BVerwG, 23.12.2015 - 2 B 40.14 - Beförderung eines freigestellten Mitglieds der Personalvertretung; Anwendbarkeit des Rechtsgedankens der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts; Erforderliche Größe der für ein freigestelltes Personalratsmitglied gebildeten Referenzgruppe als eine Frage des Einzelfalls; Fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds durch den Dienstherren

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.12.2015, Az.: 2 B 40.14
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 23.12.2015
Referenz: JurionRS 2015, 35626
Aktenzeichen: 2 B 40.14
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

OVG Rheinland-Pfalz - 21.02.2014 - AZ: 10 A 10544/13

Fundstellen:

IÖD 2016, 59-60

PersV 2016, 338-340

Redaktioneller Leitsatz:

  1. 1.

    Es ist mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist, dass das freigestellte Mitglied der Personalvertretung nach Nr. 2.2.2 der Erläuterungen des Bundesministeriums der Verteidigung zur Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten erst dann einzuweisen/zu befördern ist, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Einweisung/Beförderung heran steht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen.

  2. 2.

    Ein Soldat kann sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen Beurteilung als auch das prozessuale Klagerecht oder auch seinen Anspruch auf Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung verwirken. Dies gilt auch für einen freigestellten Soldaten, der trotz Erläuterung der für sein berufliches Fortkommen maßgeblichen Referenzgruppe erst nach Ablauf von mehreren Jahren geltend macht, diese Referenzgruppe sei verspätet sowie in personeller Hinsicht bereits im Grundsatz und in der Reihung fehlerhaft gebildet worden.

  3. 3.

    Beim militärfachlichen Dienst sowie dem Truppendienst handelt es sich um unterschiedliche Laufbahnen innerhalb der Laufbahngruppe der Offiziere. Die Beförderung zum Major nach einem Laufbahnwechsel vom Truppendienst setzt auch die erfolgreiche Teilnahme an einem Stabsoffizierlehrgang voraus. Von dieser Anforderung kann ein Soldat nicht allein deshalb befreit werden, weil er als Personalratsmitglied von der Erfüllung seiner militärischen Dienstpflichten freigestellt ist.

  4. 4.

    Aufgrund des Benachteiligungsverbots hat der Dienstherr dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Wie dieses im Einzelnen zu verwirklichen ist, liegt im Ermessen des Dienstherrn. Ein Referenzgruppenmodell ist grundsätzlich geeignet, der Zielsetzung des Behinderungsverbots Rechnung zu tragen, wenn es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt.

  5. 5.

    Der Dienstherr ist gehindert, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen. Mangels aktueller dienstlicher Beurteilungen kann der Dienstherr den beruflichen Werdegang des Personalratsmitglieds fiktiv nachzeichnen. Die Prognose setzt eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Eine fiktive Fortschreibung ohne belastbare Tatsachengrundlage ist mit einer auf der Grundlage tatsächlicher Leistungen erstellten Beurteilung nicht mehr vergleichbar. Sie kann daher dem einheitliche Bewertungsmaßstäbe voraussetzenden Leistungsgrundsatz in einem Auswahlverfahren nicht mehr genügen. Die Verlässlichkeit einer Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung eines freigestellten Beamten ist umso höher, je länger und je qualifizierter dieser vor der Freistellung dienstliche Aufgaben erledigt hat, je kürzer dies zurückliegt und je eher diese Aufgaben mit denjenigen des angestrebten Beförderungsamtes oder -dienstpostens vergleichbar sind.

  6. 6.

    Das Substanziierungsgebot verlangt, dass die Tatsache vom Beteiligten mit einem gewissen Maß an Bestimmtheit als wahr und mit dem angegebenen Beweismittel beweisbar behauptet wird. Zwar darf sich ein Beteiligter mit einer Vermutung begnügen, wenn die zu beweisende Tatsache nicht in seinen eigenen Erkenntnisbereich fällt. Wenn die Gegenseite aber der aufgestellten Vermutung mit einer plausiblen Erklärung begegnet, darf diese nicht einfach ignoriert werden. Vielmehr muss sich der Beteiligte mit dieser Erklärung auseinandersetzen und muss greifbare Anhaltspunkte dafür benennen, dass seine Vermutung doch zutrifft. Einer ohne Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten "ins Blaue hinein" aufrechterhaltenen Behauptung muss das Gericht nicht nachgehe.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 23. Dezember 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Günther
beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 21. Februar 2014 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 29 162,40 € festgesetzt.

Gründe

1

Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde ist unbegründet.

2

1. Der 1957 geborene Kläger stand seit dem 1. Oktober 1989 als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Zuletzt war er mit Wirkung vom 1. Dezember 1995 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung zum 1. April 2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen worden. Nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze für Hauptleute setzte ihn die Beklagte mit Wirkung vom 31. Oktober 2012 zur Ruhe. Gegen diese Verfügung hat der Kläger Beschwerde eingelegt und Anfang März 2015 beim Verwaltungsgericht Untätigkeitsklage erhoben.

