BVerwG, 23.11.2010 - BVerwG 1 WB 12.10 - Benachteiligung eines Berufssoldaten in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes aufgrund der Wahrnehmung eines Beschwerderechts gegen ein "gewillkürtes Verwaltungshandeln"; Anspruch auf eine angemessene dienstliche Beurteilung nach "Eignung, Befähigung und konkurrentenfeldgerechter Leistung in historisch vergleichbarer Weise auf der Grundlage des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz und § 3 Abs. 1 Soldatengesetz

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.11.2010, Az.: BVerwG 1 WB 12.10
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 23.11.2010
Referenz: JurionRS 2010, 30914
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 12.10
 

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
...
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant i.G. Czullay und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Striebosch
am 23. November 2010
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe

I

1

Der Antragsteller wendet sich gegen Benachteiligungen wegen der Wahrnehmung seines Beschwerderechts gegen ein "gewillkürtes Verwaltungshandeln". Er rügt in diesem Zusammenhang unter anderem eine fehlende rechtmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2008 sowie die verzögerte und aus seiner Sicht zersplitterte Bearbeitung mehrerer Beschwerdeverfahren.

2

Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Oktober 2015 enden. Er wurde am 15. August 2002 zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom 1. Juli 2006 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Seit dem 1. Oktober 2006 wird er als Personaloffizier Streitkräfte bei der ...dienststelle ... in K... verwendet.

3

Der Antragsteller wurde am 8. Januar 2004 zum Vorlagetermin 31. März 2004 planmäßig beurteilt. Aus Anlass seines Antrags auf Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes wurde für ihn auf Anforderung der personalbearbeitenden Stelle am 17. Oktober 2006 eine Sonderbeurteilung erstellt.

4

Am 7. März 2008 wurde der Antragsteller zum Vorlagetermin 31. März 2008 planmäßig beurteilt. Gegen diese Beurteilung beantragte er nach erfolglosem Beschwerdeverfahren am 27. Oktober 2008 die Entscheidung des Truppendienstgerichts (Az.: N 1 BLa 3/09). Während des gerichtlichen Verfahrens hob der Leiter der ...dienststelle die angefochtene Beurteilung mit Verfügung vom 10. März 2009 gemäß Nr. 901 ZDv 20/6 mit der Begründung auf, sie umfasse nicht den vollständigen Beurteilungszeitraum; sie dürfe sich nicht nur auf den Zeitraum ab der Sonderbeurteilung, sondern müsse sich auf den Zeitraum seit der letzten planmäßigen Beurteilung (8. Januar 2004) erstrecken. Das gerichtliche Antragsverfahren wurde daraufhin nach Mitteilung des Stellvertreters des Generalinspekteurs und Inspekteurs der Streitkräftebasis durch Beschluss des Truppendienstgerichts Nord vom 8. Juli 2009 eingestellt.

5

Mit Schreiben vom 10. April 2009 beantragte der Antragsteller die Anerkennung seiner Sonderbeurteilung vom 17. Oktober 2006 als Ersatz für eine planmäßige Beurteilung. Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 15. Mai 2009 ab. Dagegen hat der Antragsteller ausweislich der vorgelegten Akten keine Beschwerde eingelegt.

6

Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 hatte der Antragsteller beim Stellvertretenden Leiter und Chef des Stabes der ...dienststelle Beschwerde eingelegt und beanstandet, er werde wegen der Wahrnehmung seines Beschwerderechts gegen ein "gewillkürtes Verwaltungshandeln" benachteiligt. Zur Begründung führte er aus, er habe seine letzte bestandskräftige planmäßige Beurteilung am 8. Januar 2004 erhalten. Für den Zeitraum ab 17. Oktober 2006 sei die planmäßige Beurteilung vom 7. März 2008 erstellt worden. Gegen diese - nach dem neuen Beurteilungssystem abgefasste - Beurteilung habe er im Beschwerdeverfahren erhebliche rechtliche Bedenken geäußert. Das Beschwerdeverfahren und das anschließende truppendienstgerichtliche Verfahren seien durch wiederholte Verzögerungen gekennzeichnet gewesen. Auf sein Auskunftsbegehren, welche Beurteilung für die Perspektivkonferenz sowie für das Verwendungs- und Beförderungsauswahlverfahren 2008 herangezogen und wie der Zeitraum vom 8. Januar 2004 bis zum 17. Oktober 2006 berücksichtigt werde, habe er lediglich eine Eingangsbestätigung des Personalamtes erhalten. Angesichts der Länge des Beurteilungszeitraums, der der Sonderbeurteilung vom 17. Oktober 2006 zugrunde liege, sei ihm die im Bescheid des Personalamts vom 4. Dezember 2008 getroffene Aussage unverständlich, dass über seine individuelle Förderperspektive nicht zweifelsfrei entschieden werden könne.

