BVerwG, 27.08.2013 - BVerwG 1 WB 50.12 - Einstweiliger Rechtschutz eines Soldaten auf Verpflichtung des Dienstherrn zur Versetzung auf einen anderen Dienstposten

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.08.2013, Az.: BVerwG 1 WB 50.12
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 27.08.2013
Referenz: JurionRS 2013, 45238
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 50.12
 

Redaktioneller Leitsatz:

1.

Die Art und Weise der Behandlung eines behördlichen Verfahrens stellt für sich genommen keinen statthaften Beschwerdegegenstand dar, der isoliert oder selbständig anfechtbar wäre.

2.

Ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung eines Soldaten auf den angestrebten Dienstposten besteht nicht, wenn der Dienstposten mit einem anderen Soldaten besetzt ist.

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann ...,
Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Heuwinkel und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Ruzicka
am 27. August 2013
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1

Der Antragsteller begehrt die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, ihn auf den nach der Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten Luftfahrzeugtechnikoffizier Fachdienst/Luftfahrzeugelektronikoffizier Fachdienst und Systemprüfoffizier Fachdienst für das Luftfahrzeugmuster NH-90 bei der .... zu versetzen.

2

Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. April 2016. Zum Hauptmann wurde er am 21. November 2002 ernannt und mit Wirkung vom 1. Oktober 2002 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Seit diesem Zeitpunkt wurde der Antragsteller als Luftfahrzeugtechnikoffizier und Zugführer, ab 1. Oktober 2005 als Luftfahrzeugelektronikoffizier und Zugführer in der ... eingesetzt. Seit 1. Juli 2009 wird er dort als Luftfahrzeugelektronikoffizier und Rüstungsoffizier Streitkräfte im Bereich Weiterentwicklung verwendet.

3

Zum 1. Januar 2009 war der nach Besoldungsgruppe A 12 dotierte Dienstposten eines Luftfahrzeugtechnikoffizier Fachdienst/Luftfahrzeugelektronikoffizier Fachdienst und Systemprüfoffizier Fachdienst für das Luftfahrzeugmuster NH-90 bei der ... neu zu besetzen.

4

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 beantragte der Antragsteller die Versetzung auf diesen Dienstposten. Das Personalamt der Bundeswehr hatte bereits am 10. November 2008 einen anderen Kandidaten für den Dienstposten ausgewählt, ohne den Antragsteller bei der Auswahlentscheidung mitzubetrachten, da dieser über die für den Dienstposten erforderliche Ausbildung als Systemprüfoffizier für das Luftfahrzeugmuster NH-90 nicht verfügt.

5

Mit Schreiben vom 30. Januar 2009 setzte der Kommandeur ..., dem der Antrag vom 17. Dezember 2008 seit dem 8. Januar 2009 vorlag, den seitdem erkrankten Antragsteller darüber in Kenntnis, von der zuständigen personalbearbeitenden Stelle - dem Personalamt der Bundeswehr - telefonisch angewiesen worden zu sein, zum Inhalt des Antrages ein Personalgespräch mit dem Antragsteller zu führen. Das Schreiben sei als Zwischenbescheid zu werten.

6

Unter dem 6. Februar 2009 meldete der Kommandeur ... an die personalbearbeitende Stelle, er habe das Personalgespräch mit dem Antragsteller geführt. Der Antragsteller halte den Antrag aufrecht, auch wenn dem Anliegen nicht mehr stattgegeben werden könne; er bezwecke damit, Informationen zu erhalten, weshalb er für die beantragte oder eine alternative A12-Verwendung nicht mitberaten worden sei. Außerdem habe er ein weiteres Personalgespräch beantragt.

7

Am 20. April 2009 führte der Antragsteller mit seinem Personalführer aus dem Personalamt der Bundeswehr ein zweites Personalgespräch, das auf Wunsch des Antragstellers nicht protokolliert wurde.

8

Ausweislich eines Vermerks vom 23. Juni 2009 über ein drittes Personalgespräch wurde dem Antragsteller eröffnet, dass geplant sei, ihn ab 1. Juli 2009 in der Funktion als Luftfahrzeugelektronikoffizier und Rüstungsoffizier Streitkräfte bei der ... im Bereich Weiterentwicklung Heeresfliegertruppe (...) mit der Dotierung A 11 verwenden zu wollen, womit sich der Antragsteller einverstanden erklärte. Mit Personalverfügung vom 30. Juni 2009 wurde der Antragsteller auf diesen Dienstposten mit voraussichtlicher Verwendungsdauer bis zum 30. Juni 2012 versetzt.