3

Seit Mitte Juni 2003 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand war der Kläger als Mitglied des Personalrats vom militärischen Dienst freigestellt. Anlässlich der Freistellung wurde die zum 31. März 2004 für den Kläger zu erstellende Regelbeurteilung auf den 18. Dezember 2003 vorgezogen. Zum Stichtag 1. Oktober 2004 bildete das Personalamt der Bundeswehr eine Referenzgruppe, in die sämtliche Offiziere aufgenommen wurden, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe angehörten und im selben Jahr wie der Kläger auf einen mit A 12 BBesO besoldeten Dienstposten versetzt worden waren. In dieser Referenzgruppe mit zehn Mitgliedern erhielt der Kläger den ersten Rangplatz.

4

Mit Schreiben vom 28. September 2010 beantragte der Kläger seine fiktive Versetzung auf einen A 13g-Dienstposten. Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 4. April 2012 ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Klägers wies das Bundesministerium der Verteidigung als unzulässig zurück. Im Verfahren vor dem Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG 1 WB 27.13) hat der Kläger beantragt, (1.) seinem Antrag auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten vom 28. September 2010 zu entsprechen, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, über seinen Antrag auf fiktive Versetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden sowie (2.) festzustellen, dass er bereits am 13. Juni 2003, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Wehrdienstsenats, äußerst hilfsweise bis zu seinem bisherigen Dienstzeitende auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g BBesO zu versetzen war. Der Wehrdienstsenat hat den Antrag des Klägers mit Beschluss vom 25. Juni 2015 als unzulässig verworfen. Hinsichtlich des ersten Antrags sei mit der Versetzung des Klägers in den Ruhestand Erledigung eingetreten. In Bezug auf den Feststellungsantrag fehle dem Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse.

5

Gleichfalls mit Schreiben vom 28. September 2010 beantragte der Kläger die Beförderung zum Stabshauptmann und Schadloshaltung für den Fall, dass er bereits hätte befördert werden können. Im September 2011 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Untätigkeitsklage erhoben und beantragt, die Beklagte zu verpflichten, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Stabshauptmann, besoldet nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO, zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO einzuweisen sowie die Beklagte zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem erstmals ein schlechter als er beurteilter Hauptmann nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO befördert worden ist, zum Stabshauptmann befördert worden. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte verurteilt, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei er am 1. Januar 2006 auf einem nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO dotierten Dienstposten zum Stabshauptmann befördert worden; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klage auf Beförderung und Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig. Eine Beförderung setze ein aktives Dienstverhältnis voraus; der Kläger befinde sich aber bereits im Ruhestand. Die Klage auf Schadenersatz sei als Untätigkeitsklage zulässig. Die Klage sei aber unbegründet, weil die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht verletzt habe. Gemäß der rechtlich nicht zu beanstandenden Praxis der Bundeswehr seien freigestellte Personalratsmitglieder während eines Zeitraums von sechs Monaten nach ihrer Freistellung noch nicht innerhalb ihrer Referenzgruppe, sondern auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilung bei förderlichen Verwendungsentscheidungen der Ausbildungs- und Verwendungsreihe mit zu betrachten. Auf dieser Grundlage sei der Kläger weder anlässlich der Beförderung von Hauptmann S. zum Stabshauptmann, noch im Zuge der Nachbesetzung des Dienstpostens durch Hauptmann B., der Besetzung der vor dem Oberverwaltungsgericht erstmals offen gelegten Dienstposten für Stabshauptleute und den sonst vom Kläger genannten Dienstposten fiktiv auf einen höher dotierten Dienstposten zu versetzen gewesen. Auch die Betrachtung des Klägers innerhalb der Referenzgruppe sei nicht zu beanstanden. Gegen die Bildung der Referenzgruppe bestünden keine Einwände. Der Kläger sei auch nicht deshalb zu befördern gewesen, weil Mitglieder nach vorgenommenem Laufbahnwechsel befördert worden seien. Schließlich sei auch nicht von sog. Zahlfällen auszugehen.

7

2. Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>).

8

Diesen Darlegungsanforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht. Sie wendet sich vielmehr in der Art eines zulassungsfreien oder bereits zugelassenen Rechtsmittels gegen die rechtliche Argumentation des Oberverwaltungsgerichts im konkreten Fall und macht pauschal die grundsätzliche Bedeutung geltend, ohne allerdings die Frage, der grundsätzliche Bedeutung zukommen soll, herauszuarbeiten. Die Beschwerde geht dabei von den Bestimmungen der Richtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 (PSZ I 1 Az. 16-32-00/28, - im Folgenden: Richtlinie -) und der hierzu ergangenen Erläuterungen des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (- im Folgenden: Erläuterungen -) aus. Die Frage, ob die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und die sonstigen Vorgaben im konkreten Fall auf den vom Gericht festgestellten Sachverhalt zutreffend angewendet worden sind - hier die Handhabung der Richtlinie und der Erläuterungen -, begründet aber nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache.

