehme Erlebnisse - sei es im Auslandseinsatz im Kosovo, sei es im privaten Bereich - durch Rauschmittelkonsum zu verarbeiten, wie sie im Gespräch mit der Vertrauensperson angegeben worden ist.

114

Da die Berufung des Soldaten erfolglos ist, sind ihm gemäß § 139 Abs. 2 WDO die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Nach § 140 Abs. 5 Satz 2 WDO trägt der Soldat damit auch die ihm im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen. Von einem insgesamt erfolglosen Rechtsmittel ist auszugehen, obwohl ein Teil der angeschuldigten Dienstpflichtverletzungen nicht feststellbar war. Denn auch der festgestellte Teil der angeschuldigten Dienstpflichtverletzungen rechtfertigt als einheitliches Dienstvergehen die von der Vorinstanz verhängte Maßnahme. Ein Rechtsmittel hat nur dann teilweise Erfolg, wenn seinem zu Grunde liegenden Antrag zum Teil entsprochen worden ist und dieser Teilerfolg gemessen an einem mutmaßlichen vollen Erfolg nicht ganz nebensächlich ist (vgl. Dau a.a.O. § 139 Rn. 11). Dies ist hier nicht der Fall, weil der auf den Erwerb von Betäubungsmitteln gerichtete Teil des angeschuldigten Vorwurfes von so untergeordneter Bedeutung ist, dass er auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme keinen Einfluss hat. Den Kern des Vorwurfes bildet der die Gefahr einer Beeinträchtigung der Einsatzfähigkeit begründende Drogenkonsum, der den Bezug zu den Dienstpflichten erst begründet.

RiBVerwG Dr. Burmeister ist wegen Erkrankung verhindert zu unterschreiben. Dr. Frentz

Dr. Eppelt

Dr. Frentz

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