BVerwG, 23.11.2010 - BVerwG 1 WB 10.10 - Anspruch eines Hauptmanns der Bundeswehr mit einer Verwendung als Anwendungsprogrammierer Bundeswehr und Einsatzführungsoffizier beim Systemunterstützungszentrum Kampfflugzeuge auf die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes; Recht eines Soldaten auf Teilnahme an der Telearbeit wegen der Vorschriften über die Vereinbarkeit von Familie und Dienst; Erforderlichkeit einer ständigen Anwesenheit des Inhabers eines eigens eingerichteten Dienstpostens mit der Hauptaufgabe eines Ansprechpartners für die Verbände und vorgesetzten Dienststellen in der Dienststelle

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.11.2010, Az.: BVerwG 1 WB 10.10
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 23.11.2010
Referenz: JurionRS 2010, 29174
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 10.10
 

Rechtsgrundlagen:

Art. 3 Abs. 1 GG

§ 12 SGleiG

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
...
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant i.G. Czullay und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Striebosch
am 23. November 2010
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1

Der Antragsteller begehrt die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes. Er ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2013 enden. Mit Wirkung vom 28. Oktober 1998 wurde er zum Hauptmann befördert.

2

Derzeit wird er als Anwendungsprogrammierer Bundeswehr und Einsatzführungsoffizier "SFT" beim Systemunterstützungszentrum Kampfflugzeuge in M... verwendet. In der Waffensystemgruppe Tornado ist er im Bereich Operationelle Unterstützung (OpU) eingesetzt. In seiner Hauptfunktion ist er Ansprechpartner der Verbände und vorgesetzten Dienststellen für die im Rahmen der Einsatzprüfung des Tornado Operational Ground Support Systems - Anteil Mission Support System (TOGSS-MSS) - erstellten Problem- bzw. Fehlermeldungen. Er sammelt und verwaltet diese in einer Fehlerdatenbank und bewertet sie bzw. leitet sie zur Bewertung an die fliegende Besatzung im Bereich Operationelle Unterstützung weiter. Zusätzlich führt er Auswertungen auf dem Datenbestand durch. Weiterhin ist er bei Abwesenheit der fliegenden Besatzung der Ansprechpartner des Bereiches Operationelle Unterstützung in allen Angelegenheiten. Im Rahmen freier Kapazitäten unterstützt er zusätzlich den Bereich Ground Support Software (GSS).

3

Nach der Pers-STAN des Systemunterstützungszentrums Kampfflugzeuge sind für die Bearbeitung von TOGSS-MSS insgesamt vier Dienstposten vorgesehen: Zwei Dienstposten (Programmiereroffiziere) für Programmierung bzw. Testaufgaben, zwei Dienstposten mit ca. 20% ihrer Tätigkeit (Luftfahrzeugführer) für Betreuung/Ansprechbarkeit. Die beiden Luftfahrzeugführer sind durch die fliegerische Inübunghaltung sowie durch die Teilnahme an Besprechungen/Workshops, die oft kurzfristig außerhalb des Standortes stattfinden, häufig abwesend. Die beiden Programmiereroffiziere sind durch vertragliche Verpflichtungen bei der Firma EADS eingebunden und stehen nur in geringem Umfang für Aufgaben der Operationellen Unterstützung zur Verfügung. Aus diesem Grund wurde ab 1. Januar 2008 zusätzlich ein Dienstposten aus dem Bereich Eurofighter zur Verstärkung des Teams und Entlastung der Luftfahrzeugführer herangezogen. Auf diesem Dienstposten wird der Antragsteller als Techniker eingesetzt.

4

Mit Schreiben vom 6. Juli 2009 beantragte der Antragsteller ab sofort bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes an seinem Wohnort in G.... Zur Begründung führte er aus, das von ihm zur Pflege der Fehlerdatenbank verwendete Tool laufe auf jedem handelsüblichen Rechnersystem und bedürfe keiner speziellen Anbindung/Ausstattung, die nur vor Ort in M... zur Verfügung stehe. Im Normalfall würden keine Daten mit einem höheren Einstufungsgrad als "VS - Nur für den Dienstgebrauch" verarbeitet. Soweit Daten mit einem höheren Einstufungsgrad verarbeitet werden müssten, könne dies problemlos vor Ort bei der Dienststelle erfolgen. Seine jederzeitige Erreichbarkeit sei durch moderne Kommunikationsmittel (E-Mail, Handy, Telefon) sichergestellt. Durch die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes erspare sich der Dienstherr monatlich Trennungsgeld in Höhe von 400 EUR.

