BVerwG, 26.02.2013 - BVerwG 1 WB 14.12 - Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Leiters einer Gruppe im Personalamt der Bundeswehr in Köln

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.02.2013, Az.: BVerwG 1 WB 14.12
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 26.02.2013
Referenz: JurionRS 2013, 34838
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 14.12
 

Redaktioneller Leitsatz:

1.

Ein Bewerber um einen höherwertigen Dienstposten kann schon dann und allein deshalb abgelehnt werden, wenn bzw. weil er nicht alle (obligatorischen und nicht bloß wünschenswerten) Merkmale des Anforderungsprofils erfüllt. Er muss in diesem Falle auch nicht mehr in einen Eignungs- und Leistungsvergleich, insbesondere anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, einbezogen werden, weil dieser nur zwischen den Bewerbern stattzufinden hat, die allen Anforderungskriterien gerecht werden.

2.

Wenn im Falle einer späteren Änderung der Anforderungen an einen Dienstposten - hier: eines abgeschlossenen Studiums - von der Möglichkeit, den Dienstposteninhaber wegen dessen (nunmehr) fehlender Qualifikation gemäß Nr. 5 Buchst. g Alt. 2 der Versetzungsrichtlinien wegzuversetzen, im Hinblick auf dessen Erfahrung und Bewährung kein Gebrauch gemacht wird und die verschärften Anforderungen erst bei einer künftigen Nachbesetzung zum Tragen gebracht werden, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Der Verbleib des Betreffenden auf seinem bisherigen (hier nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten) Dienstposten entfaltet aber nach späterer Verschärfung der Anforderungen keine präjudizierende Wirkung für seine Bewerbung um Versetzung auf einen höherwertigen (nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten) Dienstposten, der von vorneherein mit der Anforderung eines abgeschlossenen Studiums versehen ist.

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstleutnant ...,
...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
... -
Beigeladener:
Herr Oberst i.G. ...,
...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst Fuhrmann und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Mayer
am 26. Februar 2013
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Leiters der Gruppe ... im Personalamt der Bundeswehr in Köln.

2

Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat und gehört der Teilstreitkraft Luftwaffe an; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 20.. . Mit Wirkung vom 31. Oktober 19.. wurde er zum Oberstleutnant befördert und zum 1. September 20.. in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit dem 1. Oktober 20.. wurde der Antragsteller als Dezernatsleiter ... in der Abteilung ..., im Personalamt der Bundeswehr in Köln verwendet; daneben nahm er ab Frühjahr 20.. mit kurzen Unterbrechungen bis zum 7. März 20.. vertretungsweise die Aufgaben des Leiters der Gruppe ... wahr. Seit dem 1. Dezember 20.. wird er auf einem Dienstposten z.b.V. (dienstpostenähnliches Konstrukt) beim Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr in Köln geführt.

3

1. Infolge des Todes des Vorgängers Ende Oktober 2011 war der nach Besoldungsgruppe A 16 dotierte Dienstposten des Leiters der Gruppe ... im Personalamt der Bundeswehr (Teileinheit/Zeile ...) neu zu besetzen.

4

Mit Schreiben vom 14. November 2011 bat der Antragsteller, bei der Nachbesetzung des Dienstpostens in Erweiterung des bisherigen Kandidatenfeldes mitbetrachtet und angemessen berücksichtigt zu werden.

5

Nach vorbereitenden Beratungen in den Personalberaterausschüssen bei den Inspekteuren des Heeres und der Luftwaffe und abschließender Beratung im Personalberaterausschuss beim Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis empfahl der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis mit Schreiben vom 8. Februar 2012 den Beigeladenen für die Besetzung des Dienstpostens. Mit Schreiben vom 13. Februar 2012 erklärte sich der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) mit dieser Empfehlung einverstanden.

