BVerwG, 24.07.2013 - BVerwG 2 WD 11.12 - Anforderungen an die Herabsetzung des Dienstgrades eines Soldaten wegen sexueller Zudringlichkeiten gegenüber einem Untergebenen

Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.07.2013, Az.: BVerwG 2 WD 11.12
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 24.07.2013
Referenz: JurionRS 2013, 45249
Aktenzeichen: BVerwG 2 WD 11.12
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

TDiG Süd - 15.11.2011 - AZ: TDiG S 6 VL 02/11

Rechtsgrundlagen:

§ 38 Abs. 1 WDO

§ 58 Abs. 7 WDO

§ 62 Abs. 1 S. 3 WDO

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Oberstabsfeldwebel ...,
...,
...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 24. Juli 2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Steil und
ehrenamtlicher Richter Oberfeldwebel Zitzelsperger,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt
..., als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 15. November 2011 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Soldaten auferlegt. Die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen trägt er selbst.

Gründe

I

1

Der heute 53 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem Hauptschulabschluss erfolgreich eine Ausbildung zum Konditor. Er wurde 1980 zum Grundwehrdienst einberufen und im Mai 1980 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. 1989 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Seine Bewerbung um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes blieb ohne Erfolg. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit dem April 2014. Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt im Mai 2010 zum Oberstabsfeldwebel.

2

Nach zahlreichen Vorverwendungen - unter anderem mehreren Auslandsverwendungen im Rahmen der UN-Mission UNOMIG in Georgien/Abchasien und im Rahmen des SFOR-Einsatzes in Sarajewo-Butemir - wurde er zum April 2009 als Sanitätsfeldwebel und Rettungsassistent zum Sanitätszentrum ... versetzt. Mit der Versetzung nach ... für eine Verwendungsdauer von 2 Jahren hatte sich der Soldat einverstanden erklärt und um eine Anschlussverwendung im süddeutschen Raum (Sigmaringen, Stetten a.k.M., Dornstadt oder Ulm) gebeten. Nach dem streitgegenständlichen Vorfall wurde der Soldat zum 19. Juli 2010 zur ... kommandiert. Die Kommandierung wurde mehrfach verlängert. Zum Januar 2013 folgte die Versetzung zur ... in ..., wo der Soldat ebenfalls als Sanitätsfeldwebel und Rettungsassistent eingesetzt wird. Diese Einheit wurde im Juli 2013 zum ....

3

Die letzte planmäßige Beurteilung vom 4. Februar 2005 bewertete die Leistungen des Soldaten im Beurteilungszeitraum zweimal - in den Einzelmerkmalen "Eigenständigkeit" und "Fachwissen" - mit der höchsten Wertungsstufe "7", zwölfmal mit "6" und zweimal mit "5". Eignung und Befähigung wurden für das Merkmal "Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung" mit der höchsten Wertungsstufe "E", ansonsten durchgängig mit "D" bewertet. Unter anderem wurde zum Merkmal "Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung" erläutert, der Soldat verstehe es in der Ausbildung ausgezeichnet, auf die Lehrgangsteilnehmer zu- und einzugehen. Er führe, indem er mit Leistung und Erfahrung überzeuge, und strahle Ruhe und Kompetenz aus. Er bringe im Team sein Fachwissen und seine Erfahrungen aus mehreren Auslandseinsätzen ein, denke stets mit und überprüfe kritisch eigene und fremde Leistung. Er arbeite gern im Team und sei wegen seiner Fachkompetenz und Erfahrung geachtet. Zum Punkt "Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis und Bewährung im Einsatz" wurde der Soldat als anerkannter und allseits geschätzter Könner mit tadelloser Berufsauffassung, Haltung und Engagement charakterisiert, der uneingeschränkt weitere Förderung verdiene. Der Kommandeur des ... hielt ihn für Fachverwendungen und Lehrverwendungen für "besonders geeignet", für Stabsverwendungen, Führungsverwendungen in der Truppe und allgemeine Führungsverwendungen sei er "gut geeignet".