5

In einer Stellungnahme vom 27. Juli 2009 führte der Stellvertretende Leiter der Waffensystemgruppe Tornado und Fachvorgesetzte des Antragstellers, Oberstleutnant S..., aus, die Daten und Geräte, mit denen der Antragsteller im täglichen Dienstbetrieb arbeite, seien derzeit maximal "VS - NfD" eingestuft. Die von ihm betreute Fehlerdatenbank laufe lokal auf einem PC in seinem Büro. Derzeit liefen Untersuchungen, diese im Intranet der Bundeswehr verfügbar zu machen. Fehlermeldungen würden per Lotus Notes über Intranet Bundeswehr bzw. verschlüsselt per E-Mail über Internet zugestellt. Auswertungen würden zurzeit auf Anforderung auf demselben Weg versandt. Zur Erstbewertung würden die Fehler- bzw. Problemmeldungen auf einer Arbeitsstation TOGSS-MSS nachgestellt. Hiervon seien in seinem Bereich der Waffensystemgruppe Tornado nur drei Arbeitsplätze und ein Server verfügbar. Die Anwendung TOGSS-MSS sei auf jedem handelsüblichen PC eigenständig lauffähig. Sofern die Meldung die Serverfunktionalität von TOGSS-MSS beträfe, die in näherer Zukunft endgültig in Betrieb genommen werden solle, könne dies nur auf dem Originalsystem (drei Arbeitsplätze + Server) nachgestellt werden. Auch im Aufgabenbereich Unterstützung GSS könne die Arbeit im Wesentlichen auf einem eigenständigen PC durchgeführt werden.

6

Im Fall der Einrichtung eines Telearbeitsplatzes könne dem Antragsteller der PC mit der Fehlerdatenbank beigestellt werden. Es sei allerdings noch zu prüfen, ob das Softwarepaket TOGSS-MSS auf diesem PC lauffähig sei, da eine Beistellung einer Station TOGSS-MSS aufgrund der geringen Anzahl sowie des vorgesehenen Betriebes im Netzwerkverbund nicht möglich sei. Der PC müsse zur Übermittlung der Fehlermeldungen bzw. Auswertungen allerdings eine Verbindung zum Intranet der Bundeswehr bzw. zum Internet erhalten. Der Antragsteller habe bereits einen privaten DSL-Anschluss und sei bereit, diesen zu nutzen. Weiterhin sei er bereit, seinen privaten Telefonanschluss zur Erfüllung des Auftrages dienstlich zu nutzen und eine Telefonnummer als Ansprechstelle den Verbänden bekanntzugeben. Die im Bereich GSS genutzte Software, an der der Antragsteller mitarbeite, sei in jedem Fall auf dem PC lauffähig. Bei Durchführung der genannten Maßnahmen seien große Teile des Aufgabenbereichs des Antragstellers im Rahmen von Telearbeit durchführbar. Für gewisse Anteile sei aber seine Anwesenheit vor Ort erforderlich, sodass regelmäßige Präsenztage, im Bedarfsfall auch längere Präsenzphasen erforderlich sein würden. Die Ansprechbarkeit des Bereiches Operationelle Unterstützung müsse allerdings im Fall der Abwesenheit der kompletten fliegenden Besatzung neu geregelt werden. Der dienstliche Vorteil bestehe im Wesentlichen in der vom Antragsteller angeführten Einsparung des Trennungsgeldes.

7

Ergänzend wies Oberstleutnant S... darauf hin, dass er selbst befangen sei, da er zurzeit mit dem Antragsteller eine Fahrgemeinschaft habe.