9

Bei einer am Rechtsschutzbegehren des Klägers orientierten Auslegung der Beschwerdebegründung lassen sich dieser zu Gunsten des Klägers jedoch Fragen entnehmen, denen der Kläger rechtsgrundsätzliche Bedeutung beimisst. Diese rechtfertigen die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO jedoch nicht.

10

a) Auf der Grundlage der Richtlinie vom 11. Juli 2002 sieht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der Frage, ob es mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist, dass das freigestellte Mitglied der Personalvertretung nach Nr. 2.2.2 der Erläuterungen erst dann einzuweisen/zu befördern ist, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Einweisung/Beförderung heran steht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen. Diese Frage kann ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens dahingehend beantwortet werden, dass diese Vorgehensweise mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (vgl. bereits BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 6 ff. und vom 27. Juni 2014 - 2 B 76.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 75 Rn. 6 ff.).

11

Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 15 zum Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 GG).

12

Geht man, wie die Beschwerde, von der Richtlinie und den ergänzenden Erläuterungen aus, wird der vom Dienst freigestellte Soldat durch das in Nr. 2.2.2 der Erläuterungen geregelte System in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG beim ersten tatsächlichen Beförderungsverfahren berücksichtigt, in dem er nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können. Stellte man entsprechend den Überlegungen der Beschwerde bereits auf den Zeitpunkt der Beförderung eines vor dem freigestellten Mitglied der Personalvertretung eingereihten Soldaten ab, hätte diese Verfahrensweise eine Bevorzugung des freigestellten Soldaten zur Folge. Er würde zu einem Zeitpunkt befördert, in dem er nach seinem fiktiven Leistungsstand nicht hätte ausgewählt werden können. Eine derartige Privilegierung ginge rechtlich unzulässig über das Verbot der Benachteiligung eines freigestellten Soldaten hinaus.

13

Zudem könnte die so formulierte Frage im angestrebten Revisionsverfahren nicht geklärt werden. Denn der Kläger steht in der für ihn gebildeten Referenzgruppe auf Rang eins. Das Oberverwaltungsgericht hat aber festgestellt, dass abgesehen von den Mitgliedern, die die Laufbahn gewechselt haben, innerhalb der Referenzgruppe, d.h. innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Soldaten derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe, keine Beförderungen vorgenommen wurden. Dementsprechend gab es keine Beförderungsverfahren, in den der Kläger nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können.

14

b) Wie insbesondere den Ausführungen unter 4.2 (S. 14) sowie unter 8. (S. 22; "die Betrachtung des Klägers innerhalb seiner Referenzgruppe") zu entnehmen ist, beziehen sich die Darlegungen unter 4. der Beschwerdebegründung auf die Überlegungen des Oberverwaltungsgerichts zur Mitbetrachtung des Klägers bei förderlichen Verwendungsentscheidungen seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe auf Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilung. Auf die unter 4.1 der Beschwerdebegründung aufgeworfenen - vermeintlich rechtsgrundsätzlichen - Fragen kommt es nicht an, weil das Oberverwaltungsgericht die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs insoweit selbständig tragend auch auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB gestützt hat.

15

Ist eine Berufungsentscheidung - wie hier - auf mehrere selbstständig tragende Gründe gestützt, kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Revision nur zugelassen werden, wenn gegenüber jeder der Begründungen ein durchgreifender Revisionszulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (vgl. u.a. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Juni 1990 - 1 B 92.90 -Buchholz 11 Art. 116 GG Nr. 20 S. 11 f., vom 20. August 1993 - 9 B 512.93 -Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 320 S. 51 und vom 9. Dezember 1994 - 11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 4 S. 4). Daran fehlt es hier, weil die insoweit ausschließlich erhobene Verfahrensrüge, das Oberverwaltungsgericht habe den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt, unbegründet ist (s. unten 3. a).

16

c) Bei den Ausführungen der Beschwerdebegründung unter 5.3 sieht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der Frage, ob ein Soldat ein subjektives Recht auf Einhaltung der Zuweisung eines nicht teilstreitkraftspezifischen Dienstpostens zu den einzelnen Teilstreitkräften der Bundeswehr mit der Folge hat, dass keine anderweitige Besetzung erfolgen kann, solange nicht das Bundesministerium der Verteidigung sein Organisationsermessen erneut ausgeübt und z.B. einen Dienstpostenaustausch vorgenommen hat.