4

In der Berufungshauptverhandlung hat die frühere Disziplinarvorgesetzte Kapitänleutnant ... S. zu den Leistungen des Soldaten während seines Einsatzes im Sanitätszentrum ... ausgeführt, dieser habe Defizite im Bereich der sozialen Kompetenzen gezeigt. Mehrfach hätten sich bei ihr Untergebene des Soldaten mit kritischen Bemerkungen über sein Sozial- und Führungsverhalten an sie gewandt. Sie habe mit dem Soldaten ein Einführungsgespräch und mehrere Gespräche über die Kritikpunkte geführt. Der Soldat habe sich auch einsichtig gezeigt. Im Gespräch mit ihr habe er gelegentlich aufbrausend reagiert, sich nach einer kurzen Unterbrechung aber beruhigt und sachlich auf die Kritikpunkte geantwortet. In der Folge seien jedoch nicht die Verbesserungen erfolgt, die sie erwartet habe. Sie habe ihm auch im Hinblick auf seine Bewerbung für einen Einsatz im German Operational Mentor and Liaison Team (OMLT) nahegelegt, sein Sozialverhalten zu verbessern. Die Bewerbung habe er dann aber aus gesundheitlichen Gründen zurückgezogen. Neben den Kritikgesprächen habe sie zur Verbesserung der Arbeitsatmosphäre auch ein gemeinsames Abendessen der Stabsfeldwebel initiiert. Damit habe sie Veränderungen anstoßen wollen, die aber bis zu der Wegkommandierung des Soldaten nicht erreicht worden seien. Im Sanitätszentrum hätte der Soldat sich in ein Team integrieren müssen, in dem Soldaten aus unterschiedlichen Teilen Deutschlands mit unterschiedlichen Auffassungen über den richtigen Führungsstil zusammenarbeiten mussten. Dies sei bis zu seiner Wegkommandierung nach dem Vorfall nicht gelungen. Von Mobbing gegen den Soldaten würde sie nicht sprechen. Es habe aber Kritik an ihm durch Kameraden und Untergebene gegeben. Der Soldat habe ihr bereits im Einführungsgespräch gesagt, dass er eine heimatnähere Verwendung anstrebe. Sie habe ihn darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf sein Dienstzeitende 2014 der Dienstposten in ... nach seiner Beförderung zum Oberstabsfeldwebel regulär wohl die Endverwendung sei, er aber einen Versetzungsantrag stellen könne. Dies sei aber nicht erfolgt. Da der Soldat nach ... versetzt worden sei, damit er zum Oberstabsfeldwebel befördert werden könne, sei sie davon ausgegangen, dass er hoch befähigt sei und zuvor bereits Spitzenleistungen erbracht habe. Sie wisse nicht mehr, ob sie seine Beurteilungen vor den Gesprächen eingesehen habe.

5

Die Sonderbeurteilung vom 18. Januar 2012 bewertete die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten im Schnitt mit "7,00". Dort wurde er als pflichtbewusster, leistungswilliger und -fähiger und engagierter Portepeeunteroffizier beschrieben, der den ihm zugewiesenen Aufgabenbereich selbstständig, gewissenhaft und durchsetzungsfähig erledige und die Leistungserwartungen ständig, teilweise auch erheblich, übertreffe. Lobend hervorgehoben wurden unter anderem seine Ausbildungsleistungen im allgemeinmilitärischen Bereich wie auch in seinem Fachbereich als Rettungsassistent. Die Grundlagen seiner qualitativ und quantitativ auf höchstem Niveau liegenden Aufgabenerfüllung seien in seinem weitreichenden Planungsverhalten, förderlichen Koordinationsvermögen und organisatorischen Geschick zu finden. Dies komme auch in seiner konstruktiven Bereitschaft zur Zusammenarbeit zum Ausdruck. Lagegerechtes Informationsverhalten ergänze seine Fähigkeit, in Arbeitsgruppen verlässlich und effektiv zu fungieren, positiv. Im Persönlichkeitsprofil wurden die funktionale Kompetenz als "stärker ausgeprägt" und "bestimmendes Merkmal", die konzeptionelle Kompetenz gleichfalls als "stärker ausgeprägt", die geistige Kompetenz und die Kompetenz in Menschenführung als "ausgeprägt" sowie die soziale Kompetenz als "weniger ausgeprägt" bewertet. Oberstabsfeldwebel ... sei ein besonders engagierter, geradliniger und einsatzfreudiger Portepeeunteroffizier, der sich innerhalb kürzester Zeit in die militärische Gemeinschaft der ... integriert habe und dabei von allen Dienstgradgruppen sowie auch kompanieübergreifend in höchstem Maße akzeptiert werde. Der Beurteilende beschrieb ihn als in sich gefestigte Persönlichkeit, verlässlich und loyal, verschwiegen und gewissenhaft. Freundlichkeit, Hilfsbereitschaft, Uneigennützigkeit und praktizierte Kameradschaft wurden ebenso lobend hervorgehoben wie Struktur und Gewissenhaftigkeit seines Arbeitsstils, ein vorbildliches persönliches Engagement, sein Leistungswille, Erfahrung und hohe Fachkompetenz. Bei Oberstabsfeldwebel ... handele es sich um einen sehr erfahrenen Sanitätsfeldwebel, der sich in der Einheit als Ausbilder und Stabsdienstbearbeiter innerhalb kürzester Zeit nicht nur bewährt, sondern sich dabei auch noch äußerst positiv hervorgehoben habe. Seine voll überzeugenden Leistungen, die gezeigte Freude am Beruf und sein ausgeprägtes soldatisches Selbstverständnis seien dazu geeignet, jungen Soldaten und Unteroffizieren als Vorbild zu dienen. Der beurteilende Vorgesetzte hielt ihn für Stabsverwendungen für "außergewöhnlich gut geeignet", für Lehr- und Fachverwendungen für "besonders gut geeignet", für Führungsverwendungen für "gut geeignet" und für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung für "geeignet".