8

Da Oberstleutnant S... am 28. Juli 2009 für Nachfragen zu seiner Stellungnahme nicht zur Verfügung stand und im Hinblick auf die von ihm erklärte Befangenheit forderte der Leiter des Systemunterstützungszentrums Kampfflugzeuge als nächster Disziplinarvorgesetzter des Antragstellers eine weitere Stellungnahme des Leiters Unterstützungsanlagen Waffensystemgruppe Tornado, Oberstleutnant L... an. Dieser führte aus, der Antrag werde aus der Sicht der Dienststelle nicht befürwortet, da dienstliche Interessen entgegenstünden. Die Ansprechbarkeit im Bereich TOGSS-MSS bzw. Operationelle Unterstützung habe für die Luftwaffe einen sehr hohen Stellenwert, da die Anfragen einsatzrelevant sein könnten und einer unverzüglichen Klärung bedürften. Bei einem Telearbeitsplatz würde die personelle Stärke im Bereich Operationelle Unterstützung am Dienstort um ein Drittel sinken. Bedingt durch die hohe dienstliche Abwesenheitsquote der Luftfahrzeugbesatzung würde dies die Ansprechbarkeit des Bereiches deutlich verschlechtern. Eine Klärung der Fragen vom Telearbeitsplatz aus sei nur mit einem hohen zeitlichen und organisatorischen Aufwand möglich, da hiermit eine Vielzahl von Verknüpfungen verbunden sei und dem Antragsteller am Telearbeitsplatz nicht alle dienstlichen Kommunikationsmittel zur Verfügung stünden (Telefonlisten, LoNo-Adressen, Bundeswehrtelekommunikationsnetz). Auch die erforderlichen Ansprechpersonen seiner Dienststelle wären nur telefonisch erreichbar, sodass sich auch hier vermeidbare zeitliche Verzögerungen ergeben könnten.

9

Aus fachlicher Sicht sei es nach derzeitigem Stand sicherlich möglich, die für die Arbeit des Antragstellers erforderlichen Anwendungen/Datenbank auf einem Stand-Alone-PC zu installieren und die noch non-VS-eingestuften Daten auf diesem zu bearbeiten. Dies werde sich jedoch in Zukunft ändern, da die Bearbeitung von eingestuften Missionsdaten geplant sei und somit der Telearbeitsplatz nicht mehr den Teilnahmevoraussetzungen entspreche. Fragen zur Serverfunktionalität von TOGSS-MSS könnten in der Regel vom Telearbeitsplatz aus nicht beantwortet werden, da diese nur auf dem Originalserversystem analysiert werden könnten. Auch eine Unterstützung im Bereich GSS wäre nur mit einem hohen Aufwand möglich, da auch hier in Zukunft teilweise mit eingestuften Daten getestet werden müsse. Im Übrigen widerspreche die beantragte Einrichtung des Telearbeitsplatzes bis zum 30. Juni 2013 der Nr. 5 Abs. 1 der Rahmenweisung.

10

Mit Schreiben vom 30. Juli 2009 leitete der Leiter Systemunterstützungszentrum Kampfflugzeuge, der nächste Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers, den Antrag auf dem Dienstweg an das Personalamt der Bundeswehr weiter mit dem Bemerken, dass die Dienststelle den Antrag nicht befürworte. Zur Begründung wiederholte er im Wesentlichen die Stellungnahme des Oberstleutnants L....

11

Der Kommandeur des Waffensystemunterstützungszentrums als nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter schloss sich mit Schreiben vom 17. September 2009 der Stellungnahme des Dienststellenleiters des Systemunterstützungszentrums Kampfflugzeuge an. Da der Antrag den dienstlichen Interessen entgegenstehe, werde er von ihm nicht befürwortet.