9

Am 10. Mai 2011 wandte sich der Antragsteller mit einer Eingabe, deren Wortlaut nicht aktenkundig ist, an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages.

10

Mit Bescheid vom 30. Juni 2011 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag des Antragstellers vom 17. Dezember 2008 ab. Zum Zeitpunkt der Antragstellung am 17. Dezember 2008 sei die Auswahlentscheidung für den angestrebten Dienstposten bereits getroffen gewesen. Dies sei dem Antragsteller im Personalgespräch vom 20. April 2009 auch mitgeteilt worden. Zudem sei ihm als vorrangiges Ergebnis dieses Gesprächs seitens der Personalführung zugesichert worden, einen adäquaten A11-Dienstposten am Standort ... zu finden, den er akzeptiert habe und auf den er zum 1. Juli 2009 versetzt worden sei.

11

Unter dem 14. Juli 2011 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen den Bescheid. Er fühle sich durch die Ablehnung seines Antrages beschwert, die Vertrauensperson sei nicht beteiligt worden und im Personalgespräch vom 20. April 2009 sei es lediglich um einen Wechsel in den Bereich der Weiterentwicklung aus persönlichen und gesundheitlichen Gründen gegangen.

12

Mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 hob das Personalamt der Bundeswehr den angefochtenen Bescheid auf. Über den Antrag vom 17. Dezember 2008 werde nach Beteiligung der Vertrauensperson neu entschieden.

13

In ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2012 beanstandete die Vertrauensperson insbesondere die fehlende Dokumentation des Personalgesprächs gemäß dem Schreiben des Kommandeurs vom 30. Januar 2009; auch fehlten Unterlagen der seit 2005 durchgeführten Personalkonferenzen. Aus einem anderen Beschwerdeverfahren sei bekannt, dass der Amtschef des Personalamtes den Antragsteller am 14. Dezember 2005 in einer Vergleichsgruppe für die Förderung auf A 12 auf Platz 1 gesetzt habe, den ausgewählten Kandidaten aber lediglich auf Platz 5.

14

Mit Bescheid vom 29. März 2012, der dem Antragsteller am 12. April 2012 ausgehändigt wurde, wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 (inzwischen R II 2) - die Beschwerde des Antragstellers vom 14. Juli 2011 zurück, weil sie unzulässig geworden sei.

15

Die geltend gemachte Beschwer der Nichtbeteiligung der Vertrauensperson und der Darstellung des Gesprächs vom 20. April 2009 sei durch die Aufhebung des Bescheides vom 30. Juni 2011 entfallen. Der Beschwerdevorgang sei der Vertrauensperson inzwischen bekannt gegeben worden. Für die in Rede stehende Verwendungsentscheidung vom 10. November 2008 komme es auf Vergleichsgruppen aus dem Jahr 2005 nicht an.

16

Darüber hinaus wurde mitgeteilt, dass der Bundesminister der Verteidigung dem Beschwerdevorbringen gleichwohl im Wege der Dienstaufsicht nachgegangen und zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die vom Personalamt getroffene Auswahlentscheidung sachgerecht und rechtlich nicht zu beanstanden sei. Der Antragsteller habe nicht über die zur Wahrnehmung des Dienstpostens erforderliche Befähigung als Systemprüfoffizier Fachdienst für das Luftfahrzeugmuster NH-90 sowie diesbezügliche Erfahrung und Fachexpertise verfügt, weshalb es sachgerecht gewesen sei, ihn im Auswahlverfahren nicht mitzubetrachten. Außerdem habe zum Zeitpunkt des Eingangs des Antrages vom 17. Dezember 2008 im Personalamt am 24. Februar 2009 kein dienstliches Bedürfnis gemäß den Ziffern Nr. 4 und 5 der "Richtlinien zur Versetzung zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" (VMBl 1988 S. 76 ff.) für die Versetzung des Antragstellers auf den angestrebten Dienstposten mehr bestanden, da der Dienstposten bereits ab 1. Januar 2009 wieder besetzt gewesen sei.

17

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. Mai 2012 hat der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seinen Stellungnahmen vom 1. und 9. Oktober 2012 dem Senat vorgelegt.