7

Das Personalamt hatte dem Antragsteller mit Bescheid vom 4. Dezember 2008 mitgeteilt, dass ihm in der Perspektivkonferenz der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Jahr 2008 die individuelle Förderperspektive "Z" (Zurückstellung) zuerkannt worden sei.

8

Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - wertete den Rechtsbehelf vom 29. Januar 2009 als Beschwerde gegen die Mitteilung vom 4. Dezember 2008 und wies die Beschwerde mit Beschwerdebescheid vom 2. Juni 2009 als unzulässig zurück.

9

Mit Schreiben vom 28. Juni 2009 beantragte der Antragsteller eine Änderung dieses Beschwerdebescheides und führte aus, seine Beschwerde sei nicht gegen die Mitteilung über seine individuelle Förderperspektive gerichtet gewesen, sondern gegen seine Benachteiligung wegen Wahrnehmung seines Beschwerderechts gegen ein "gewillkürtes Verwaltungshandeln". Seine Eignung, Befähigung und Leistung würden nicht rechtmäßig beurteilt; die Erstellung einer neuen Beurteilung werde offensichtlich verzögert. Aufgrund seiner Beschwerdeverfahren könne er benachteiligt und in seinem beruflichen Fortkommen behindert werden.

10

Auf Aufforderung des Bundesministeriums der Verteidigung - Fü S/RB - vom 10. Juli 2009 konkretisierte der Antragsteller mit Schreiben vom 25. Juli 2009 die Vorgesetzten bzw. Dienststellen und die Maßnahmen bzw. Unterlassungen, durch die er sich in seinen Rechten beeinträchtigt sehe, wie folgt:

  1. "1.

    Fehlende rechtmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 31.03.2008.

  2. a)

    Mein nächster Beurteilender (ggf. Verantwortlicher für aktuelle Weisungslage).

  3. b)

    Aktuell ist mir die Neuerstellung meiner planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 31.03.2008 noch nicht einmal im Entwurf ausgehändigt worden. Diese Beurteilung hätte unmittelbar nach Bestandskraft für Auswahlverfahren herangezogen und seit dem 01.10.2008 für Beförderungsverfahren wirksam werden müssen. Ich verweise auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts - 1. Wehrdienstsenat - 1 WB 48.07 vom 26.05.2009, wonach ,auch nicht für eine Übergangszeit das Fehlen der erforderlichen normativen Grundlage (hier Zentrale Dienstvorschrift 20/6) hinzunehmen ist' und ,insbesondere kein Zustand (Anm.: durch diesen Beschluss) entsteht, in dem dienstliche Beurteilungen von Soldaten entgegen § 2 Abs. 1 Satz 1 Soldatenlaufbahnverordnung unterbleiben müssten'.

  4. 2.

    Verzögerte und unvollständige Bearbeitung meiner Beschwer(de) gegen die planmäßige Beurteilung vom 07.03.2008.

  5. a)

    Leiter der ...dienststelle ... (...).

  6. b)

    Nichtaufhebung der planmäßigen Beurteilung vom 07.03.2008 als Maßnahme auf meine weitere Beschwerde vom 14.07.2008, obwohl der spätere Aufhebungsgrund bereits ausdrücklich im Beschwerdebescheid vom 15.10.2008 festgestellt wird.

    Bearbeitungszeit für die weitere Beschwerde vom 14.07.2008 bis zur Aushändigung des Bescheides am 16.10.2008.

    Verspätete Weiterleitung meines Antrages auf Entscheidung des Truppendienstgerichts Nord vom 27.10.2008, der dort erst am 06.04.2009 vorgelegt wurde.

  7. a)

    Chef des Stabes ....

  8. b)

    Nichtaufhebung der planmäßigen Beurteilung vom 07.03.2008 als Maßnahme auf meine Beschwerde vom 11.03.2008, obwohl auf den Beurteilungszeitraum, als dem späteren Aufhebungsgrund, eingehend eingegangen wird.