6

Der nächsthöhere Vorgesetzte stimmte der Beurteilung des Logistik-Stabsoffiziers zu und beschrieb den Soldaten als erfahrenen Portepeeunteroffizier, der durch ein Höchstmaß an Weitsicht, Eigenständigkeit, fachlicher Kompetenz und einem vorzüglichen Führungsverhalten zu überzeugen vermöge. Der Kommandeur hob Entschlusskraft und Organisationsvermögen des Soldaten hervor und sah ihn nach Führungsqualitäten, Fachwissen, Kreativität und Potenzial als Spitzen-Unteroffizier, der seinen Dienstgrad zu Recht trage, im Spitzendienstgrad seine Laufbahnperspektive erreicht, aber sein Leistungspotenzial noch nicht ausgeschöpft habe.

7

In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht hat der Verfasser der Sonderbeurteilung, Oberstabsapotheker ... B., ergänzend erläutert, der Soldat sei äußerst engagiert, was sich in Planung, Vorbereitung, Meldungen und Aktionen zeige. Er sei ein sehr guter Mitarbeiter, ein gestandener Oberstabsfeldwebel, und treffe immer den angemessenen Ton, sei es zu den Vorgesetzten oder auch anderen Soldaten gegenüber. Der Soldat habe sich oft über die normale Dienstzeit hinaus engagiert. Er sehe ihn im vorderen Drittel. Seine fachliche Kompetenz sei "1000 Prozent", auch die soziale Kompetenz sei vorhanden.

8

Zu Person und Führung des Soldaten nach seiner Kommandierung zur ... hat in der Berufungshauptverhandlung sein früherer Disziplinarvorgesetzter, Major ... S., erläutert, er könne die Bewertungen der verlesenen Sonderbeurteilung bestätigen, hätte die Sozialkompetenz des Soldaten allerdings höher bewertet. Der Soldat sei in einer Zeit spürbarer personeller Vakanzen in seine Kompanie kommandiert worden. Er sei dort sehr erfolgreich als Kompanietruppführer eingesetzt gewesen und habe zeitweise parallel dazu - ebenfalls sehr erfolgreich und mit hohem persönlichen Einsatz auch weit über die Rahmendienstzeit hinaus - den Spieß vertreten. Der Soldat habe sich nach seiner Kommandierung keineswegs hängen lassen, sei vielmehr seine Aufgaben mit hohem Engagement und überzeugenden Leistungen angegangen. Er habe sehr kameradschaftlich sogar Anderen Arbeit abgenommen und erfolgreich Ausbildungen durchgeführt. Er habe die Ausbildungsmethoden des Soldaten geschätzt. Wie dieser sehe er den Sanitätsdienst eher aus der Sicht der Soldaten im Einsatz. Der Soldat habe ein deutliches Wort geführt und auch gesagt, was ihn störe. Er persönlich finde das richtig, weil auch er als Vorgesetzter dann Feedback habe. Es habe grundsätzlich keine Probleme mit dem Ton des Soldaten gegenüber Kameraden oder Untergebenen gegeben. Für eine weibliche Hauptgefreite sei der Soldat sogar ein Rückhalt gewesen und habe auch um Verständnis für sie ihm als Disziplinarvorgesetzten gegenüber geworben.

9

Der Soldat ist Träger der Schützenschnur in Silber, des Leistungsabzeichens im Truppendienst in Gold, der Einsatzmedaille der Bundeswehr für die Teilnahme am Auslandseinsatz der Bundeswehr im Rahmen der Beobachtungsmission der Vereinten Nationen in Georgien (UNOMIG) in Silber, des Ehrenkreuzes der Bundeswehr in Bronze und der Einsatzmedaille der Bundeswehr für die Teilnahme am Auslandseinsatz der Bundeswehr im Rahmen der Friedenstruppe zur weiteren militärischen Absicherung des Friedensprozesses im früheren Jugoslawien (SFOR). 2002 erhielt der Soldat eine Leistungsprämie in Höhe von 1.300 € als Einmalzahlung.

10

Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 10. Juli 2013 verweist auf drei Förmliche Anerkennungen wegen vorbildlicher Pflichterfüllung aus den Jahren 1982, 1986 und 2011. Die Auskunft aus dem Zentralregister vom 21. Juni 2013 enthält keinen Eintrag. Ein mit diesem Verfahren sachgleiches Strafverfahren ist nicht eingeleitet worden. Die Staatsanwaltschaft ... hat gemäß § 152 Abs. 2 StPO von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens abgesehen, nachdem ihr Niederschriften von Vernehmungen des Soldaten und des Geschädigten zu dem Vorfall zugeleitet worden waren.