17

Auch diese Darlegungen vermögen nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu führen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Oberverwaltungsgericht unter Würdigung aller Umstände davon ausgegangen ist, dass der Dienstposten nicht dem Heer, sondern der Teilstreitkraft Luftwaffe zugewiesen war, der zum Zeitpunkt der Nachbesetzung zwar der versetzte Hauptmann B., nicht aber der Kläger angehörte. Zudem ist in der Rechtsprechung geklärt, dass der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erst auf der Grundlage einer im Rahmen der Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet ist. Die organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Dienstherrn, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5; Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 - BVerwG 2 A 5.04 - [...] Rn. 21; Beschluss vom 5. November 2012 - 2 VR 1.12 - Rn. 17).

18

d) Die vorstehenden Ausführungen zu c) gelten entsprechend für die - vom Kläger in Bezug auf den Dienstposten mit der Benummerung 15416027 als rechtsgrundsätzlich bezeichnete - Frage nach "dem subjektiven Recht - eines Soldaten - auf Einhaltung der Angaben im Organisations- und Stellenplan".

19

Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass es sich bei der Anforderung eines Hochschul-/Universitätsabschlusses nicht um einen Fehler in der Datenbank der Bundeswehr handelt, sondern die Beklagte bei der früheren Besetzung des Dienstpostens mit der Benummerung 15416027 tatsächlich hierauf bestanden hat. Dass die Forderung nach einem abgeschlossenen Hochschuloder Universitätsstudium für einen Dienstposten des gehobenen Dienstes ungewöhnlich ist, ist unerheblich. Denn es ist Sache des Organisationsermessens des Dienstherrn, die Anforderungen an einen Dienstposten festzulegen. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt für den Soldaten nicht der Anspruch, die Anforderungen an den konkreten Dienstposten der Einstufung in den gehobenen Dienst anzupassen und das für einen Dienstposten des gehobenen Dienstes unübliche Erfordernis eines abgeschlossenen Studiums zu streichen.

20

e) Als rechtsgrundsätzlich sieht der Kläger auch die Frage an, ob in der in Laufbahnnachzeichnungsfällen gegebenen Fallkonstellation Verwirkung überhaupt denkbar ist. Auch diese Frage führt nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, weil sie auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne beantwortet werden kann, dass auch insoweit Verwirkung in Betracht kommt (BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 14 ff. und vom 27. Juni 2014 - 2 B 76.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 75 Rn. 10 bis 12).

21

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33 <36> = Buchholz 237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2 S. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 B 22.08 - [...] Rn. 4). Danach kann ein Beamter oder Soldat sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen Beurteilung als auch das prozessuale Klagerecht (BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305 <308 ff.>; BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <358> = Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 S. 5) oder auch seinen Anspruch auf Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung verwirken (BVerwG, Urteil vom 13. November 2008 - 2 C 11.07 - Buchholz 449.4 § 30 SVG Nr. 1 Rn. 21 ff.).

22

Diese Grundsätze gelten auch für einen freigestellten Soldaten, der trotz Erläuterung der für sein berufliches Fortkommen maßgeblichen Referenzgruppe erst nach Ablauf von mehreren Jahren geltend macht, diese Referenzgruppe sei verspätet sowie in personeller Hinsicht bereits im Grundsatz und in der Reihung fehlerhaft gebildet worden. Die Frage, ob die Grundsätze im konkreten Einzelfall zutreffend angewendet worden sind, begründet nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache.

23

f) Die Ausführungen unter 8.2 bis 8.5 der Beschwerdebegründung (S. 25 bis 30) beziehen sich auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zur Bildung der Referenzgruppe zum 1. Oktober 2004. Seine rechtliche Schlussfolgerung, die Bildung dieser Referenzgruppe sei nicht zu beanstanden, hat das Berufungsgericht auf mehrere selbstständig tragende Gründe gestützt (UA S. 24 bis 26). In Bezug auf den insoweit selbstständig tragenden Aspekt der Verwirkung greift keine Rüge durch. Deshalb kann das Vorbringen in der Beschwerdebegründung zu den sonstigen Aspekten der Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Referenzgruppe nicht zur Zulassung der Revision führen.

24

g) Die unter 9. der Beschwerdebegründung der Sache nach als rechtsgrundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage, ob ein freigestelltes Personalratsmitglied nach dem Referenzgruppenmodell zu befördern ist, wenn Mitglieder seiner Referenzgruppe nach einem Laufbahnwechsel zum Major im Truppendienst befördert worden sind, rechtfertigt die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht. Denn diese Frage lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens im Sinne des Urteils des Oberverwaltungsgerichts beantworten (vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 18 ff.).