    Bearbeitungszeit für die Beschwerde vom 11.03.2008 bis zur Aushändigung des Bescheides am 11.07.2008.

    Nichtabgabe meiner Beschwerde vom 11.03.2008 an die Stelle, die für die Bearbeitung der im Rahmen der Beschwerde gestellten Anträge (siehe Anträge 1. und 2.) zuständig gewesen wäre.

  9. a)

    Bundesministerium der Verteidigung (BMVg) PSZ I 1.

  10. b)

    Mit Beschwerde vom 11.03.2008 gestellte Anträge, zuständigkeitshalber an BMVg PSZ I 1 weitergeleitet, wurden lediglich als Anregungen ohne Handlungsbedarf zur Kenntnis genommen (vgl. BMVg PSZ I 1 (40) Az 16-26-05/7 vom 10.10.2008). Hier hätte m.E. eine Bescheidung erfolgen müssen.

  11. 3.

    Verzögerte Bearbeitung einer Anfrage auf Sachaufklärung.

  12. a)

    Personalamt der Bundeswehr (PersABw).

  13. b)

    Verzögerte Beantwortung meiner Anfrage vom 23.10.2008 zum Beurteilungszeitraum. Das an mich gerichtete Antwortschreiben wurde mir erst am 25.05.2009 ausgehändigt (Vorabübermittlung des Antwortschreibens vom 15.05.2009 per LoNo), nachdem ich mich am 29.01.2009 beschwert und am 10.04.2009 erneut beim PersABw angefragt hatte."

11

Soweit sich die Beschwerde gegen den nächsten Beurteilenden richtet (oben 1 a/b), wies der Stellvertretende Leiter und Chef des Stabes der ...dienststelle den Rechtsbehelf mit Beschwerdebescheid vom 23. September 2009 zurück. Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 3. November 2009 wies der Leiter der ...dienststelle mit Beschwerdebescheid vom 17. Dezember 2009 zurück. Dagegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Januar 2010 die Entscheidung des Truppendienstgerichts beantragt. Dieses gerichtliche Antragsverfahren (Az.: N 2 BLa 1/10) ist noch nicht abgeschlossen.

12

Soweit sich die Beschwerde gegen den Leiter der ...dienststelle ... richtet (oben 2 a/b, 1. Abschnitt), wies der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis den Rechtsbehelf mit Beschwerdebescheid vom 2. September 2009 zurück. Die dagegen eingelegte weitere Beschwerde des Antragstellers vom 5. Oktober 2009 wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 30. Oktober 2009 zurück. Diese Entscheidung ist bestandskräftig.

13

Soweit sich die Beschwerde gegen das Verhalten eines Angehörigen des Referates PSZ I 1 im Bundesministerium der Verteidigung richtet (oben 2 a/b, 3. Abschnitt), hat der Unterabteilungsleiter PSZ I den Rechtsbehelf als Dienstaufsichtsbeschwerde behandelt und mit Bescheid vom 28. Oktober 2009 zurückgewiesen.

14

Der gegen das Personalamt der Bundeswehr gerichtete Teil der Beschwerde (oben 3 a/b) ist bisher noch nicht beschieden worden.

15

Mit Beschwerdebescheid vom 22. September 2009 wies der Leiter der ...dienststelle den Rechtsbehelf des Antragstellers, soweit er den Chef des Stabes der ...dienststelle betrifft (oben 2 a/b, 2. Abschnitt), zurück. Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 3. November 2009 hat der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis mit dem angefochtenen Beschwerdebescheid vom 11. Januar 2010 zurückgewiesen.

16

Gegen diese dem Antragsteller am 18. Januar 2010 eröffnete Entscheidung richtet sich sein Antrag vom 24. Januar 2010 auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Den Antrag hat der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis mit seiner Stellungnahme vom 23. Februar 2010 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