6

2. Die dem Senat vorgelegten Unterlagen des Auswahlverfahrens umfassen insbesondere ein "dienstpostenbezogenes Kernanforderungsprofil", die Ergebnisse der vorbereitenden Beratungen in den Personalberaterausschüssen bei den Inspekteuren des Heeres (Nominierung des Beigeladenen) und der Luftwaffe (Nominierung von Oberstleutnant D.) und die entsprechenden Personalempfehlungen der Inspekteure, die Ergebnisse der abschließenden Beratung im Personalberaterausschuss beim Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis und dessen Personalempfehlung (zugunsten des Beigeladenen) sowie zwei Vorlageschreiben des Referats PSZ I 2 im Bundesministerium der Verteidigung vom 26. Januar 2012 und 9. Februar 2012, mit denen die Auswahlunterlagen dem Abteilungsleiter PSZ zur Entscheidung unterbreitet wurden und die vom Abteilungsleiter PSZ unter dem 2. Februar 2012 bzw. 13. Februar 2012 abgezeichnet wurden.

7

Das "dienstpostenbezogene Kernanforderungsprofil" führt die "Kernaufgaben" des Dienstpostens und die von den Bewerbern geforderten "Vorverwendungen/ Erfahrungen" auf und nennt unter der weiteren Rubrik "Erforderliche Qualifikation" die Voraussetzungen "Diplom/Master (UniBw)" sowie "Englisch SLP 3333".

8

Als Ergebnis der Beratung (Umspruchverfahren) im Personalberaterausschuss beim Inspekteur der Luftwaffe wird mit Schreiben des Referats PSZ I 5 vom 16. Januar 2012 mitgeteilt, dass für die Besetzung des Dienstpostens im Einvernehmen mit dem Inspekteur der Luftwaffe (nur) Oberstleutnant D. nominiert werde. Zum Antragsteller wird ausgeführt, dass dieser mitbetrachtet worden sei, er jedoch weder den geforderten akademischen Abschluss noch eine Generalstabsausbildung, keine Einsatzerfahrung und lediglich die Perspektive A 15 besitze; er sei daher nicht weiter zu betrachten gewesen.

9

In dem Vorlageschreiben des Referats PSZ I 2 vom 26. Januar 2012 wird die vorrangige Nominierung des Beigeladenen erläutert und das weitere Kandidatenfeld betrachtet. Zum Antragsteller wird ausgeführt, dass dieser aufgrund einer Eigenbewerbung mitbetrachtet worden sei. Er verfüge jedoch nicht über die gemäß dem Anforderungsprofil geforderte akademische Ausbildung; darüber hinaus sei ihm lediglich die Perspektive A 15 zuerkannt worden.

10

Das Vorlageschreiben des Referats PSZ I 2 vom 9. Februar 2012 äußert sich nicht zum Antragsteller.

11

3. Der Beigeladene hat den Dienst auf dem strittigen Dienstposten am 30. April 2012 angetreten. Er wurde am 20. Dezember 2012 zum Oberst befördert und rückwirkend zum 1. Oktober 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen.

12

Mit Ablauf des 30. November 2012 ist der Dienstposten des Leiters der Gruppe ... im Personalamt der Bundeswehr weggefallen. Zum 1. Dezember 2012 wurde der ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 16 dotierte Dienstposten des Leiters der Unterabteilung ... im Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr (Teileinheit/Zeile ...) neu eingerichtet. Die erweiterten Aufgaben dieses Dienstpostens umfassen neben denen der bisherigen ... auch die Eignungsfeststellung für die Einstellung als Beamter des höheren und gehobenen Dienstes.

13

Am 8. November 2012 entschied der Amtschef des Personalamts der Bundeswehr, den Beigeladenen auf den Dienstposten des Leiters der Unterabteilung ... zu versetzen; die Entscheidung wurde mit Personalverfügung vom 8. Januar 2013 umgesetzt. Unter dem 11. Januar 2013 teilte der Abteilungsleiter II im Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass er nicht in die engere Betrachtung für die Erstbesetzung dieses Dienstpostens einbezogen worden sei. Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Januar 2013 Beschwerde, über die noch nicht entschieden ist.

14

4. Der Antragsteller legte mit Schreiben vom 22. Februar 2012 "Beschwerde" gegen die - hier gegenständliche - Entscheidung über die Nachbesetzung des (ursprünglichen) Dienstpostens des Leiters der Gruppe ... ein. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 (jetzt: R II 2) - wertete die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung und legte diesen mit seiner Stellungnahme vom 21. März 2012 dem Senat vor.