25

Beim militärfachlichen Dienst sowie dem Truppendienst handelt es sich um unterschiedliche Laufbahnen innerhalb der Laufbahngruppe der Offiziere (Anlage zu § 3 SLV). Die Beförderung zum Major nach einem Laufbahnwechsel vom Truppendienst setzt auch die erfolgreiche Teilnahme an einem Stabsoffizierlehrgang voraus (§ 25 Abs. 2 SLV). Von dieser Anforderung kann der Kläger nicht allein deshalb befreit werden, weil er als Personalratsmitglied von der Erfüllung seiner militärischen Dienstpflichten freigestellt ist (BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2001 - 1 WB 24.01 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 26 S. 14). Eine solche Befreiung bedeutete eine Begünstigung eines freigestellten Personalratsmitglieds, die mit dem schlichten Benachteiligungsverbot (§ 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) nicht in Einklang stünde.

26

Zudem hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, dass der Kläger in Bezug auf einen grundsätzlich möglichen Laufbahnwechsel nicht den hierfür erforderlichen Antrag gestellt hat.

27

h) Aufgrund des Benachteiligungsverbots hat der Dienstherr dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Wie dieser Grundsatz im Einzelnen zu verwirklichen ist, liegt im Ermessen des Dienstherrn (BVerwG, Urteile vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 35 und vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 15). Das von der Beklagten hierfür gewählte Referenzgruppenmodell ist grundsätzlich geeignet, der Zielsetzung des Behinderungsverbots Rechnung zu tragen, weil es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 23). Die erforderliche Größe der für ein freigestelltes Personalratsmitglied gebildeten Referenzgruppe ist aber eine Frage des Einzelfalls und einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.

28

i) Auch die Ausführungen unter 11. der Beschwerdebegründung zur Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Referenzgruppe sich für eine Nachzeichnung nicht mehr eignet, weil die den Anknüpfungstatbestand bildenden dienstlichen Beurteilungen der freigestellten Person nicht mehr hinreichend aktuell sind, führen nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache.

29

Der Dienstherr ist gehindert, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen. Mangels aktueller dienstlicher Beurteilungen kann der Dienstherr den beruflichen Werdegang des Personalratsmitglieds fiktiv nachzeichnen. Hierbei kann er auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 Nr. 16 S. 35). Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Soldaten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten. Damit prognostiziert sie, wie der Soldat voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im maßgeblichen Zeitraum nicht freigestellt und hätten sich seine Leistungen wie die vergleichbarer Soldaten fortentwickelt.

30

Stellt die fiktive Fortschreibung hiernach als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose dar, so setzt sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Aus diesem Erfordernis ergeben sich die Grenzen der Nachzeichnungsmöglichkeit: Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, kann von einer Beurteilung tatsächlicher Leistungen als Grundlage einer dem Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdenden Auswahlentscheidung nicht abgesehen werden. Denn eine fiktive Fortschreibung ohne belastbare Tatsachengrundlage ist einer auf der Grundlage tatsächlicher Leistungen erstellten Beurteilung nicht mehr vergleichbar. Sie kann daher dem einheitliche Bewertungsmaßstäbe voraussetzenden Leistungsgrundsatz in einem Auswahlverfahren nicht mehr genügen. Eine nicht auf zureichender tatsächlicher Grundlage beruhende fiktive Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung ermöglicht keinen Vergleich mit einem konkurrierenden Bewerber, der in seinen aktuellen Leistungen beurteilt wird.

31

Die Verlässlichkeit einer Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung eines freigestellten Beamten ist umso höher, je länger und je qualifizierter dieser vor der Freistellung dienstliche Aufgaben erledigt hat, je kürzer dies zurückliegt und je eher diese Aufgaben mit denjenigen des angestrebten Beförderungsamtes oder -dienstpostens vergleichbar sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 133 <338 f.>). Hiernach ist die tatsächliche Möglichkeit einer belastbaren Prognose auch von der Dauer des Zeitraumes abhängig, der zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll. Ab welcher Zeitspanne zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Stichtag die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Leistungsentwicklung nicht mehr tragen können, ist eine Frage des Einzelfalles und einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 10 f.).

32

j) Auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf Beweiserhebung als bloßer Ausforschungsbeweis zu bewerten ist, begründet nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Diese Frage ist in der Rechtsprechung bereits geklärt (BVerwG, Beschlüsse vom 29. März 1995 - 11 B 21.95 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 266 S. 10 f. und vom 28. Mai 2013 - 7 B 46.12 - [...] Rn. 6). Die korrekte Anwendung dieser Grundsätze ist keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern eine der richtigen Rechtsanwendung im Einzelfall (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 20).

33

3. Die Beschwerde hat auch keinen Verfahrensmangel dargelegt, auf dem das Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

34

a) Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen zu befassen. Dagegen gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz gegen gerichtliche Entscheidungen, die den Sachvortrag eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen (BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94 -BVerfGE 96, 205 <216 f.> m.w.N.).

35

aa) Danach hat das Oberverwaltungsgericht nicht dadurch das Recht des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, dass es im Urteil auf tatsächliches und rechtliches Vorbringen des Klägers zu Umständen nicht eingegangen ist, auf die es nach seiner Rechtsauffassung nicht ankommt. Maßgeblich ist jeweils die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, weil die Entscheidung nur dann auf dem Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO beruhen kann.