12

In einer Gegendarstellung vom 24. September 2009, die auf dem Dienstweg am 6. Oktober 2009 beim Personalamt der Bundeswehr einging, führte der Antragsteller aus, er könne sich den Stellungnahmen des Dienststellenleiters und des Kommandeurs nicht anschließen. Seine Analysefähigkeit im Bereich TOGSS beschränke sich auf einfache Fehler. Für Fehler, die in der Mission Planung und in sonstigen flug- und flugzeugbezogenen Teilen des Systems lägen, fehle ihm, der über keinerlei fliegerischen Hintergrund verfüge, die erforderliche Kompetenz. Diese Analysen würden ausschließlich von den Besatzungsmitgliedern vorgenommen. Der in den Stellungnahmen erwähnte hohe Stellenwert der Ansprechbarkeit habe sich darin manifestiert, dass in den fast zwei Jahren, in denen er den Dienstposten bekleide, noch kein einziger Anruf bei der Operationellen Unterstützung entgegengenommen worden sei, der einer unverzüglichen Aufnahme und Klärung bedurft hätte. Im ersten Halbjahr 2009 seien beide Besatzungsmitglieder an 12 Tagen gleichzeitig abwesend gewesen, im zweiten Halbjahr 2009 bis zum Zeitpunkt der Stellungnahme an 16 Tagen. Diese Abwesenheitstage seien in aller Regel im Voraus bekannt gewesen und könnten entsprechend geplant werden. Seine persönliche Anwesenheit in der Dienststelle an solchen Tagen sei ohne Probleme zu realisieren. Warum es zu einer vermeidbaren zeitlichen Verzögerung kommen solle, wenn er einen Anruf von seinem Apparat von zu Hause aus tätige, anstatt den Apparat in seiner Dienststelle zu benutzen, sei für ihn nicht nachvollziehbar. Eine Ablehnung des Antrags damit zu begründen, dass in naher Zukunft die Daten eingestuft würden, halte er nicht für zulässig. Der Begriff "nahe Zukunft" sei so wenig konkretisiert, dass darunter von einem Monat bis zu 5 Jahren so gut wie alles verstanden werden könne. Zurzeit existiere nicht einmal ein gültiges Sicherheitskonzept für TOGSS. Es sei daher schwierig, eine zutreffende Prognose über die Einstufung oder Nichteinstufung der Daten abzugeben. Die Unterstützung im Bereich GSS beschränke sich zurzeit auf Testprozeduren. Hierzu sei ihm, dem Antragsteller, eine Testversion auf dem Rechner in seinem Büro installiert worden. Diese aber könne ebenso an einem Rechner, der in seinem Arbeitszimmer zu Hause stehe, erledigt werden. In der Testversion befänden sich keine eingestuften Daten. Sollte es in Einzelfällen erforderlich sein, mit eingestuften Daten zu testen, sei auch hier die Anwesenheit in der Sperrzone vor Ort gewährleistet. Die Einhaltung der Maximalzeit für die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes werde dadurch sichergestellt, dass er hiermit den Antrag auf einen Zeitraum von drei Jahren begrenze.

13

Mit Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 12. Oktober 2009 wurde der Antrag auf Teilnahme an der Telearbeit abgelehnt, da die erforderlichen Teilnahmevoraussetzungen gemäß der Rahmenweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom 31. März 2005 und den Ausführungsbestimmungen ausweislich der Stellungnahmen der Disziplinarvorgesetzten nicht vorlägen. Dieser Bescheid wurde dem Antragsteller am 19. Oktober 2009 ausgehändigt.

14

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2009, das beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers am selben Tage einging, legte der Antragsteller gegen den Bescheid des Personalamts Beschwerde ein. In der Stellungnahme des Leiters Systemunterstützungszentrum Kampfflugzeuge sei die Stellungnahme des Oberstleutnants S... als unmittelbarem Vorgesetzten, die sowohl befürwortende als auch ablehnende Argumente enthalte, mit keinem Wort erwähnt. Stattdessen sei die Stellungnahme von Oberstleutnant L... herangezogen worden, dem er, der Antragsteller, nicht unmittelbar unterstellt sei und der auch nicht den Einblick in seine Tätigkeit habe wie sein unmittelbarer Vorgesetzter, Oberstleutnant S.... Hier dränge sich der Verdacht auf, dass eine objektive Bewertung des Antrags nie stattgefunden habe, sondern nur die papiermäßige Grundlage für eine bereits im Vorfeld feststehende ablehnende Stellungnahme durch den Dienststellenleiter habe geschaffen werden sollen. Dies werde durch ein Telefongespräch mit dem Kommandeur des Waffensystemunterstützungszentrums am 29. September 2009 bestätigt. In dem Gespräch habe der Kommandeur geäußert, der Antragsteller sehe schon, dass er, der Kommandeur, von der ganzen Sache ohnehin nichts halte. Die von ihm, dem Antragsteller, am 24. September 2009 verfasste Gegendarstellung werde im Bescheid des Personalamts der Bundeswehr nicht erwähnt. Dies lasse die Vermutung zu, dass die Gegendarstellung nicht oder nicht rechtzeitig vorgelegen habe. Die Entscheidung beruhe daher nur auf der einseitigen Sichtweise seiner Vorgesetzten.

15

Mit weiterem Schreiben vom 26. Januar 2010 legte der Antragsteller Beschwerde "gegen die Bearbeitung meiner Beschwerde vom 21. Oktober 2010" ein, weil keine abschließende Bearbeitung der Beschwerde stattgefunden habe.