11

Der Soldat ist geschieden und hat zwei Kinder. Nach der Auskunft der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 2. Juli 2013 erhielt er im Juli 2013 Bezüge in Höhe von 3 416,64 € brutto. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Abzüge wurden ihm tatsächlich 2 658,87 € ausgezahlt. In der Berufungshauptverhandlung hat der Soldat ergänzend zu seiner finanziellen Situation erläutert, er leiste monatlich 740 € Unterhalt für einen seiner Söhne. Auch sonst habe sich gegenüber seinen Angaben beim Truppendienstgericht nichts geändert. Für Versicherungen zahle er demnach jährlich 930 €, für die Hypothek für das Haus fielen monatlich 380 € an. Die Kosten für Internet und Telefon beliefen sich auf 110 €, die Spritkosten auf 250 bis 300 € monatlich. Ihm blieben etwa 900 € im Monat übrig und er könne jeden Monat noch etwas auf die Seite legen.

II

12

1. Das Verfahren ist nach Anhörung des Soldaten mit Verfügung des Kommandeurs des ... vom 16. September 2010 eingeleitet worden.

13

Die Vertrauensperson ist angehört und ihre Stellungnahme dem Soldaten bekannt gegeben worden. Nach Gewährung des Schlussgehörs am 28. Oktober 2010 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 12. Januar 2011 ein Dienstvergehen zur Last gelegt.

14

2. Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Urteil vom 15. November 2011 gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von 4 Jahren verbunden mit einer Kürzung der Dienstbezüge um 1/10 für die Dauer von 2 Jahren verhängt.

15

Ihrer Entscheidung legt die Kammer folgende Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

"Am Donnerstag, den 08.07.2010, hatte der Soldat eine bereits am Vortage begonnene und bis Freitag dieser Woche andauernde sanitätsdienstliche Ausbildung von Angehörigen des ... in ... durchgeführt. Der damalige Obergefreite L. stand ihm dabei als Hilfsausbilder zur Verfügung.

Nachdem die Ausbildung am 08.07.2010 gegen 16.30 Uhr beendet wurde, schlug der Soldat seinem damaligen Untergebenen vor, noch ins Donautal unweit von Kloster Beuron zu fahren, um an den dortigen Felsen eine Kletterpartie durchzuführen. Damit war der Zeuge einverstanden. Dies dauerte dann bis gegen 18.30 Uhr.

Da der Zeuge ebenfalls damit einverstanden war, im Hause des Soldaten in ... zu übernachten, fuhren die beiden sodann dort hin.

Für den Zeugen stand im Hause des Soldaten ein separates Zimmer für die Übernachtung zur Verfügung.

Nachdem sie zu Abend gegessen und noch einen Film angesehen hatten, begab sich der Zeuge gegen 22.00 Uhr unter die Dusche. Der Soldat folgte ihm wenig später dort hin. Auf Frage des Soldaten gestattete der Zeuge es, dass der Soldat zu ihm, dem Zeugen, in die Dusche stieg.

Mit dem Bemerken, er müsse den Zeugen auf Zecken untersuchen, seifte der Soldat seinen Untergebenen sodann zunächst am Kopf und Rücken ein, griff ihm dann allerdings auch in den Genitalbereich. Davon war der Zeuge derart überrascht, dass er zu einer Abwehr zunächst nicht in der Lage war. Als der Soldat sich jedoch anschließend vor dem Zeugen hinkniete und anschickte, ihn oral zu stimulieren, machte der Zeuge klar, dass er damit nicht einverstanden war und in Ruhe gelassen sein wollte. Dem kam der Soldat nach und ließ den Zeugen entsprechend in Ruhe."

16

Der Soldat habe als Motiv für seine Tat angeführt, er habe angestrebt, aus einer ungeliebten Dienststelle herausgelöst zu werden und geglaubt, so dieses Ziel erreichen zu können. In der Rückschau bedauere er das Geschehen.

17

Der Soldat habe damit vorsätzlich die Kameradschaftspflicht des § 12 Satz 2 SG, die Fürsorgepflicht des § 10 Abs. 3 SG und seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 2 SG verletzt, wofür er als Vorgesetzter nach § 10 Abs. 1 SG verschärft hafte.

18

Das Dienstvergehen habe nicht unerhebliches Gewicht. Sexuelle Zudringlichkeiten gegenüber einem Untergebenen seien nicht hinnehmbar. Der Obergefreite L. habe den diensterfahrenen Vorgesetzten als väterlich fürsorglichen Beschützer gesehen und nicht mit einem sexuellen Übergriff rechnen müssen. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei die Dienstgradherabsetzung. Hiervon habe aber wegen mildernder Aspekte abgesehen werden können. Für den Soldaten sprächen die Förmlichen Anerkennungen und eine Nachbewährung. Daher sei auf ein Beförderungsverbot zu erkennen, welches allerdings wegen der Schwere der Verfehlung auf die gesetzliche Höchstdauer festzusetzen sei. Da es sich für den Soldaten, der sich bereits im höchsten Dienstgrad seiner Laufbahn befinde, nicht mehr auswirke, sei es mit einer unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Soldaten zu bemessenden Bezügekürzung zu verbinden.