15

Der Antragsteller gab mit Schreiben vom 30. März 2012 eine ausführliche Darstellung seines beruflichen und dienstlichen Werdegangs und trägt zur Begründung seines Antrags insbesondere vor:
Die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 13. Februar 2012 sei nicht hinreichend dokumentiert. Auch seien die Vorschriften der Bestimmungen über die Personalberaterausschüsse nicht eingehalten worden. Er, der Antragsteller, erfülle das Anforderungsprofil des Dienstpostens vollumfänglich. Die Anforderungsprofile für den Dienstposten des Leiters der Gruppe ... und für den von ihm, dem Antragsteller, damals bekleideten Dienstposten des Dezernatsleiters ... seien hinsichtlich ihrer Merkmale weitgehend identisch. Das fehlende Studium dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, weil er sich mit seinen Voraussetzungen (Mittlere Reife und abgeschlossene Berufsausbildung) im Auswahlverfahren grundsätzlich in einer verschärften Konkurrenzsituation befinde. Davon abgesehen weise der Dienstposten des Dezernatsleiters ... ebenfalls das Qualifikationsmerkmal eines Hochschulstudiums auf. Gemäß Aufgabenbeschreibung und STAN sei auch keine Generalstabsausbildung für den strittigen Dienstposten gefordert; dieser sei nicht für Stabsoffiziere mit Nachweis LGAN oder LGAI codiert, sondern grundsätzlich für Stabsoffiziere Truppendienst vorgesehen. Entgegen der Darstellung des Bundesministers der Verteidigung verfüge er, der Antragsteller, auch über Einsatzerfahrung im Rahmen eines IFOR-Einsatzes als A 1/Luftwaffenanteil in V./Italien in der Zeit von Mai bis Juni 1996. Ferner sei ihm in drei aufeinanderfolgenden Beurteilungen von 2007, 2009 und 2011, wiederum entgegen der Darstellung des Bundesministers der Verteidigung, die A 16-Perspektive eröffnet worden, weshalb er weiter zu betrachten gewesen wäre; in der Beurteilung zum 30. September 2011 sei zudem die Verwendung als Leiter der Gruppe ... empfohlen worden. Außerdem sei er seit Oktober 20.. stellvertretender Leiter der Gruppe ... gewesen und habe während der krankheitsbedingten Abwesenheiten bis zum Tod des bisherigen Amtsinhabers und darüber hinaus gleichsam als ständiger Vertreter des Leiters fungiert; für diese herausragende besondere Einzelleistung sei ihm eine Leistungsprämie zuerkannt worden. Schließlich habe der Abteilungsleiter PSZ nicht berücksichtigt, dass er, der Antragsteller, gegen die Bestätigung des Durchschnittswerts der Aufgabenerfüllung durch den nächsthöheren Vorgesetzten in der Beurteilung zum 30. September 2011 Beschwerde eingelegt habe; der Abteilungsleiter PSZ habe deshalb mit der Auswahlentscheidung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Beschwerdeverfahrens abwarten müssen.

16

Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers zielte ursprünglich auf die Aufhebung der Auswahlentscheidung vom 13. Februar 2012 und die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Hinblick auf den Wegfall des Dienstpostens zum 30. November 2012 beantragt der Antragsteller - unter Hinweis auf die beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen verspäteter Beförderung sowie unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitierung - zuletzt,

festzustellen, dass die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung vom 13. Februar 2012, den A 16-Dienstposten des Leiters ... im Personalamt der Bundeswehr zum 30. April 2012 mit dem Beigeladenen zu besetzen, sowie die entsprechende Verfügung des Abteilungsleiters PSZ hinsichtlich der Versetzung des Beigeladenen auf diesen Dienstposten rechtswidrig waren und der Bundesminister der Verteidigung verpflichtet war, über die Besetzung des Dienstpostens nach Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