16

Dieses Schreiben hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als Untätigkeitsrechtsbehelf angesehen und dem Senat mit Schreiben vom 11. Februar 2010 zur Entscheidung vorgelegt.

17

Zur weiteren Begründung des Rechtsbehelfs führen die Bevollmächtigten des Antragstellers aus, die Entscheidung über die Teilnahme an der Telearbeit stehe im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen personalbearbeitenden Stelle, die ihr Ermessen jedoch fehlerhaft ausgeübt habe. Dass die Errichtung eines Telearbeitsplatzes möglich sei, zeige die Stellungnahme von Oberstleutnant S..., dass große Teile des Aufgabenbereichs des Antragstellers im Rahmen von Telearbeit durchführbar seien. Im Übrigen wiederholen sie im Wesentlichen die Ausführungen des Antragstellers in seiner Gegenvorstellung und weisen ergänzend darauf hin, dass die angeführte künftige Bearbeitung von eingestuften Daten verfehlt sei, weil insoweit der Istzustand ausschlaggebend sei und nicht ein künftiger Bearbeitungsmodus. In einem solchen Falle habe die Dienststelle ohne Weiteres die Möglichkeit, die Teilnahme an der Telearbeit gemäß Nr. 5 Abs. 2 der Rahmenweisung zu beenden.

18

Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 12. Oktober 2009 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über den Antrag auf Errichtung eines Telearbeitsplatzes vom 6. Juli 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

19

Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

20

Der Antrag sei unbegründet, weil die Genehmigungsvoraussetzungen nach Nr. 3 Abs. 1 der Rahmenweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung nicht vorlägen. Unter Wiederholung der Ausführungen in der Stellungnahme des Dienststellenleiters vertritt der Bundesminister der Verteidigung die Ansicht, insbesondere die Genehmigungsvoraussetzungen nach Ziffern 1 und 3 der Nr. 3 Abs. 1 der Rahmenweisung lägen nicht vor. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, wenn sich der nächste Disziplinarvorgesetzte die Kenntnisse für seine Stellungnahme nicht nur über die direkten Vorgesetzten des Antragstellers, sondern auch durch andere Personen verschaffe und diese sich dann auch zu eigen mache. Dies gelte vor allem dann, wenn sich Oberstleutnant S... in dieser Sache zuvor selber für befangen erklärt habe. Den möglichen Einsparungen an Trennungsgeld an den Tagen, an denen der Antragsteller zu Hause arbeite, stünden erhebliche Kosten für die Einrichtung und den Betrieb eines Telearbeitsplatzes gegenüber. Im Übrigen beruft sich der Bundesminister der Verteidigung auf zwei ergänzende Stellungnahmen des Dienststellenleiters Systemunterstützungszentrum Kampfflugzeuge vom 21. April 2010 und vom 21. Juni 2010.

21

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az. 119/10 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

22

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

23

Der Antrag ist allerdings zulässig. Die vom Antragsteller begehrte Teilnahme an der Telearbeit betrifft eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung, für deren Überprüfung der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier zum Bundesverwaltungsgericht (§ 21 Abs. 1 Satz 1 WBO) - eröffnet ist. Das Begehren hat sich auch nicht durch Zeitablauf erledigt, weil der Antragsteller nach wie vor auf demselben Dienstposten eingesetzt ist und die Gründe für seinen Antrag (Reduzierung der Fahrten zwischen Wohnort und Dienststelle) fortbestehen. Der von ihm im gerichtlichen Verfahren gestellte Sachantrag ist deshalb so zu verstehen, dass er auf die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes zum nächstmöglichen Zeitpunkt für die Dauer von drei Jahren gerichtet ist.

24

Das danach zulässige Verpflichtungsbegehren ist aber unbegründet. Der Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 12. Oktober 2009 ist nicht rechtswidrig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

25

1.

Die geltenden gesetzlichen Vorschriften der Vereinbarkeit von Familie und Dienst begründen kein Recht von Soldaten auf Teilnahme an der Telearbeit. Ein solches Recht kann sich nur aus den vom Bundesministerium der Verteidigung erlassenen Verwaltungsvorschriften in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben (Beschluss vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB 67.08 - DokBer 2010, 144 <zur Veröffentlichung in Buchholz unter 272 GleichstellungsR Nr. 7 vorgesehen>).