17

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Schon in seinem Antrag auf Entscheidung des Truppendienstgerichts vom 18. Januar 2010 (Az.: N 2 BLa 1/10) habe er ausgeführt, dass seine wesentliche Beschwerdegrundlage die fehlende planmäßige Beurteilung zum 31. März 2006 sei. Seine Beschwerde vom 29. Januar 2009 richte sich daher insbesondere gegen den langen Beurteilungszeitraum zwischen seinen Beurteilungen vom 8. Januar 2004 und vom 7. März 2008. In Folge der im Jahr 2006 unterbliebenen planmäßigen Beurteilung sehe er sich nicht mehr historisch vergleichbar zu seinen Konkurrenten beurteilt. Am 29. Januar 2009 sei er davon ausgegangen, dass außer der planmäßigen Beurteilung vom 7. März 2008 keine weitere planmäßige Beurteilung innerhalb des Zeitraums zwischen 2004 und 2008 für ihn erstellt werden würde. Die im Bescheid des Personalamtes vom 4. Dezember 2008 zu seiner individuellen Förderperspektive getroffenen Aussagen hätten ihn aber darauf schließen lassen, dass ihm in Folge der fehlenden historischen Beurteilung Nachteile entstehen könnten. Deshalb habe er mit seinem Antrag vom 10. April 2009 versucht, die Sonderbeurteilung vom 17. Oktober 2006 nachträglich in eine Sonderbeurteilung ändern zu lassen, die eine planmäßige Beurteilung ersetze. Durch die zögerliche Art und Weise der Bearbeitung seiner Beschwerdeverfahren fehle ihm nach wie vor eine rechtmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2008 sowie eine planmäßige Beurteilung für das Jahr 2006. Falls seit dem 1. April 2006 andere Soldaten mit einer planmäßigen Beurteilung zum 31. März 2006 auf einen Stabshauptmann-Dienstposten verfügt worden seien, auf den auch er selbst hätte versetzt werden können, fühle er sich benachteiligt. Darüber hinaus rüge er auch eine verzögerte Bearbeitung seiner Anfrage auf Sachaufklärung. Er beanstande außerdem, dass seine Beschwerde zunächst falsch bearbeitet und dann auf fünf Zuständigkeiten verteilt worden sei, ohne letztlich in der Sache zu entscheiden.

18

Der Antragsteller beantragt,

dass er nach Eignung, Befähigung und Leistung konkurrentenfeldgerecht, historisch vergleichbar und rechtmäßig auf der Grundlage des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz und § 3 Abs. 1 Soldatengesetz dienstlich beurteilt werde und sein Beurteilungsbild für alle ihn betreffenden Auswahlverfahren, auch rückwirkend seit dem 1. April 2006 herangezogen werde.

19

Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

20

Er hält den Antrag für unzulässig, soweit der Antragsteller die Bearbeitung seiner Beschwerde beanstandet, weil die Art und Weise der Verfahrensbehandlung für sich genommen keinen statthaften Beschwerdegegenstand im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO darstelle. Hinsichtlich der behaupteten Benachteiligungen sei der Antrag unbegründet. Die Rechtsbehelfe des Antragstellers im Zusammenhang mit der planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2008 seien durch die zuständigen Stellen bearbeitet und beschieden worden. Dass unterschiedliche Vorgesetzte und Dienststellen mit der Sache befasst worden seien, liege daran, dass sich der Antragsteller mit seinem Schreiben vom 25. Juli 2009 gegen verschiedene Vorgesetzte und Dienststellen beschwert habe und in der Folge gegen jede Entscheidung der jeweils zuständigen Vorgesetzten mit Rechtsbehelfen vorgegangen sei. Diese Zuständigkeitsvielfalt sei durch die Bestimmungen der Wehrbeschwerdeordnung vorgegeben.

21

Am 25. November 2009 ist für den Antragsteller die Neufassung der planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2008 erstellt worden. Gegen diese ihm am 7. Dezember 2009 eröffnete Beurteilung hat der Antragsteller am 3. Januar 2010 Beschwerde eingelegt, die der Stellvertretende Leiter und Chef des Stabes der ...dienststelle mit Beschwerdebescheid vom 3. Februar 2010 zurückgewiesen hat. Die weitere Beschwerde des Antragstellers hat der Leiter der ...dienststelle mit Beschwerdebescheid vom 5. März 2010 zurückgewiesen. Dagegen hat der Antragsteller die Entscheidung des Truppendienstgerichts beantragt, die zur Zeit noch aussteht (Verfahren N 2 BLa 2/10).