18

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor, der Bescheid vom 29. März 2012 sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Trotz Aufhebung des Bescheides vom 30. Juni 2011 bestehe die "originäre Beschwer", die auch den Umgang mit dem Antrag vom 17. Dezember 2008 erfasse, fort. Die von der Vertrauensperson aufgezeigten Beeinträchtigungen der Rechte und Interessen des Antragstellers seien weder hinreichend noch endgültig aufgeklärt. Durch die unterlassene Bearbeitung des Antrags bestehe stets von neuem ein Beschwerdeanlass.

19

Er beantragt,

die Entscheidung des BMVg vom 29. März 2012 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, ihn auf den nach der Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten als Luftfahrzeugtechnikoffizier Fachdienst/Luftfahrzeugelektronikoffizier Fachdienst und Systemprüfoffizier Fachdienst für das Luftfahrzeugmuster NH-90 bei der ... zu versetzen,

hilfsweise,

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts die Beschwerde vom 14. Juli 2011 erneut zu bescheiden.

20

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

21

Zur Begründung verweist er auf den Inhalt der Beschwerdeentscheidung vom 29. März 2012 und trägt ergänzend vor, dass die Beschwerde vom 14. Juli 2011, soweit sie sich gegen die Auswahl und Versetzung des ausgewählten Kandidaten auf den angestrebten A12-Dienstposten richte, wegen Verfristung unzulässig sei. Der Antragsteller habe spätestens Anfang Januar 2009 davon Kenntnis erlangt haben müssen, dass ein anderer Offizier auf den von ihm gewünschten Dienstposten versetzt worden sei. Diese Entscheidung sei jedoch nicht innerhalb der bis zum 1. Februar 2009 geltenden Zweiwochenfrist gemäß § 6 Abs. 1 WBO angefochten worden, so dass sie ihm gegenüber bestandskräftig geworden sei. Die vom Antragsteller beantragte Anhörung der Vertrauensperson sei mangels abschließender Stellungnahme des Örtlichen Personalrates noch nicht abgeschlossen. Die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes, d.h. eine auf die bloße Möglichkeit einer künftigen Betroffenheit gestützte Beschwerde, sei unzulässig. Eine gerichtliche Überprüfung der Aussagen im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheides vom 29. März 2012 könne nicht erfolgen, da die Dienstaufsicht allein im öffentlichen Interesse erfolge und damit nicht der Wahrung der individuellen Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO diene.

22

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 Az.: ... -, die Personalgrundakte des Antragstellers sowie die Unterlagen des Auswahlverfahrens haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

23

Der zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung bleibt ohne Erfolg.

24

1. Die Beschwerde des Antragstellers vom 14. Juli 2011 richtete sich ihrem Wortlaut nach gegen den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 30. Juni 2011. Insoweit ist sie, wie der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - im Beschwerdebescheid vom 29. März 2012 rechtsfehlerfrei festgestellt hat, unzulässig geworden. Denn das Personalamt der Bundeswehr hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 diesen Bescheid aufgehoben und angekündigt, dass über den Versetzungsantrag des Antragstellers vom 17. Dezember 2008 unter Beteiligung der Vertrauensperson neu entschieden werde. Der Antragsteller ist somit durch den Bescheid vom 30. Juni 2011 nicht mehr beschwert; damit entfällt sein Rechtsschutzbedürfnis. Der gegen den Beschwerdebescheid gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unbegründet.

25

Soweit der Antragsteller meint, die "originäre Beschwer" bestehe fort, weil sie "auch den Umgang mit dem Antrag vom 17.12.2008 erfasst", ist er darauf zu verweisen, dass die Art und Weise, wie der Antrags vom 17. Dezember 2008 durch das Personalamt der Bundeswehr bearbeitet wird, keine anfechtbare Maßnahme darstellt, die mit einer Beschwerde separat angefochten werden könnte (vgl. Beschluss vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 61.11 - Rn. 23 f.). Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder die Unterlassung einer solchen Maßnahme rechtswidrig ist. Der Begriff der Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift setzt dabei eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten oder einer Dienststelle der Bundeswehr voraus, die im Verhältnis der Über- und Unterordnung getroffen oder erbeten wird. Die Art und Weise der Verfahrensbehandlung stellt für sich genommen keinen statthaften Beschwerdegegenstand dar; sie ist nicht isoliert oder selbständig anfechtbar. Rechtsschutz wird allein gegen die Maßnahme selbst oder deren Unterlassung gewährt; nur im Rahmen der Anfechtung einer Maßnahme kann auch eine Überprüfung auf eventuelle Verfahrensfehler erfolgen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 23. November 2010 - BVerwG 1 WB 12.10 - Rn. 28 m.w.N.). Der Antragsteller hat deshalb nur Anspruch auf eine abschließende Sachentscheidung über seinen Antrag. Das Personalamt der Bundeswehr hat mit dem Schreiben vom 7. Oktober 2011 eine neue Bescheidung dieses Antrages nach Beteiligung der Vertrauensperson angekündigt. Wenn über diesen Antrag erneut entschieden ist, kann der Antragsteller sich dagegen wiederum mit einer Beschwerde wenden.