26

a)

Gemäß § 12 des Gesetzes zur Gleichstellung von Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr (Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz - SGleiG) vom 27. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3822) hat die Dienststelle Arbeitszeiten und sonstige Rahmenbedingungen anzubieten, die Soldatinnen und Soldaten die Vereinbarkeit von Familie und Dienst erleichtern, soweit wichtige dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Abgesehen davon, dass der Antragsteller keine familiären Gründe für seinen Antrag geltend gemacht hat, richtet sich diese Vorschrift - ebenso wie die Parallelvorschrift des § 12 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und in den Gerichten des Bundes (Bundesgleichstellungsgesetz - BGleiG) vom 30. November 2001 (BGBl. I S. 3234), der sie nachgebildet ist - nicht an den einzelnen Soldaten, sondern ausschließlich an die Dienststelle und steuert deren Organisa-tionsermessen; sie betrifft damit nur die Angebotsseite und regelt noch keine Anspruchsvoraussetzungen (vgl. zu § 12 BGleiGUrteil vom 31. Januar 2008 - BVerwG 2 C 31.06 - BVerwGE 130, 201 <203> = Buchholz 272 GleichstellungsR Nr. 4; vgl. auch die Begründung zum Entwurf des SGleiG, BTDrucks 15/3918 S. 21 zu § 12: "Damit ist nicht gemeint, dass die Dienststelle ein individuelles Angebot machen müsste").

27

Individuelle Rechtspositionen werden erst in § 13 Abs. 1 SGleiG angesprochen, der für die Teilzeitbeschäftigung auf die Maßgaben des § 30a SG und für die familienbedingte Beurlaubung auf diejenigen des § 28 Abs. 5 SG verweist. § 13 Abs. 1 SGleiG unterscheidet sich insoweit von der Parallelvorschrift des § 13 Abs. 1 BGleiG, die - in einem abgestuften Verhältnis zu den Instrumenten der Teilzeitbeschäftigung und der familienbedingten Beurlaubung - zusätzlich vorsieht, dass im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten Beschäftigten mit Familienpflichten auch Telearbeitsplätze oder besondere Arbeitszeitmodelle, wie z.B. Sabbatjahr oder Arbeitszeitkonto anzubieten sind; eine entsprechende Verpflichtung, solche zusätzlichen Optionen anzubieten, fehlt in § 13 Abs. 1 SGleiG. Aus dieser bewussten Abweichung zwischen den ansonsten gleich aufgebauten Regelungen folgt, dass sich individuelle Rechte von Soldaten, die sich auf ein Angebot von Telearbeitsplätzen beziehen, nicht unmittelbar aus dem Soldatengleichstellungsgesetz herleiten lassen.

28

b)

Rechtspositionen einzelner Soldaten können sich deshalb nur aus der Umsetzung des (objektivrechtlichen) Auftrags aus § 12 SGleiG ergeben. Ob dieser allgemeine Auftrag zu einem Angebot familiengerechter Arbeitszeiten und Rahmenbedingungen überhaupt verlangt, dass in diesem Angebot gerade auch die Einrichtung von Telearbeitsplätzen enthalten ist, und ob dies auch für nicht mit der familiären Situation begründete Anträge gilt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn das Bundesministerium der Verteidigung hat mit der Rahmenweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (im Folgenden: Rahmenweisung) vom 31. März 2005 (VMBl 2005 S. 52) und der Richtlinie für die Bearbeitung von Anträgen zur Bewilligung von Telearbeit für Soldaten und Soldatinnen im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (im Folgenden: Richtlinie) vom 31. Mai 2006 Verwaltungsvorschriften geschaffen, die für alle Beschäftigten, auch die Soldaten, die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Telearbeit und das Verfahren für die Entscheidung im Einzelfall regeln.

29

Mit der Rahmenweisung und der Richtlinie hat das Bundesministerium der Verteidigung das ihm bei der Gestaltung des Dienstes zustehende Organisationsermessen für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden. Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangen Verwaltungsvorschriften mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (stRspr, vgl. u.a. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 m.w.N.). Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen.

30

2.

Die Ablehnung seines Antrags auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes verletzt den Antragsteller nicht in seinem Anspruch auf Gleichbehandlung entsprechend den geltenden Verwaltungsvorschriften.