17

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

18

Die von dem Antragsteller auf dem strittigen Dienstposten vertretungsweise erbrachten Leistungen würden ausdrücklich anerkannt. Gleichwohl sei die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ rechtmäßig gewesen und habe den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt. Auch fehle ihm das erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung. Der Antragsteller erfülle das Anforderungsprofil des Dienstpostens, der mit jedem Truppenoffizier - mit oder ohne Generalstabsausbildung - besetzt werden könne, nicht in vollem Umfang. Insbesondere könne er die erforderliche Qualifikation in Form eines Diploms bzw. Masters einer Universität der Bundeswehr nicht vorweisen. Außerdem verfüge er bisher über keine Erfahrungen aus einem Auslandseinsatz; der sechswöchige Einsatz in V. auf dem gesicherten Territorium eines NATO-Staates sei nicht vergleichbar mit den heutigen vier- bis sechsmonatigen Einsätzen im außereuropäischen Raum. Aus diesen Gründen habe bereits der Inspekteur der Luftwaffe zu Recht festgestellt, dass der Antragsteller nicht weiter zu betrachten gewesen sei. Da eine Bestenauslese nur zwischen Soldaten stattfinde, die das Anforderungsprofil erfüllten, habe zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen keine "echte" Konkurrentensituation bestanden. Auf den Vortrag des Antragstellers zu seiner aktuellen Beurteilung komme es deshalb nicht an. Soweit sich der Antragsteller darauf berufe, dass auch der Dienstposten des Dezernatsleiters ... einen Studienabschluss verlange, ändere dies nichts an der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung. Bei der Besetzung des Dezernatsleiterdienstpostens im Jahre 20.. habe das Erfordernis eines abgeschlossenen Studiums noch nicht bestanden, sodass der Antragsteller zum damaligen Zeitpunkt sämtliche Voraussetzungen erfüllt habe. Infolge geänderter Rahmenbedingungen sei später festgestellt worden, dass von künftigen Dienstposteninhabern ein Studium zu fordern sei. Im Rahmen der Umgliederung der STAN des Personalamts zum 1. Oktober 2009 sei der Antragsteller per Dienstpostenwechsel und unter Beibehaltung seines bisherigen Aufgabenbereichs in die neue Struktur übergeleitet worden, wobei das Personalamt davon ausgegangen sei, dass der Antragsteller sich weiterhin - auch ohne das Vorliegen der künftig an einen Nachfolger zu stellenden Forderungen - bewähren werde; von einer rechtlich möglichen Wegversetzung des Antragstellers gemäß Nr. 5 Buchst. g der Versetzungsrichtlinien sei abgesehen worden. Im Übrigen bestehe ein erheblicher Unterschied zwischen der Aufgabenwahrnehmung auf einem A 15-Dienstposten und der auf einem A 16-Dienstposten; es sei daher rechtlich unbedenklich, einen Offizier aufgrund seiner Vorleistungen auf einem A 15-Dienstposten zu belassen, ihm jedoch eine Förderung auf die A 16-Ebene mit den insoweit höheren Anforderungen zu verwehren.

19

Der Beigeladene hatte Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakten des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: .../12 und .../12, die Unterlagen des Auswahlverfahrens, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, und die Gerichtsakten des Parallelverfahrens BVerwG 1 WB 15.12 sowie des abgeschlossenen Verfahrens BVerwG 1 WDS-VR 2.12 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

21

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

22

1. Das ursprüngliche Begehren des Antragstellers, die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung vom 13. Februar 2012 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Gruppe ... im Personalamt der Bundeswehr unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, hat sich erledigt.

23

Die Erledigung ist zwar nicht dadurch eingetreten, dass der strittige Dienstposten am 30. April 2012 mit dem Beigeladenen besetzt und dieser inzwischen zum Oberst befördert worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung -auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <330 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 Rn. 39 m.w.N.).

24

Die angefochtene Auswahlentscheidung hat sich jedoch dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten des Leiters der Gruppe ... im Personalamt der Bundeswehr mit Ablauf des 30. November 2012 weggefallen ist. Der zum 1. Dezember 2012 neu eingerichtete, ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 16 dotierte Dienstposten des Leiters der Unterabteilung ... im Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr (Teileinheit/Zeile ...) ist nicht identisch mit dem weggefallenen Dienstposten beim Personalamt der Bundeswehr (Teileinheit/Zeile ...). Entsprechend der Übertragung von militärischen und zivilen Personalführungsaufgaben auf eine gemeinsame neue Dienststelle umfassen die erweiterten Aufgaben des neuen Dienstpostens nicht mehr nur diejenigen der bisherigen ..., sondern auch die Eignungsfeststellung für die Einstellung als Beamter des höheren und des gehobenen Dienstes. Konsequent erfolgte die (Erst-)Besetzung des neuen Dienstpostens, wiederum mit dem Beigeladenen, aufgrund einer eigenständigen Auswahlentscheidung vom 8. November 2012, die Gegenstand eines gesonderten Wehrbeschwerdeverfahrens ist.