26

Die strengen Voraussetzungen der nur ausnahmsweise zulässigen Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes liegen ersichtlich nicht vor. Das dafür erforderliche besondere Rechtsschutzbedürfnis verlangt u.a., dass dem Soldaten nicht zugemutet werden kann, die beabsichtigte truppendienstliche Maßnahme abzuwarten, weil schon eine nur kurzfristige Hinnahme der Maßnahme geeignet wäre, ihn in besonders schwerwiegender, womöglich nicht wieder gutzumachender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 8.08 - Rn. 7). Das ist hier nicht der Fall.

27

2. a) Sollte der Antrag auf gerichtliche Entscheidung - über das formulierte Begehren hinaus - als Untätigkeitsantrag im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO anzusehen sein, scheitert die Zulässigkeit nicht daran, dass ein hinreichender Grund für die Untätigkeit vorliegen könnte, weil nach der Erklärung des Bundesministers der Verteidigung die vom Antragsteller geforderte Anhörung nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz mangels einer abschließenden Stellungnahme des Örtlichen Personalrats ... noch nicht abgeschlossen werden konnte. Dies mag bei Erlass des Beschwerdebescheids noch ein hinreichender Grund gewesen sein. Für das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers kommt es aber auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats an. Es sind keine Gründe ersichtlich oder vom Bundesminister der Verteidigung geltend gemacht, dass die vom Antragsteller begehrte und vom Personalamt der Bundeswehr im Oktober 2011 angekündigte Anhörung nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz nicht bis August 2013 abgeschlossen werden konnte.

28

b) Ein solcher Untätigkeitsantrag wäre aber unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, auf den begehrten Dienstposten des Luftfahrzeugtechnikoffizier Fachdienst/Luftfahrzeugelektronikoffizier und Systemprüfoffizier Fachdienst ... versetzt zu werden.

29

Nach Nr. 4 der "Richtlinien zur Versetzung zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" (VMBl 1988 S. 76 ff.) kann ein Soldat versetzt werden, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht oder er seine Versetzung beantragt und diese mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung des Antragstellers auf den angestrebten Dienstposten besteht nicht, weil der Dienstposten seit dem 1. Januar 2009 mit einem anderen Soldaten besetzt ist.

30

Diese Tatsache steht zugleich als dienstlicher Belang dem Begehren des Antragstellers entgegen, so dass die von ihm beantragte Versetzung nicht mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Zwar verfestigt sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. Beschlüsse vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Rn. 20 <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 138, 70 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59> und vom 19. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - Rn. 27). Dies hat der Antragsteller aber nicht rechtzeitig geltend gemacht, so dass er sich die anderweitige Besetzung des Dienstpostens zum 1. Januar 2009 entgegenhalten lassen muss. Er hätte sie fristgerecht mit einer Beschwerde anfechten müssen. Das hat er nicht getan.

31

Gemäß § 6 Abs. 1 WBO in der ab 1. Februar 2009 geltenden Fassung (vgl. Wehrrechtsänderungsgesetz vom 31. Juli 2008, BGBl I 1629) darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss binnen eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer vom Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat.

32

Kenntnis von dem Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 14. Dezember 2010 - BVerwG 1 WB 26.10 -Rn. 20 sowie zuletzt vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 5.12 - Rn. 27, jeweils m.w.N.). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass voraus. Etwas anderes gilt nur dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen.