19

3. Gegen das ihr am 19. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft am 9. Januar 2012 beim Truppendienstgericht Süd beschränkt auf die Bemessung der Maßnahme zu Ungunsten des Soldaten Berufung eingelegt und diese im Wesentlichen wie folgt begründet:

20

Massive Eingriffe in Kameradenrechte durch sexuelle Übergriffe seien grundsätzlich mit einer Dienstgradherabsetzung zu ahnden. Es gebe zwar in der Person des Soldaten liegende Milderungsgründe, nämlich die Nachbewährung und Förmlichen Anerkennungen. Diese könnten aber eine mildere Maßnahmeart nicht rechtfertigen. Es habe sich um einen sexuellen Übergriff mit dem Ziel, den Dienstherrn zu einer Versetzung des Soldaten zu zwingen, gehandelt. Der Soldat habe seine Herauslösung aus einer ungeliebten Dienststelle erreichen wollen und dafür einen jungen Untergebenen rücksichtslos instrumentalisiert. Der Soldat habe sich selbst zuvor noch nicht einmal durch einen Versetzungsantrag um eine räumliche Veränderung bemüht.

III

21

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet.

22

Das Rechtsmittel ist auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt eingelegt worden. Der Senat hat daher gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Da das Rechtsmittel zu Ungunsten des Soldaten durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegt wurde, ist der Senat nicht an das Verschlechterungsverbot (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) gebunden.

23

1. Das Truppendienstgericht hat festgestellt, dass der Soldat den damaligen Obergefreiten L. unter der Dusche in der Wohnung des Soldaten in den Genitalbereich gegriffen, sich vor ihn hingekniet und angeschickt hat, ihn oral zu stimulieren, bis der damalige Obergefreite L. sein fehlendes Einverständnis verbal bekundet hat. Dieses Verhalten hat das Truppendienstgericht als vorsätzliche Verletzung der Kameradschaftspflicht des § 12 Satz 2 SG, der Fürsorgepflicht aus § 10 Abs. 3 SG und der außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG bewertet.

24

Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Senat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat nicht überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

25

Der Senat ist allerdings nicht gehindert, Lücken in den Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer steht noch dadurch deren rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird.

26

2. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bundeswehr", vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

27

a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen schwer.

28

Das Gewicht des Dienstvergehens folgt aus der hohen Bedeutung der nach den Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts verletzten Dienstpflichten für die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte und aus der Art der hier in Rede stehenden Verletzung.

29

Die Berufungsbegründung weist zutreffend darauf hin, dass der Soldat den Geschädigten als Instrument genutzt hat, um eine Versetzung von seiner damaligen Dienststelle zu erzwingen. Der Soldat hat den Geschädigten, der ihm vertrauend nach gemeinsamer Erledigung von Dienstgeschäften und gemeinsam verbrachter Freizeit in seiner Wohnung übernachtet hatte, bewusst einer Behandlung ausgesetzt, die dieser als sexuelle Belästigung empfinden sollte. Das mit der Degradierung zum bloßen Sexualobjekt verbundene Gefühl der Erniedrigung und Demütigung gerade durch den zuvor als fürsorgenden Vorgesetzten erlebten Soldaten sollte nach dem Tatplan den eigennützigen Interessen des Soldaten dienen. Hierin kommt eine Missachtung des Wert- und Achtungsanspruches des Untergebenen und Kameraden als Mensch in der sozialen Gesellschaft und als Soldat innerhalb der soldatischen Gemeinschaft zum Ausdruck. Eine derartige Behandlung von Untergebenen verstößt gegen die tragenden Prinzipien der Wehrverfassung der Bundesrepublik Deutschland und die Prinzipien der Inneren Führung der Bundeswehr.

30

Das Versagen des Soldaten bezieht sich dabei auf eine besonders bedeutsame Kernpflicht des Vorgesetzten. Die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) gehört nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zu den vornehmlichsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen, die das - berechtigte - Gefühl haben müssen, dass sie von diesem nicht nur als Befehlsempfänger betrachtet werden, sondern dass dieser von den ihm eingeräumten Befehls- und sonstigen Befugnissen nur unter angemessener Berücksichtigung ihrer persönlichen Belange Gebrauch macht, dass er sich bei allen Handlungen und Maßnahmen von Wohlwollen gegenüber dem jeweiligen Untergebenen leiten lässt und dass er stets bemüht ist, ihn vor Schäden und unzumutbaren Nachteilen zu bewahren (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 1. März 2007 - BVerwG 2 WD 4.06 - Rn. 45 m.w.N. <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 10 SG Nr. 56>). Insbesondere muss er die körperliche Integrität sowie die Rechte und Würde des Untergebenen strikt achten. Diese Verpflichtung hat im militärischen Bereich besondere Bedeutung. Denn im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis sind Untergebene besonders schutzbedürftig. Missachtet ein zur Dienstaufsicht und Fürsorge berufener Soldat den Achtungsanspruch eines Untergebenen durch ein sexuelles Fehlverhalten, versagt er in seiner Erziehungsfunktion und offenbart einen beträchtlichen Mangel an Führungseigenschaften, die von einem militärischen Vorgesetzten im Interesse der Untergebenen zu fordern sind.