36

Dies gilt z.B. für die Ausführungen zum etwaigen Anspruch des Klägers auf Beförderung zum Stabshauptmann (BesGr A 13 BBesO). Insoweit ist das Oberverwaltungsgericht ersichtlich von der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung ausgegangen und hat festgestellt, dass sich der Kläger zu diesem Zeitpunkt trotz der von ihm gegen seine Versetzung in den Ruhestand (§ 44 Abs. 2 i.V.m. § 45 Abs. 2 Nr. 4 SG) erhobenen Beschwerde nicht mehr in einem aktiven Dienstverhältnis befunden hat, das für eine Beförderung Voraussetzung ist. Die Beschwerde eines Soldaten gegen die Entscheidung über die Beendigung seines Wehrdienstverhältnisses hat nach § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO keine aufschiebende Wirkung. Da die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Zurruhesetzungsverfügung nicht nach § 23 Abs. 6 Satz 3 WBO i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO angeordnet worden ist, musste das Berufungsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung davon ausgehen, dass der Kläger nicht mehr aktiver Soldat ist. Aufschiebende Wirkung kommt auch der vom Kläger im März 2015 gegen die Zurruhesetzungsverfügung erhobenen Anfechtungsklage nicht zu. Denn § 23 Abs. 6 WBO verweist lediglich auf die Bestimmungen des § 80 Abs. 5, 7 und 8 VwGO, nicht aber auf Absatz 1 des § 80 VwGO (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2015 - 1 WB 27.13 - Buchholz 450.1 § 23 WBO Nr. 1 Rn. 19 f.).

37

bb) Das Vorbringen des Klägers zur Kontaktaufnahme mit seinem Personalführer aus Anlass der Beförderung des Hauptmanns S. hat das Oberverwaltungsgericht zur Kenntnis genommen. Dass es dem Vortrag des Klägers inhaltlich nicht gefolgt ist und vielmehr angenommen hat, der Kläger habe es zumindest fahrlässig unterlassen, aus Anlass dieser Beförderung zur Wahrung seiner Rechte einen Antrag auf Beförderung zu stellen, stellt keine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör dar. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte nicht dazu, einen tatsächlichen Umstand die vom Kläger erwünschte Bedeutung beizumessen oder seiner Rechtsansicht zu folgen (BVerfG, Beschluss vom 12. April 1983 - 2 BvR 678/81 u.a. - BVerfGE 64, 1 <12>).

38

cc) Wie der Tatbestand des Berufungsurteils belegt, hat das Oberverwaltungsgericht auch das Vorbringen des Klägers zur Nachbesetzung des Dienstpostens mit dem Angehörigen der Luftwaffe, Hauptmann B., zur Kenntnis genommen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör schützt den Verfahrensbeteiligten aber gerade nicht davor, dass das Gericht die Umstände abweichend von der Einschätzung des Beteiligten würdigt.

39

Dies gilt entsprechend für das Vorbringen zur Frage, ob die Bundeswehr das ihr bei der Zuweisung von Stellen zu den verschiedenen Teilstreitkräften eröffnete Ermessen mit dem Ziel missbraucht hat, den Kläger als leistungsstärkeren Soldaten von einer Beförderung auszuschließen. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Umstände anders gewürdigt als der Kläger, ohne dass dies dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

40

Das Recht des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG ist danach auch nicht dadurch verletzt, dass das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, der mit Hauptmann B. nachbesetzte Dienstposten sei noch der Teilstreitkraft Luftwaffe zugeordnet gewesen.

41

dd) Der Tatbestand des Berufungsurteils belegt ferner, dass das Oberverwaltungsgericht den Vortrag des Klägers zum Vorbringen der Beklagten, Dienstposten für Stabshauptleute seien grundsätzlich nur innerhalb der jeweiligen Ausbildungs- und Verwendungsreihe besetzt worden, zur Kenntnis genommen hat. Dass das Oberverwaltungsgericht unter Würdigung des Vorbringens der Beteiligten insoweit den Ausführungen der Beklagten (zuletzt Schriftsatz vom 27. Januar 2014, AS 692) gefolgt ist, verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nicht.

42

ee) Der Anspruch des Klägers nach Art. 103 Abs. 1 GG wird auch nicht durch die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zum Dienstposten mit der Benummerung 15416027 verletzt.

43

In Bezug auf den Aspekt der fehlenden Eignung des Klägers für diesen konkreten Dienstposten wird nicht dargelegt, welches Vorbringen des Klägers das Oberverwaltungsgericht unberücksichtigt gelassen hat. Der ferner vom Kläger hervorgehobene Umstand, er sei bereits in der Zeit von 2000 bis 2002 auf einem Dienstposten verwendet worden, für den ein Studium der Nachrichtentechnik Voraussetzung gewesen sei, ist auf der Basis der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, wonach dieser Dienstposten den erfolgreichen Abschluss eines Hochschul- oder Universitätsstudiums voraussetzt, unerheblich.