33

Bei Konkurrentenstreitigkeiten bedeutet dies, dass der Beschwerdeanlass bekannt ist, wenn der Soldat von der endgültig getroffenen Verwendungsentscheidung zugunsten des Konkurrenten oder davon Kenntnis erhält, dass er selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden soll (vgl. Beschlüsse vom 6. November 1985 - BVerwG 1 WB 26.85 -, 6. September 2007 - BVerwG 1 WB 14.07 -, 13. August 2008 - BVerwG 1 WB 45.07 - Buchholz 450.1 § 6 WBO Nr. 5 Rn. 21, 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -<insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50> und vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 38.08 - Buchholz 450.1 § 7 WBO Nr. 5 Rn. 25). Da die Kenntniserlangung keine Bekanntgabe voraussetzt, ist diese - vorbehaltlich hier nicht bestehender spezieller gesetzlicher Regelungen oder einer z.B. auf entsprechenden Verwaltungsvorschriften beruhenden ständigen Verwaltungspraxis - auch nicht an eine bestimmte Form gebunden. Sie kann daher nicht nur auf schriftlichen, sondern auch auf mündlichen Mitteilungen oder sonstigen Informationen beruhen.

34

Gemessen an diesen Grundsätzen hatte der Antragsteller jedenfalls am 6. Februar 2009 Kenntnis vom Beschwerdeanlass. Mit dem Bundesminister der Verteidigung bereits auf den Monat Januar 2009 als Zeitraum der Kenntniserlangung abzustellen, ist nicht zwingend, da sich der Antragsteller wenigstens zwischen dem 8. und dem 30. Januar 2009 wegen Krankheit nicht im Dienst befunden hat. Der Antragsteller ist jedoch im Personalgespräch mit dem Kommandeur ... über die Auswahlentscheidung unterrichtet worden; jedenfalls wurde ihm in diesem Zusammenhang eröffnet, dass er selber nicht auf den angestrebten Dienstposten versetzt wird. Dies folgt insbesondere aus dem Schreiben des Kommandeurs an den Antragsteller vom 30. Januar 2009 in Verbindung mit dem Schreiben des Kommandeurs an die personalbearbeitende Stelle vom 6. Februar 2009.

35

Gemäß dem als Zwischenbescheid bezeichneten Schreiben vom 30. Januar 2009 wurde das Personalgespräch nach Rücksprache und auf Aufforderung der Personalführung des Antragstellers auf dessen Antrag vom 17. Dezember 2008 hin geführt. Sinn und Zweck des Gesprächs war es, den Antragsteller über die Ablehnung seines Antrages und deren Gründe zu informieren, da der streitige Dienstposten aufgrund der Auswahlentscheidung vom 10. November 2008 zum Zeitpunkt seiner Antragstellung bereits anderweitig vergeben und zum 1. Januar 2009 mit einem anderen Offizier neu besetzt worden war. Ein anderer Anlass für dieses Gespräch bestand nicht. Das Ergebnis der Perspektivkonferenz 2008 ("A11") wurde lediglich anlässlich dieser Gesprächsgelegenheit eröffnet. Eine A11-Querverwendung in den Bereich Weiterentwicklung wurde zu dieser Zeit noch nicht diskutiert.

36

Die Kenntnis des Antragstellers vom Beschwerdegrund wird dadurch belegt, dass der Kommandeur ... in seinem Schreiben vom 6. Februar 2009 die Kernaussagen des Antragstellers im Personalgespräch dahingehend zusammenfasste, der Antragsteller halte seinen Antrag weiter aufrecht, auch wenn dem Anliegen nicht mehr stattgegeben werden könne, weil er weiteren Informationsbedarf habe, warum er für die beantragte oder andere A12-Verwendungen nicht mitberaten worden sei. Dafür spricht ebenfalls die abschließende Formulierung des Kommandeurs, dass "nach erfolgter Vergangenheitsbewältigung der Schwerpunkt" - in dem vom Antragsteller beantragten und von ihm unterstützten weiteren Personalgespräch - "nun auf die künftigen Verwendungsmöglichkeiten gelegt werden" sollte. Diese Aussagen setzen die Absage gegenüber dem Antragsteller voraus, auf dem A12-Dienstposten verwendet zu werden, denn sonst hätte er nicht wissen wollen, warum er nicht ausgewählt wurde. An der sachlichen Richtigkeit der Dokumentation des Kommandeurs bestehen keine Zweifel. Ob der Antragsteller des Weiteren in dem Gespräch über die Tatsache in Kenntnis gesetzt worden ist, mit welcher konkreten Person der streitige A12-Dienstposten tatsächlich zum 1. Januar 2009 besetzt worden ist, ist unerheblich, da die Kenntnis des Antragstellers genügt, dass zumindest er selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden wird. Im Übrigen ist es sehr wahrscheinlich, dass ihm auch die konkrete Person bekannt war, da der angestrebte Dienstposten zu seiner Dienststelle gehört.