31

Das hohe disziplinare Gewicht einer demütigenden und ehrverletzenden Behandlung von Untergebenen durch einen Vorgesetzten folgt zudem aus der Bedeutung der Kameradschaftspflicht. Denn der Zusammenhalt der Bundeswehr beruht gemäß § 12 Satz 1 SG wesentlich auf Kameradschaft. Die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erfordert im Frieden und in noch höherem Maße im Einsatzfalle gegenseitiges Vertrauen sowie das Bewusstsein, sich jederzeit aufeinander verlassen zu können. Ein Vorgesetzter, der die Rechte, die Ehre oder die Würde seiner Kameraden verletzt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört den Dienstbetrieb und beeinträchtigt damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe (vgl. Urteil vom 11. Juni 2002 - BVerwG 2 WD 38.01 - [...] Rn. 4 m.w.N.).

32

Die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) wiegt nicht weniger schwer. Auch diese Pflicht ist keine bloße Nebenpflicht, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Vorgesetzte, die keine Gewähr dafür bieten, Untergebene jederzeit in ihrem Achtungsanspruch und Ehrgefühl zu achten und mit Rücksichtnahme zu behandeln, untergraben das Vertrauen, auf dem die Gehorsamsbereitschaft der Untergebenen und damit ihre Befehlsautorität beruht.

33

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier des Weiteren dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberstabsfeldwebel in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG).

34

b) Das Dienstvergehen hatte nachteilige Auswirkungen in erster Linie für den Geschädigten. Dieser hat nach seiner in die Berufungshauptverhandlung durch Verlesung eingeführten Aussage beim Truppendienstgericht noch einige Zeit nach dem Vorfall psychische Beeinträchtigungen erlitten. Diese bestanden in Ekelgefühlen, Beeinträchtigungen der Partnerschaft mit seiner Freundin und dem Erfordernis, den Vorfall in einer Behandlung in einem Bundeswehrkrankenhaus aufzuarbeiten. Außerdem ist durch das vom Geschädigten berichtete Bekanntwerden des Vorfalles im Kameradenkreis sein Ansehen dort beschädigt worden. Er musste wegversetzt werden und konnte deswegen eine vorgesehene Ausbildung nicht in dem zuvor geplanten zeitlichen Rahmen beginnen.

35

Das Fehlverhalten hatte auch Auswirkungen auf den Dienstbetrieb. Der Soldat musste - wie er von Anfang an geplant hatte - aus seiner bisherigen Verwendung herausgelöst werden. Der Geschädigte musste zur Verarbeitung des Vorfalles eine Zeitlang vom Dienst freigestellt werden und stand dem Dienstherrn in dieser Zeit für Dienstleistungen nicht zur Verfügung. Außerdem ist auch er versetzt worden.

36

c) Die Beweggründe des Soldaten sprechen gegen ihn. Er hat nach seiner eigenen Einlassung und den den Senat bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts aus Eigennutz gehandelt, weil es ihm um die Beförderung seines Wegversetzungsbegehrens gegangen ist.

37

d) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er nach den bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts vorsätzlich gehandelt hat. Anhaltspunkte dafür, dass er zur Tatzeit im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert schuldfähig gewesen sein könnte, gibt es nicht.

38

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern könnten (vgl. z.B. Urteil vom 23. September 2008 - BVerwG 2 WD 18.07 -m.w. N.), liegen ebenfalls nicht vor.

39

aa) Insbesondere handelt es sich nicht um eine einmalige persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten, auch wenn dem Soldaten die Persönlichkeitsfremdheit des Fehlverhaltens zugute zu halten ist.

40

Das Vorliegen einer Augenblickstat beurteilt sich nicht in erster Linie nach der Frage, in welchen zeitlichen Grenzen der Handlungsablauf erfolgt ist. Sie ist vielmehr dann gegeben, wenn der Entschluss zum Tun oder Unterlassen nicht geplant oder wohl überlegt, sondern spontan und aus den Umständen eines Augenblickszustandes gekommen ist. Die jeweilige Zeitspanne der Verwirklichung eines Tatentschlusses ist von der Situation des Einzelfalles abhängig und lässt als solche noch keinen sicheren Rückschluss darauf zu, ob das Verhalten spontan oder geplant bzw. vorbereitet war. Entscheidend ist insoweit, ob der Soldat das Dienstvergehen in einem Zustand begangen hat, in dem er die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedacht hat, wozu ein gewisses Maß an Spontaneität, Kopflosigkeit und Unüberlegtheit gehört (Urteile vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 48 und vom 30. März 2011 - BVerwG 2 WD 5.10 - [...] Rn. 52). Von Spontaneität, Kopflosigkeit oder Unüberlegtheit ist allerdings dann nicht mehr zu sprechen, wenn das Dienstvergehen sich als mehraktiges Verhalten darstellt, das immer wieder neue, wenn auch kurze Überlegungen erfordert (vgl. Urteil vom 27. Juli 2010 - BVerwG 2 WD 5.09 - [...] Rn. 23).