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte der ...dienststelle ... - Az 25-05-20/09, die Beschwerdeakten des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis - Fü S/RB 25-05-11/25.09 und 3.10 sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A - D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

23

Der Senat hat keine Veranlassung, das Verfahren - wie von den Beteiligten angeregt - gemäß § 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 94 VwGO auszusetzen, bis das Truppendienstgericht Nord im Verfahren N 2 BLa 2/10 über die Frage der Rechtmäßigkeit der am 25. November 2009 erstellten Neufassung der planmäßigen Beurteilung (zum Vorlagetermin 31. März 2008) entschieden hat.

24

Im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren wendet sich der Antragsteller bei sachgerechter Auslegung seines Vorbringens nicht gegen den Inhalt dieser Beurteilung und gegen die dazu ergangenen Beschwerdebescheide, sondern (unter anderem) gegen behauptete Verzögerungen bei ihrer Erstellung durch die zuständigen Vorgesetzten sowie gegen das Unterbleiben einer planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2006. Sein Rechtsschutzbegehren im truppendienstgerichtlichen Verfahren N 2 BLa 2/10 betrifft daher einen anderen Streitgegenstand, dessen Klärung für das vorliegende Verfahren nicht vorgreiflich ist. Das hat der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 3. November 2010 in der Sache auch eingeräumt und der Entscheidung des Truppendienstgerichts keine vorgreifliche Bedeutung mehr beigemessen.

25

Die Sachanträge des Antragstellers sind unzulässig.

26

1.

Mit seinem Antrag, "nach Eignung, Befähigung und Leistung konkurrentenfeldgerecht, historisch vergleichbar (...) auf der Grundlage des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz und § 3 Abs. 1 Soldatengesetz dienstlich beurteilt zu werden", hat der Antragsteller nicht seinen generellen, nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 SLV in Verbindung mit der ZDv 20/6 bestehenden Rechtsanspruch auf Beurteilung (vgl. dazu Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV Nr. 6) geltend gemacht, sondern - abstrakt und losgelöst von einer konkreten Beurteilung - eine von ihm näher spezifizierte bestimmte Art und Weise der Durchführung der Beurteilung verlangt.

27

Ein Antrag mit diesem Inhalt ist unzulässig, weil die Art und Weise der Verfahrensbehandlung - hier im Verfahren der Erstellung einer planmäßigen Beurteilung - nicht zum Gegenstand eines selbstständigen Verfahrens vor den Wehrdienstgerichten geltend gemacht werden kann.

28

Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder die Unterlassung einer solchen Maßnahme rechtswidrig sei. Der Begriff der Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift setzt dabei eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten (oder einer Dienststelle der Bundeswehr) voraus, die im Verhältnis der Über- und Unterordnung getroffen oder erbeten wird; dabei kommt es nicht darauf an, ob sie auch auf die Herbeiführung von Rechtswirkungen abzielt (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 25. März 1976 - BVerwG 1 WB 105.75 - BVerwGE 53, 160 <161> und vom 12. November 1986 - BVerwG 1 WB 127.83, 97.84 - BVerwGE 83, 242 <246>). Die Art und Weise der Verfahrensbehandlung stellt für sich genommen keinen statthaften Beschwerdegegenstand dar; sie ist nicht isoliert bzw. selbstständig anfechtbar (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 25. März 1976 a.a.O. S. 162, vom 27. November 1990 - BVerwG 1 WB 62.90 -, vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 34.06 - <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 61 und in NZWehrr 2007, 164>, vom 27. November 2007 - BVerwG 1 WB 58.06, 64.06 - , vom 26. Februar 2008 - BVerwG 1 WB 47.07 - und vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 23.07 -). Rechtsschutz wird allein gegen die Maßnahme selbst (oder deren Unterlassung) gewährt; (nur) im Rahmen der Anfechtung einer Maßnahme kann auch eine Überprüfung auf eventuelle Verfahrensfehler erfolgen.

29

Soweit der Antragsteller außerdem beantragt, "rechtmäßig" beurteilt zu werden, ist der Antrag ebenfalls unzulässig. Eine abstrakt-generelle, gleichsam prophylaktische gerichtliche Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung zu rechtmäßigem Handeln - losgelöst von einer bestimmten Maßnahme oder von einer bestimmten Unterlassung - lässt die Wehrbeschwerdeordnung nicht zu. Vielmehr ist Gegenstand der Rechtsschutzgewährung eine konkrete truppendienstliche Maßnahme oder Entscheidung bzw. deren Unterlassung (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. 17 Abs. 3 WBO). Ein abstrakter gerichtlicher Feststellungsausspruch über die Frage der Rechtmäßigkeit des Handelns oder Unterlassens des Bundesministers der Verteidigung kommt nach der Subsidiaritätsklausel des § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 43 Abs. 2 VwGO ebenfalls nicht in Betracht, wenn und soweit ein Antragsteller seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage, d.h. hier durch einen Anfechtungsantrag gegen eine von ihm als rechtswidrig eingeschätzte konkrete Beurteilung verfolgen kann.