25

Der Antragsteller hat diesem Umstand sachgerecht mit der - durch Schriftsatz vom 19. Februar 2013 erfolgten - Umstellung seines Rechtsschutzbegehrens auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) Rechnung getragen.

26

2. Dieser Antrag ist zulässig.

27

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt nicht mehr die (hier vorliegende) Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, z.B. Beschluss vom 25. März 2010 -BVerwG 1 WB 42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 = NZWehrr 2010, 161 m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. z.B. Beschluss vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 13.11 - Rn. 19).

28

Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Er hat erklärt, Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche wegen verspäteter Beförderung geltend machen zu wollen. Derartige Ansprüche, gerichtet auf den "Verzögerungsschaden" wegen einer erst später erfolgten Beförderung oder Einweisung in ein Amt einer höheren Besoldungsgruppe, sind nicht von vorneherein von der Hand zu weisen. Die Erledigung ist auch nicht bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten; der Antragsteller ist deshalb nicht darauf zu verweisen, eine eventuelle Schadensersatzklage unmittelbar beim zuständigen Gericht zu erheben, das inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme überprüft (vgl. hierzu Beschluss vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 13.11 - Rn. 21 m.w.N.). Das erledigende Ereignis ist vielmehr nach aufwändiger Prozessführung durch die Beteiligten erst kurz vor der Terminierung zur Entscheidung in der Sache eingetreten. In einer solchen Konstellation sind an das Feststellungsinteresse keine hohen Anforderungen zu stellen (sog. Fortsetzungsbonus; vgl. zum Beamtenrecht Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 <85> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49 Rn. 12).

29

3. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

30

Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren, weil er nicht die nach dem Anforderungsprofil für den Dienstposten erforderliche Qualifikation (Befähigung) besitzt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 13. Februar 2012, den Dienstposten des Leiters der Gruppe ... im Personalamt der Bundeswehr mit dem Beigeladenen zu besetzen, konnte deshalb keine Rechte des Antragstellers verletzen.

31

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169 [BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07]). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die - wie im vorliegenden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50, jeweils Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27 <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 136, 119[BVerwG 23.02.2010 - BVerwG 1 WB 36.09] und Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17>).

32

Die Dokumentationspflicht ist, was von dem Antragsteller lediglich pauschal mit Nichtwissen bestritten wird, im vorliegenden Fall erfüllt. Der für die Auswahlentscheidung zuständige und damit dokumentationspflichtige Abteilungsleiter PSZ hat sich unter dem 13. Februar 2012 mit der ihm mit Schreiben vom 8. Februar 2012 übermittelten Empfehlung des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis zur Besetzung des Dienstpostens (die ihrerseits der Empfehlung des bei ihm bestehenden Personalberaterausschusses folgte) einverstanden erklärt (vgl. Nr. 3.5 Abs. 1 Satz 1 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse vom 7. August 2003). Unter demselben Datum hat er die Entscheidungsvorlage vom 9. Februar 2012 abgezeichnet, mit der ihm die der Empfehlung zugrunde liegenden Unterlagen unterbreitet wurden und er um Zustimmung zu der Auswahlempfehlung gebeten wurde. Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage hat er sich zugleich den Inhalt der Auswahlunterlagen zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.

33

b) Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren - insbesondere von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit seinen Mitbewerbern -, weil er nicht über die nach dem Anforderungsprofil für den Dienstposten erforderliche Qualifikation eines Studienabschlusses (Diplom/ Master an einer Hochschule der Bundeswehr) verfügt, verstieß nicht gegen den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgenden Leistungsgrundsatz bzw. Grundsatz der Bestenauslese.

34

aa) Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere die nachfolgenden Grundsätze (vgl. zuletzt Beschluss vom 25. September 2012 - BVerwG 1 WB 44.11 - [...] Rn. 28 ff. m.w.N.).