41

Der Soldat hat in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt, es habe bereits einige Zeit vor dem Vorfall eine ähnliche Situation gegeben, in der er erwogen habe, durch ein Fehlverhalten eine Versetzung zu erreichen, damals habe er sich aber beherrschen können. Zudem hat er auf Vorhalt seiner Einlassung vor dem Truppendienstgericht auch bestätigt, dass er sich bei dem Geschädigten L. bewusst nicht sofort entschuldigt habe, damit dieser ihm nicht verzeihe, sondern Meldung mache.

42

Vor diesem Hintergrund mag es zwar zutreffen, dass der Soldat erst unter der Dusche stehend erkannte, dass eine für seinen Plan günstige Situation vorlag und spontan beschloss, diese nunmehr zu nutzen. Das Geschehen stellt sich aber insgesamt nicht als Kurzschlusshandlung dar, da es einen bereits einige Zeit zuvor erwogenen Plan umsetzte und im Hinblick auf die bewusst unterlassene Entschuldigung noch in der Wohnung des Soldaten auch nach dem Übergriff auf den Geschädigten entsprechend diesem Plan weitergeführt worden ist.

43

bb) Es spricht auch nichts für ein Mitverschulden der Dienstaufsicht durch unterbliebene Fürsorgemaßnahmen zu Gunsten des Soldaten, für eine Mobbingsituation, die eine außergewöhnliche situationsgebundene Erschwernis bei der Erfüllung eines dienstlichen Auftrages darstellen könnte (vgl. Urteil vom 24. April 2007 - BVerwG 2 WD 9.06 - Rn. 59 m.w.N. <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 128, 319 und Buchholz 449 § 10 SG Nr. 57>) oder für die Verursachung der Tat durch schikanöse Verhaltensweisen von Vorgesetzten oder Kameraden (vgl. Beschluss vom 29. Juli 2009 - BVerwG 2 B 15.09 - [...] Rn. 9 und 12 m.w.N.).

44

Der Soldat hat in seiner Einlassung in der Berufungshauptverhandlung eingeräumt, seine berufliche Situation zum Tatzeitpunkt zwar als persönlich sehr unbefriedigend erlebt zu haben; er wisse aber nicht, ob man von Mobbing sprechen könne. In ... sei seine Arbeit nicht wie bislang wertgeschätzt worden. Im Hinblick auf den Neuaufbau der Ausbildung habe man dort völlig andere Vorstellungen als er selbst gehabt. Er habe die dort praktizierten Ausbildungsmethoden als nicht effizient und im Sinne einer Ausbildung für den Einsatz nicht zielführend eingeschätzt und sei mit seiner Auffassung häufig angeeckt. Es habe Reibereien gegeben. Die Arbeit als solche habe ihm Spaß gemacht, aber das Umfeld sei eine Belastung für ihn gewesen. Dem entspricht auch die oben wiedergegebene Aussage seiner damaligen Disziplinarvorgesetzten Kapitänleutnant ... S..

45

Kritik, die aus dem Aufeinanderprallen unvereinbarer Vorstellungen über Ausbildungs- und Führungsmethoden resultiert, stellt kein Mobbing und auch keine Schikane von Vorgesetzten und Kameraden dar. Die Disziplinarvorgesetzte hat im Rahmen ihrer Möglichkeiten durch Gespräche Maßnahmen ergriffen, um eine bessere Integration des Soldaten in die Dienststelle zu erreichen. Einen Grund, mit einem sexuellen Übergriff auf einen Untergebenen zu rechnen und dagegen Vorsorge zu treffen, gab es nicht. Der Soldat war auch in dieser Situation nicht damit überfordert, das Unzulässige seines Tuns zu erkennen.

46

e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sind dem Soldaten die herausragenden Leistungen der Vergangenheit vor seiner Versetzung nach ... zu Gute zu halten, die durch die Förmlichen Anerkennungen, die Leistungsprämie, die erhaltenen Auszeichnungen und auch die letzte planmäßige Beurteilung ausgewiesen sind.