37

An welchem Tag genau im Zeitraum vom 30. Januar 2009 bis zum 6. Februar 2009 das Personalgespräch stattgefunden hat, ist nicht mehr feststellbar. Zugunsten des Antragstellers wird vom spätesten Zeitpunkt, also dem 6. Februar 2009, ausgegangen, da das Schreiben des Kommandeurs an das Personalamt der Bundeswehr von diesem Tag datiert.

38

Die Einlassung des Antragstellers, es sei in dem Personalgespräch am 20. April 2009 über die Ablehnung des Antrages vom 17. Dezember 2008 bzw. die Auswahlentscheidung zugunsten des anderen Offiziers nicht gesprochen worden, ändert im Ergebnis nichts an der Verfristung der Beschwerde. Denn diese Information hatte er bereits aus dem ersten Personalgespräch.

39

Darüber hinaus hat sich der Antragsteller im Personalgespräch vom 23. Juni 2009 ausweislich des darüber aufgenommenen Vermerks mit der Versetzung auf seinen jetzigen Dienstposten einverstanden erklärt und die ihn betreffende Verwendungsplanung, voraussichtlich bis 30. Juni 2012 auf diesem Dienstposten zu verbleiben, ebenfalls am 23. Juni 2009 eröffnet erhalten, ohne sich mit einem Hinweis auf seinen hier in Rede stehenden Versetzungsantrag dagegen zu wenden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt musste ihm damit klar sein, dass er nicht auf den angestrebten A12-Dienstposten versetzt wird.

40

Begann die Monatsfrist für die Einlegung der Beschwerde gemäß § 6 Abs. 1 WBO demnach am 6. Februar 2009, spätestens am 23. Juni 2009, so endete sie nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Regelung des § 57 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 6. März 2009 bzw. des 23. Juli 2009. Innerhalb dieser Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde erhoben.

41

Der Fristablauf wurde auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO als "unabwendbarer Zufall" zu werten sind. Der Rechtsbehelf der Beschwerde und die dafür geltende Frist des § 6 Abs. 1 WBO können bei allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt werden (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 38.08 - Rn. 31 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 450.1 § 7 WBO Nr. 5> m.w.N.).

42

Aus diesem Grunde hat es auch keiner Rechtsmittelbelehrung bedurft. Zwar ist es als unabwendbarer Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO anzusehen, wenn eine Rechtsmittelbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden ist (§ 7 Abs. 2 WBO). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats jedoch nur dann, wenn eine gesetzliche Verpflichtung bestand, eine Rechtsmittelbelehrung zu erteilen, oder wenn eine solche Belehrung im Hinblick auf eine nicht vorauszusetzende Kenntnis der Frist verfassungsrechtlich geboten war (vgl. Beschlüsse vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 80.08 - und vom 13. Oktober 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 14.08 - m.w.N.). Das war hier nicht der Fall.

43

Das Fehlen einer fristgerechten Beschwerde gegen die anderweitige Besetzung des vom Antragsteller angestrebten Dienstpostens wird schließlich nicht dadurch "geheilt", dass das Personalamt der Bundeswehr am 30. Juni 2011 einen den Antrag des Antragstellers vom 17. Dezember 2008 ablehnenden Bescheid erlassen hat und dadurch die Beschwerdefrist wieder aufgelebt oder verlängert worden wäre. Der Antrag auf Versetzung ersetzte nicht eine Beschwerde gegen die Besetzung des angestrebten Dienstpostens mit einem anderen Soldaten. Seine Ablehnung hat deshalb auch keine Auswirkungen auf die Beschwerdefrist.

44

3. Der Hilfsantrag muss ebenfalls ohne Erfolg bleiben. Die begehrte Verpflichtung zur Neubescheidung setzt über den Wortlaut des Hilfsantrages hinaus voraus, dass der Bescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 29. März 2012 aufgehoben wird, weil er rechtswidrig ist. Das ist im Ergebnis aber nicht der Fall, weil, wie oben festgestellt, der Antragsteller keinen Anspruch auf die begehrte Versetzung hat.

45

4. Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.

Dr. von Heimburg

Dr. Langer

Dr. Frentz

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