30

Deshalb kann der Antragsteller die Frage, ob eine Beurteilung "konkurrentenfeldgerecht, historisch vergleichbar und rechtmäßig" unter Berücksichtigung der Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG erfolgt ist, nur im Rahmen der Anfechtung der einzelnen konkreten Beurteilung klären lassen oder einen darauf bezogenen Verpflichtungsantrag stellen. Diese Klärung erfolgt hinsichtlich der strittigen Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2008 in dem anhängigen truppendienstgerichtlichen Verfahren N 2 BLa 2/10.

31

2.

Der Antrag, das "Beurteilungsbild für alle mich betreffenden Auswahlverfahren, auch rückwirkend seit dem 1. April 2006, heranzuziehen", ist ebenfalls unzulässig, weil sich dieser Antrag nicht auf eine im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 und 3 WBO anfechtbare truppendienstliche Maßnahme bezieht.

32

Die "Einbeziehung des Beurteilungsbildes", also der maßgeblichen Beurteilungen, in ein Auswahlverfahren ist jeweils der Auswahlentscheidung vorgeschaltet, die das Auswahlverfahren abschließt. Die Heranziehung von Beurteilungen im Auswahlverfahren stellt eine Vorbereitungshandlung für die abschließende truppendienstliche Maßnahme der Auswahlentscheidung dar. Derartige Vorbereitungshandlungen - seien sie Überlegungen, (vorläufige) Bewertungen, Stellungnahmen, Zwischen- oder Vorentscheidungen - sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats als Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen und deshalb einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 128, 329 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41>, vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 10.07 - <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 42> und vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 28.09 -). Erst mit einer Anfechtung der abschließenden Auswahlentscheidung können inhaltliche oder verfahrensbezogene Fehler bei der Berücksichtigung der heranzuziehenden Beurteilungen geltend gemacht werden. Konkrete Auswahlentscheidungen für bestimmte Dienstposten der Ebene Stabshauptmann hat der Antragsteller im Rahmen des vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahrens allerdings nicht angefochten.

33

3.

Soweit der Antragsteller in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung ausführt, "namentlich fehlt mir eine planmäßige Beurteilung zum 31. März 2006", hat er diese Unterlassung nicht ausdrücklich zum Gegenstand eines Sachantrages gemacht.

34

Selbst wenn er insoweit einen Untätigkeitsantrag gestellt hätte, stünde dessen Zulässigkeit entgegen, dass es hinsichtlich dieses Streitgegenstandes an einer Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung im Sinne des § 21 Abs. 1 WBO oder eines Inspekteurs oder eines Vorgesetzten im Sinne des § 22 WBO fehlt. Nach Ablauf des Vorlagetermins 31. März 2006 hat der Antragsteller gegen das Unterbleiben einer planmäßigen Beurteilung zu diesem Termin kein Beschwerdeverfahren eingeleitet. Im Übrigen hat er den Bescheid des Personalamts vom 15. Mai 2009, mit dem sein Antrag auf Anerkennung der Sonderbeurteilung vom 17. Oktober 2006 als Ersatz einer planmäßigen Beurteilung abgelehnt worden ist, ausweislich der vorgelegten Akten nicht mit der Beschwerde angefochten. Die Aufhebungsverfügung des Leiters der ...dienststelle vom 10. März 2009 mit der Aussage, die Sonderbeurteilung vom 17. Oktober 2006 bilde keine an die Stelle einer fehlenden planmäßigen Beurteilung tretende Beurteilung, ist bestandskräftig geworden, nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 25. Mai 2009 seine ursprünglich dagegen eingelegte Beschwerde zurückgenommen hat. Das Fehlen einer planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2006 hat der Antragsteller lediglich im truppendienstgerichtlichen Verfahren gegen die Beschwerdebescheide des Stellvertretenden Leiters der ...dienststelle vom 23. September 2009 und des Leiters der ...dienststelle vom 17. Dezember 2009 thematisiert und ist darauf in seinem Antrag auf Entscheidung des Truppendienstgerichts vom 18. Januar 2010 im Einzelnen eingegangen. Dieses Vorbringen ist im dortigen Verfahren rechtlich zu würdigen.