44

ff) Die Darlegungen im Berufungsurteil zum Gedanken der Verwirkung einer Rüge des Klägers gegen die Bildung der am 1. Oktober 2004 aufgestellten Referenzgruppe verletzen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör ebenfalls nicht. Das Vorbringen des Klägers zur Verwirkung, das das Oberverwaltungsgericht übergangen haben soll, bezieht sich auf die Bildung einer aktualisierten Referenzgruppe ab November 2010. Gegenstand der Überlegungen des Berufungsgerichts ist aber die ursprüngliche Bildung der Referenzgruppe. Der frühere Hauptmann S. ist bereits zum 1. August 2004 zum Stabshauptmann befördert worden, sodass er bei der Bildung der Referenzgruppe ab November 2010 ohnehin nicht mehr einzubeziehen war.

45

gg) Das Vorbringen in der Beschwerdebegründung unter 8.6 zu - angeblich -weiteren Dienstpostenbesetzungsentscheidungen genügt nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Ausgehend von der Vorgehensweise der Bundeswehr, insoweit auf die jeweilige Ausbildungs- und Verwendungsreihe des betreffenden Soldaten abzustellen, hätte dargelegt werden müssen, bei welchen Besetzungen von Dienstposten unter Umständen Anlass bestanden hätte, den Kläger mit der Ausbildungs- und Verwendungsreihe "Fernmeldeverbindungsdienst" mit zu betrachten. Zudem ist es nicht Aufgabe des über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidenden Gerichts, die Akten des gerichtlichen Verfahrens daraufhin zu überprüfen, in welchem Schriftsatz der Kläger eine bestimmte Behauptung aufgestellt hat.

46

hh) Auf - vermeintlich übergangenen - Vortrag zur Frage einer prognostischen Betrachtung des Werdegangs des Klägers kommt es nach der insoweit maßgeblichen - und auch zutreffenden - Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht an. Denn hinsichtlich der Beförderung von Mitgliedern der Referenzgruppe des Klägers zum Major im Truppendienst ist maßgeblich, dass diese zuvor erfolgreich am Stabsoffizierlehrgang teilgenommen haben. Auch ein freigestelltes Personalratsmitglied kann die Laufbahn nicht ohne Erwerb der Befähigung für die neue Laufbahn wechseln.

47

ii) Nicht zu beanstanden ist es schließlich, dass das Oberverwaltungsgericht den in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Antrag des Klägers abgelehnt hat, zum Beweis der Tatsache, dass es in der Referenzgruppe des Klägers mindestens einen Zählfall gegeben hat, die Personalakten sämtlicher Mitglieder der Referenzgruppe des Klägers (Rang 2 bis 10) beizuziehen und urkundenbeweislich zu verwerten. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, es handele sich um einen sog. Ausforschungsbeweis.

48

Der Kläger legt in der Beschwerdebegründung nicht dar, dass dieser anerkannte Ablehnungsgrund hier nicht vorliegt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Substanziierung eines Beweisantrags, die sich auch nach der konkreten prozessualen Situation richten, nicht überspannt.

49

Die gebotene Substanziierung erschöpft sich nicht in der Nennung eines bestimmten Beweismittels und der Behauptung einer bestimmten Tatsache, die das Beweisthema bezeichnet. Das Substanziierungsgebot verlangt vielmehr, dass die Tatsache vom Beteiligten mit einem gewissen Maß an Bestimmtheit als wahr und mit dem angegebenen Beweismittel beweisbar behauptet wird. Zwar darf sich ein Beteiligter insoweit mit einer Vermutung begnügen, wenn, wie hier, die zu beweisende Tatsache nicht in seinen eigenen Erkenntnisbereich fällt (BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2011 - 8 B 37.11 - ZOV 2011, 264 Rn. 13). Wenn die Gegenseite aber der aufgestellten Vermutung mit einer plausiblen Erklärung entgegengetreten ist, darf diese nicht einfach ignoriert werden. Vielmehr muss sich der Beteiligte mit dieser Erklärung auseinandersetzen und hat greifbare Anhaltspunkte dafür zu benennen, dass seine Vermutung entgegen der Erklärung der Gegenseite doch zutrifft. Einer ohne Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten "ins Blaue hinein" aufrechterhaltenen Behauptung muss das Gericht nicht nachgehen (BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 1988 - 7 CB 81.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 196 S. 14).

50

Die Beklagte hat im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 15. November 2013 auf Aufforderung des Oberverwaltungsgerichts die Personalakten der übrigen Mitglieder der für den Kläger gebildeten Referenzgruppe nochmals ausgewertet. Dabei konnte kein Fall festgestellt werden, in dem einem Mitglied dieser Referenzgruppe eine förderliche Verwendung angeboten, diese jedoch vom betreffenden Soldaten abgelehnt worden ist (sog. Zählfall).