47

Der Senat geht auch von einer Nachbewährung aus. Eine Nachbewährung ist festzustellen, wenn durch das Gesamtverhalten eines Soldaten im Laufe des gerichtlichen Disziplinarverfahrens deutlich wird, dass das Verfahren selbst nachhaltig pflichtenmahnend auf ihn wirkt und er durch seine dienstliche Führung in jeder Hinsicht dokumentiert, dass er die durch die Pflichtverletzungen begründeten Zweifel an seiner charakterlichen Integrität und fachlichen Eignung durch besonders korrekte Pflichterfüllung ausräumen will (Urteil vom 29. November 2012 - BVerwG 2 WD 10.12 - [...] Rn. 48). Hier ist durch die Bekundungen des Leumundszeugen Major S., der in der Berufungshauptverhandlung verlesenen Sonderbeurteilung und den ebenfalls verlesenen Bekundungen des Leumundszeugen Oberstabsapotheker B. beim Truppendienstgericht glaubhaft belegt, dass der Soldat nach der Kommandierung zum ... weit überdurchschnittliche Leistungen erbracht und zeitweise faktisch sogar zwei fordernde Dienstposten sehr erfolgreich ausgefüllt hat, ohne dass es weiteren Anlass für dienstaufsichtliches Einschreiten gegeben hätte.

48

Dem Soldaten sind auch die mehrfach und glaubhaft geäußerte Reue und Unrechtseinsicht zu Gute zu halten, deren Ausdruck auch das freimütige Geständnis des Soldaten ist. Besonders für ihn spricht, dass er in seiner Entschuldigung beim Zeugen L. in der Hauptverhandlung beim Truppendienstgericht einfühlsam Verständnis für dessen Situation gezeigt hat und auch möglichen Selbstvorwürfen des Zeugen das Eingeständnis seines alleinigen Versagens in der konkreten Situation entgegengesetzt hat. Auch in seinem Schlusswort in der Berufungshauptverhandlung hat der Soldat deutlich gemacht, dass er in erster Linie die Folgen seines Verhaltens für den Zeugen L. bedauert und so seine Unrechtseinsicht glaubhaft dokumentiert.

49

Für ihn spricht auch die fehlende disziplinäre und strafrechtliche Vorbelastung, auch wenn diesem Umstand kein großes Gewicht zukommt, da der Soldat hiermit nur die Mindesterwartungen seines Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt, aber keine Leistung erbringt, die ihn aus dem Kreis der Kameraden heraushebt.

50

f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch einer Dienstgradherabsetzung um einen Dienstgrad erforderlich, aber auch ausreichend.

51

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 - [...] Rn. 35 ff.) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

52

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen".

53

Vorliegend ist auf dieser ersten Stufe das Truppendienstgericht zurecht von einer Dienstgradherabsetzung ausgegangen. In Fällen einer entwürdigenden oder demütigenden Behandlung von Untergebenen ist im Hinblick auf das oben beschriebene Gewicht der verletzten Pflichten regelmäßig die Herabsetzung im Dienstgrad in den Blick zu nehmen (vgl. Urteil vom 1. Februar 2012 - BVerwG 2 WD 1.11 - [...] Rn. 72 f.). Dies gilt im Hinblick auf die oben beschriebenen Umstände der Tatbegehung, namentlich die Instrumentalisierung des Zeugen L. und die gezielte Verletzung von dessen Ehre und Würde in einem konkret bestehenden Vertrauensverhältnis, auch hier, wenn es sich auch um ein außerdienstliches Fehlverhalten handelt.

54

bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet.

55

Nach Maßgabe dieser Grundsätze spricht zwar nichts für die Annahme eines schweren Falles, der eine Entfernung aus dem Dienst gebieten würde.

56

Als gewichtige mildernde Aspekte sind die in der Person des Soldaten liegenden Umstände - insbesondere seine langjährig herausragenden Leistungen, die Nachbewährung und die glaubhaft geäußerte Unrechtseinsicht - einzustellen. Hiermit allein ist ein minderschwerer Fall, der ein Beförderungsverbot in Kombination mit einer Bezügekürzung als ausreichend erscheinen lassen würde, aber vor allem im Hinblick auf die erheblich nachteiligen Auswirkungen des Dienstvergehens insgesamt noch nicht begründet. Diesen Aspekten ist vielmehr angemessen dadurch Rechnung zu tragen, dass der gesetzlich mögliche Umfang der Herabsetzung bis in den Dienstgrad eines Feldwebels (§ 62 Abs. 1 Satz 3 WDO) nicht ausgeschöpft und diese auf einen Dienstgrad beschränkt wird. Eine zusätzliche Verkürzung der Wiederbeförderungsfrist ist angesichts des anstehenden Dienstzeitendes nicht angezeigt. Weder § 16 Abs. 1 WDO noch § 17 Abs. 2 bis 4 WDO stehen einer Dienstgradherabsetzung entgegen.

57

3. Da die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft Erfolg hatte, sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 WDO dem Soldaten aufzuerlegen. Es besteht kein Anlass, ihn aus Billigkeitsgründen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WDO) ganz oder teilweise davon oder von den ihm in dem Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen (§ 140 Abs. 3 Satz 3 WDO) zu entlasten.

Dr. von Heimburg

Dr. Eppelt

Dr. Burmeister

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