35

Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat (stRspr, vgl. Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 -BVerwGE 83, 251 <253>). Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr, vgl. Beschluss vom 14. September 1999 - BVerwG 1 WB 40, 41 und 42.99 - BVerwGE 111, 22 <23> = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 21).

36

Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils als Maßstab der Anforderungen an die Bewerber oder in Form einer im Auswahlverfahren herangezogenen Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 <3 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49 Rn. 42).

37

Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben -in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <338> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 a.a.O. Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. Beschlüsse vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 6.07 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 9 und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 38 <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 136, 119[BVerwG 23.02.2010 - BVerwG 1 WB 36.09] und Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17>).

38

bb) Die Behandlung des Antragstellers im Auswahlverfahren für die Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Gruppe ... entsprach diesen Grundsätzen.

39

(1) Es liegt kein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften vor.

40

Insbesondere gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass das Verfahren nach den Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse vom 7. August 2003 nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden wäre. Nach der dem Senat vorgelegten Auswahldokumentation wurde die Dienstpostenbesetzung, wie in Nr. 1.3 Abs. 1 der Bestimmungen für Dienstposten im Bereich der Streitkräftebasis vorgesehen, in den Personalberaterausschüssen bei den Inspekteuren des Heeres und der Luftwaffe (aus der Marine erfolgte keine Nominierung) vorbereitend und im Personalberaterausschuss beim Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis abschließend beraten, bevor die Empfehlung dem Abteilungsleiter PSZ zur Entscheidung zugeleitet wurde (Nr. 3.5 Abs. 1 Satz 1 der Bestimmungen).

41

Aus der Auswahldokumentation ist ferner ersichtlich, dass der Personalberaterausschuss beim Inspekteur der Luftwaffe den Antragsteller zunächst als Bewerber einbezogen hatte, ihn jedoch im weiteren Eignungs- und Leistungsvergleich - unter anderem - mit der Begründung nicht mehr mitbetrachtete, dass er den geforderten akademischen Abschluss nicht besitze (Schreiben des Referats PSZ I 5 vom 16. Januar 2012). Im Wesentlichen das Gleiche ergibt sich aus dem Vorlageschreiben des Referats PSZ I 2 vom 26. Januar 2012, wo unter der Überschrift "Betrachtung des weiteren Kandidatenfeldes" berichtet wird, dass der Antragsteller aufgrund seiner Eigenbewerbung durch den Inspekteur der Luftwaffe mitbetrachtet worden sei, er jedoch - unter anderem - nicht über die gemäß dem Anforderungsprofil geforderte akademische Ausbildung verfüge.

42

(2) Die Vorgehensweise, den Antragsteller bereits deshalb im weiteren Auswahlverfahren nicht mehr mitzubetrachten, weil er ein in dem Anforderungsprofil festgelegtes Qualifikationskriterium nicht erfüllt, ist auch in der Sache nicht zu beanstanden.

43

(a) Die Entscheidung, in dem "dienstpostenbezogenen Kernanforderungsprofil" von den Bewerbern um den Dienstposten des Leiters der Gruppe ... einen Diplom- bzw. Masterabschluss an einer Universität der Bundeswehr zu fordern, unterliegt als organisatorische Maßnahme nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit nicht der gerichtlichen Kontrolle. Die Forderung, dass der Leiter ... selbst über diejenige Ausbildung verfügen muss, die von der überwiegenden Mehrzahl der Offiziere des Truppendienstes durchlaufen wird und die allen Bewerbern um die Einstellung in diese Laufbahn grundsätzlich offensteht, bewegt sich nicht außerhalb des weiten organisatorischen Ermessens des Dienstherrn.

44

Der Antragsteller verfügt über die Mittlere Reife (Abschlussprüfung für Realschulen in der Form für Schüler der Klasse 10 des Gymnasiums) und eine abgeschlossene Ausbildung zum ...händler. Er verfügt damit nicht, was von ihm auch nicht bestritten wird, über einen Diplom- oder Masterabschluss an einer Universität der Bundeswehr (oder einen anderen Hochschulabschluss).