51

Der Beschwerdebegründung ist nicht zu entnehmen, dass sich der Kläger mit diesen konkreten Angaben der Beklagten im Schriftsatz vom 5. Dezember 2013 auseinander gesetzt und im Anschluss an die Übermittlung dieses Schreibens einen Anhaltspunkt für die Richtigkeit seiner Behauptung genannt hat.

52

b) Der Kläger sieht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör ferner durch die Annahme des Oberverwaltungsgerichts verletzt, es habe zum Zeitpunkt der Nachbesetzung des Dienstpostens mit Hauptmann B. (Luftwaffe) keinen Kompensationsdienstposten zu Gunsten des Heeres gegeben, der mit dem Kläger hätte (fiktiv) besetzt werden können (5.4 der Beschwerdebegründung). Die weiteren Ausführungen, es fehle für die Schlussfolgerungen des Berufungsgerichts an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, deuten eher darauf hin, dass damit eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) geltend gemacht werden soll. Auch diese Verfahrensrüge ist unbegründet.

53

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurteilung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen Tatsachengrundlage basiert (BVerwG, Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 und vom 21. Mai 2013 - 2 B 67.12 - [...] Rn. 18 m.w.N.). Das Gericht darf nicht in der Weise verfahren, dass es einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse nicht in die rechtliche Würdigung einbezieht, insbesondere Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist (BVerwG, Urteile vom 2. Februar 1984 - 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339> und vom 5. Juli 1994 - 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <208 f.>; Beschlüsse vom 18. November 2008 - 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 Rn. 27, vom 31. Oktober 2012 -BVerwG 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 12 und vom 20. Dezember 2013 -2 B 35.13 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 21 Rn. 19).

54

Das Ergebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie Beschluss vom 23. September 2013 - 2 B 51.13 -[...] Rn. 19).

55

Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Es wird nicht dargelegt, dass das Oberverwaltungsgericht insoweit den für die Entscheidung erheblichen Inhalt der Akte übergangen hat. Die Schlussfolgerung des Oberverwaltungsgerichts, die Kompensation zu Gunsten des Heeres sei nicht bereits zum Zeitpunkt der Nachbesetzung des Dienstpostens durch Hauptmann B., sondern erst zum 31. Dezember 2006 erfolgt, ist auch weder denkgesetzlich ausgeschlossen noch weist sie gedankliche Brüche oder Widersprüche auf.

56

c) Sollten die Darlegungen unter 5.4 ("unterbliebenen Aufklärung") dahingehend auszulegen sein, dass damit auch eine Verletzung der Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO geltend gemacht wird, so wäre auch diese Rüge unbegründet. Das Vorbringen genügt nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

57

Derjenige Verfahrensbeteiligte, der einen Verstoß gegen die dem Gericht obliegende Pflicht zur Klärung des Sachverhalts geltend macht, obwohl er - durch eine nach § 67 Abs. 1 VwGO postulationsfähige Person sachkundig vertreten - in der Berufungsinstanz keinen förmlichen Beweisantrag gestellt hat, muss, um den gerügten Verfahrensmangel prozessordnungsgemäß zu bezeichnen, substanziiert darlegen, weshalb sich dem Tatsachengericht aus seiner maßgeblichen materiell-rechtlichen Sicht die Notwendigkeit einer weiteren Sachaufklärung in der aufgezeigten Richtung hätte aufdrängen müssen. Denn die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um - vermeintliche - Versäumnisse eines Prozessbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor allem das Unterlassen von förmlichen Beweisanträgen, auszugleichen (BVerwG, Beschlüsse vom 2. März 1978 - BVerwG 6 B 24.78 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 164 S. 43 f., vom 6. März 1995 - 6 B 81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265 S. 9 und vom 27. Januar 2012 - 5 B 2.12 - [...] Rn. 12). Diese Voraussetzungen sind hier durch den bloßen Hinweis, die Aufklärung sei unterblieben, nicht erfüllt.

58

4. Sollte mit den Ausführungen unter 9. der Beschwerdebegründung im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 - (BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1) auch der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) geltend gemacht worden sein, so genügen diese nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Denn die Beschwerde benennt keinen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14). Im Übrigen betrifft das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. September 2006 lediglich den Fall einer - schlichten - Beförderung eines freigestellten Beamten und nicht den anders gelagerten Fall des Laufbahnwechsels nach dem Erwerb zusätzlicher Qualifikationen durch die erfolgreiche Teilnahme an einem Stabsoffizierlehrgang.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 1, § 40, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 6 Satz 4 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG n.F. Der Wert des Schadensersatzantrages ist gemäß § 52 Abs. 7 GKG nicht zusätzlich anzusetzen.

Domgörgen

Dr. Hartung

Dr. Günther

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