31

Gemäß Nr. 1 Abs. 3 Satz 3 der Rahmenweisung und Nr. 2 Buchst. g der Richtlinie besteht kein Anspruch auf einen Telearbeitsplatz. Über den Antrag eines Soldaten auf Teilnahme an der Telearbeit entscheidet vielmehr die zuständige personalbearbeitende Stelle (Entlassungsdienststelle) nach pflichtgemäßem Ermessen und im Einvernehmen mit der bzw. dem Vorgesetzten und mit der für die Organisation zuständigen Stelle aufgrund der in Nr. 3 der Rahmenweisung genannten Teilnahmevoraussetzungen (Nr. 4 Abs. 3 der Rahmenweisung, Nr. 2 Buchst. c Satz 1 i.V.m. Fußnote 2 der Richtlinie). Nr. 3 der Rahmenweisung legt zwingende Voraussetzungen fest, die die betroffene dienstliche Aufgabe und die der häusliche Arbeitsplatz erfüllen müssen (Abs. 1 und 3); außerdem werden in einer Soll-Vorschrift persönliche Anforderungen an den Antragsteller gestellt (Abs. 2). Zu den zwingenden aufgabenbezogenen Voraussetzungen zählt u.a., dass die Aufgabe zur IT-gestützten Erledigung geeignet ist, d.h. nur geringe persönliche, insbesondere spontane Kommunikationserfordernisse innerhalb der Dienststelle bestehen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 der Rahmenweisung), dass keine Bearbeitung von Verschlusssachen der Geheimhaltungsgrade VS-Vertraulich/NATO-Confidential und höher erfolgt (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 3 der Rahmenweisung) und dass dienstliche Interessen der Wahrnehmung der Aufgabe in Form der Telearbeit nicht entgegenstehen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 5 der Rahmenweisung). Nach diesen Maßstäben ist der ablehnende Bescheid des Personalamts der Bundeswehr rechtlich nicht zu beanstanden, weil die Teilnahmevoraussetzungen insbesondere nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 und Punkt 3 der Rahmenweisung nicht vorliegen.

32

a)

Die gleichmäßige Anwendung der Teilnahmevoraussetzungen an der Telearbeit (Nr. 3 der Rahmenweisung) unterliegt grundsätzlich einer uneingeschränkten rechtlichen Überprüfung. Dies gilt insbesondere auch für die in den Verwaltungsvorschriften verwendeten unbestimmten Begriffe (wie "Eignung zur IT-gestützten Aufgabenerledigung", "Dienstliches Interesse"). Inhaltliche Einschränkungen der Überprüfbarkeit in Form eines Beurteilungsspielraums (so die Ausführungsbestimmungen nach Nr. 13 Abs. 2 der Rahmenweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Verteidigung vom 31. März 2005 [VMBl S. 55] zu Nr. 3 Abs. 1) bedürften - ähnlich wie bei der Kontrolle der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe in Gesetzen und Verordnungen - einer besonderen Rechtfertigung.

33

Einschränkungen für die Überprüfung der aufgabenbezogenen Teilnahmevoraussetzungen an der Telearbeit (Nr. 3 Abs. 1 der Rahmenweisung) ergeben sich jedoch aus dem Gesichtspunkt des Organisationsermessens (Beschluss vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB 67.08 - a.a.O.). In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass es sich bei organisatorischen Maßnahmen - wie z.B. der Festlegung des Personalbedarfs in einem bestimmten Bereich (einschließlich der Methodik der Bedarfsermittlung), der Festlegung von Anforderungen an den Verwendungsaufbau und der Festlegung und Änderung von Dienstposten in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung - um Fragen der militärischen Zweckmäßigkeit handelt, die bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als gegeben hinzunehmen sind; es ist nicht Aufgabe der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über die Organisation der Bundeswehr an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Vorgesetzten zu setzen (vgl. Beschlüsse vom 1. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 37.99 - Buchholz 236.12 § 9 SUV Nr. 6, vom 28. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 5.07 - Buchholz 449.3 § 9 SUV Nr. 8 und vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 5.07 - Buchholz 449.7 § 20 SBG Nr. 2 jeweils m.w.N.). Diese Maßgaben gelten auch für die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes, die sich in die gegebenen - einschließlich der durch den nächsten und den nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten gesetzten - organisatorischen Strukturen einzufügen hat.