45

(b) Ein Bewerber um einen höherwertigen Dienstposten kann schon dann und allein deshalb abgelehnt werden, wenn er nicht alle (obligatorischen und nicht bloß wünschenswerten) Merkmale des Anforderungsprofils erfüllt (vgl. entsprechend für das Beamtenrecht Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 -BVerwGE 136, 140 <144> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 Rn. 17 m.w.N). Er muss in diesem Falle auch nicht mehr in einen Eignungs- und Leistungsvergleich, insbesondere anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, einbezogen werden, weil dieser nur zwischen den Bewerbern stattzufinden hat, die allen Anforderungskriterien gerecht werden.

46

Der Personalberaterausschuss beim Inspekteur der Luftwaffe war deshalb über die Feststellung hinaus, dass der Antragsteller über die in dem Anforderungsprofil geforderte Qualifikation des Studienabschlusses an einer Universität der Bundeswehr nicht verfügt, nicht verpflichtet, den Antragsteller im weiteren Auswahlverfahren zu betrachten. Ebensowenig war der Inspekteur der Luftwaffe verpflichtet, den Antragsteller für die abschließende Beratung im Personalberaterausschuss beim Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis (ggf. mit nachrangiger Priorität) zu nominieren.

47

(c) Die Rechtmäßigkeit der Ablehnung seiner Bewerbung um den Dienstposten des Leiters der Gruppe ... wird schließlich nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Antragsteller in der Zeit des hier strittigen Auswahlverfahrens auf einem Dienstposten (Dezernatsleiter ... in der Gruppe ...) eingesetzt war, für den zu dieser Zeit ebenfalls die Qualifikation eines Studienabschlusses erforderlich war.

48

Zum einen könnte eine möglicherweise fehlerhafte Dienstpostenbesetzung in einem Einzelfall keinen Anspruch darauf begründen, dass auch in anderen Fällen gleichermaßen fehlerhaft verfahren wird. Zum anderen hat der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - unwidersprochen dargelegt, dass im Zeitpunkt der Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten des Dezernatsleiters ... (1. Oktober 20..) das Erfordernis eines abgeschlossenen Studiums noch nicht bestanden, der Antragsteller zum damaligen Zeitpunkt also sämtliche Anforderungen erfüllt habe; das Erfordernis eines abgeschlossenen Studiums als Qualifikation für den Dienstposten des Dezernatsleiters ... sei vielmehr erst später (2009) im Hinblick auf geänderte Rahmenbedingungen eingeführt worden. Wenn im Falle einer derartigen späteren Änderung der Anforderungen von der Möglichkeit, den Dienstposteninhaber wegen dessen (nunmehr) fehlender Qualifikation gemäß Nr. 5 Buchst. g Alt. 2 der Versetzungsrichtlinien wegzuversetzen, im Hinblick auf dessen Erfahrung und Bewährung kein Gebrauch gemacht wird und die verschärften Anforderungen erst bei einer künftigen Nachbesetzung zum Tragen gebracht werden, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Der Verbleib des Antragstellers auf seinem bisherigen (nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten) Dienstposten entfaltet aber nach späterer Verschärfung der Anforderungen keine präjudizierende Wirkung für seine Bewerbung um Versetzung auf einen höherwertigen (nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten) Dienstposten, der von vorneherein mit der Anforderung eines abgeschlossenen Studiums versehen ist.

49

cc) Da der Antragsteller bereits wegen des fehlenden Studienabschlusses an einer Universität der Bundeswehr im weiteren Auswahlverfahren nicht mehr mitbetrachtet werden musste, kommt es auf die übrigen zwischen den Beteiligten strittigen Einzelpunkte (Generalstabsausbildung, Auslandseinsatzerfahrung, Förderperspektive, Verwendungsvorschläge) nicht mehr entscheidungserheblich an. Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Senats dienstliche Beurteilungen auch dann, wenn sie mit der Wehrbeschwerde angefochten sind und über diese noch nicht bestands- bzw. rechtskräftig entschieden ist, in Auswahlverfahren berücksichtigt werden können und ggf. müssen (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 = NVwZ-RR 2012, 32, jeweils Rn. 38 ff.).

50

4. Der Beigeladene trägt seine ihm in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen selbst, weil er keinen eigenen Antrag gestellt hat.

Dr. von Heimburg

Dr. Frentz

Dr. Langer

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