35

4.

Hinsichtlich des vom Antragsteller geltend gemachten Feststellungsinteresses zu seinen Beschwerdeverfahren (Mehrzahl) weist der Senat darauf hin, dass nicht sämtliche Beschwerdeverfahren Gegenstand des vorliegenden gerichtlichen Antragsverfahrens sind, sondern ausschließlich das Beschwerdeverfahren gegen den Beschwerdebescheid des Leiters der ...dienststelle vom 22. September 2009 und gegen den Beschwerdebescheid des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 11. Januar 2010. Insoweit geht die Bezugnahme des Antragstellers auf ein Feststellungsinteresse ins Leere, weil kein Raum für eine gerichtliche Feststellungsentscheidung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 2 und 3 WBO besteht. Dafür wäre Voraussetzung, dass sich eine truppendienstliche Maßnahme oder Entscheidung durch Zeitablauf oder in anderer Weise erledigt hätte. Dafür ist hier nichts ersichtlich und vom Antragsteller auch nichts dargelegt.

36

5.

Soweit der Antragsteller außerdem seinen Antrag formell als "gegen meinen nächsten Disziplinarvorgesetzten" gerichtet ansieht, weist der Senat darauf hin, dass sich ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach Maßgabe des § 21 Abs. 1 und des § 22 WBO formell nur gegen einen Bescheid des Bundesministers der Verteidigung oder gegen einen Bescheid eines Inspekteurs oder eines Vorgesetzten in vergleichbaren Dienststellungen richten kann. Das ist hier allein der Beschwerdebescheid des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 11. Januar 2010.

37

6.

Der weitere Antrag des Antragstellers, die Zuständigkeit für das weitere Verfahren festzustellen, damit nicht zeitgleich durch mehrere Stellen in derselben Sache zu entscheiden ist, ist ebenfalls unzulässig, weil dieses Rechtsschutzziel keine anfechtbare Maßnahme oder Unterlassung im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO betrifft.

38

Wer für eine Sachentscheidung oder Beschwerdeentscheidung zuständig ist, ergibt sich aus der Wehrbeschwerdeordnung, hier im Einzelnen aus § 9 Abs. 1 und § 16 Abs. 3 WBO in Verbindung mit den einschlägigen Organisationserlassen des Bundesministeriums der Verteidigung. Ob diese Zuständigkeit beachtet worden ist, kann nur nachträglich bei der (gerichtlichen) Überprüfung der getroffenen Entscheidung festgestellt werden.

39

Eine Rechtsgrundlage für die vorgezogene, isolierte gerichtliche Bestimmung der entscheidungszuständigen Stelle enthält die Wehrbeschwerdeordnung für das vorgerichtliche Wehrbeschwerdeverfahren nicht. Die analoge Anwendung der Vorschriften in § 70 Abs. 3 WDO und § 53 VwGO kommt insoweit nicht in Betracht, weil diese speziellen Ermächtigungsnormen nur für die Bestimmung des zuständigen Truppendienst- oder Verwaltungsgerichts gelten.

40

7.

Soweit der Antragsteller im Übrigen in der Sache rügt, zum 31. März 2008 fehle ihm eine Beurteilung, liegt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis nicht vor.

41

Die (neugefasste) Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2008 ist für den Antragsteller am 25. November 2009 - und damit vor dem hier strittigen Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 24. Januar 2010 - gefertigt worden. Damit lag schon bei Stellung und sodann bei Rechtshängigkeit des Antrags auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts die vom Antragsteller vermisste planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2008 vor. Die Frage ihrer Rechtmäßigkeit ist nicht im vorliegenden Verfahren, sondern in dem beim Truppendienstgericht Nord anhängigen Verfahren N 2 BLa 2/10 zu klären. Soweit der Antragsteller außerdem zahlreiche Verzögerungen in der Bearbeitung seiner Beschwerdeverfahren und seiner Anfrage auf Sachaufklärung rügt, handelt es sich ebenfalls nicht um anfechtbare Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO.

42

Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht als gegeben erachtet.

Golze
Dr. Frentz
Dr. Langer

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