34

b)

Unter Berücksichtigung dieses Organisationsermessens ist es nicht zu beanstanden, dass das Personalamt der Bundeswehr im Hinblick auf die Stellungnahmen des nächsten und des nächsthöheren Vorgesetzten davon ausgegangen ist, dass für den Dienstposten des Antragstellers mehr als nur geringe persönliche, insbesondere spontane Kommunikationserfordernisse innerhalb der Dienststelle bestehen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 der Rahmenweisung). Der Antragsteller verkennt, dass nach der Darstellung des Dienststellenleiters, der der Antragsteller nicht entgegengetreten ist, sein Dienstposten gerade zur Entlastung der durch häufige Abwesenheiten und andere Aufgaben verhinderten Besatzungsmitglieder geschaffen wurde, wobei es die Hauptfunktion des Antragstellers ist, als Ansprechpartner der Verbände und vorgesetzten Dienststellen für Problem- und Fehlermeldungen zur Verfügung zu stehen und diese zu sammeln und zu bewerten bzw. zur Bewertung weiterzuleiten. Der Behauptung des Antragstellers, in den letzten zwei Jahren seiner Tätigkeit habe es keinen Fall gegeben, in dem eine sofortige spontane Bearbeitung erforderlich gewesen sei, hat der Dienststellenleiter ausdrücklich widersprochen. Er gibt die Zahl der Fehlermeldungen der letzten zwei Jahre, die einer zeitnahen Bearbeitung bedurft hätten, mit 250 bis 270 an. Im Übrigen hat auch der Antragsteller nicht in Zweifel gezogen, dass zumindest ein Teil der Arbeiten nur auf dem Originalsystem (Arbeitsplätze TOGSS-MSS und Server) nachgestellt werden könnten. Dies gilt nach der Stellungnahme der Vorgesetzten insbesondere für Fragen der Serverfunktionalität. Außerdem seien die Fehler zur Erstbewertung auf einer Arbeitsstation TOGSS-MSS der Referenzanlage nachzustellen (so auch die Stellungnahme des Oberstleutnants S...). Aus Referenzgründen könnten und dürften sie nur auf dieser Anlage nachvollzogen werden, da nur im Zusammenspiel der Original-Komponenten, wie sie auch in den Verbänden vorzufinden seien, eine Analyse und konkrete Bewertung der Fehler durchgeführt werden könne.

35

Unter diesen Umständen ist es unter Beachtung des Organisationsermessens der Vorgesetzten rechtlich nicht zu beanstanden, dass es der Dienststellenleiter und der Kommandeur für erforderlich halten, dass der Antragsteller als Inhaber des eigens eingerichteten Dienstpostens mit der Hauptaufgabe eines Ansprechpartners für die Verbände und vorgesetzten Dienststellen ständig in der Dienststelle anwesend ist, um erste Bewertungen vornehmen zu können oder andere Maßnahmen zu treffen.

36

c)

Die Teilnahmevoraussetzungen der Telearbeit liegen auch deswegen nicht vor, weil künftig auch die Überarbeitung von Verschlusssachen der Geheimhaltungsgrade VS-Vertraulich und höher durch den Antragsteller erforderlich ist. Entgegen der Ansicht des Antragstellers kommt es nicht auf den derzeitigen Sachstand an. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Genehmigung der Telearbeit mindestens für einen Zeitraum von einem Jahr erfolgen soll und von ihm sogar für einen Zeitraum von drei Jahren angestrebt wird. Wegen der nicht unerheblichen Investitionskosten muss bei der Entscheidung über die Teilnahme an der Telearbeit daher auch berücksichtigt werden, ob in absehbarer Zeit eine Veränderung der Voraussetzungen eintreten wird. Derartige künftige Veränderungen sind von den Vorgesetzten von Anfang an betont worden. Auch der unmittelbare Vorgesetzte des Antragstellers, Oberstleutnant S..., hat in seiner Stellungnahme ausgeführt, "derzeit" seien die Daten und Geräte, mit denen der Antragsteller arbeite, maximal VS-NfD eingestuft. Ein konkreter Zeitpunkt für den Eintritt in die "Nutzungsphase", bei der Einsatzdaten verwendet werden, die einer höheren VS-Einstufung bedürfen, wird zwar nicht genannt, der Dienststellenleiter hat jedoch betont, die Bearbeitung, "scharfer Daten" sei nicht erst in ferner Zukunft zu erwarten. Es gehe hier nicht um Jahre, sondern bestenfalls um Wochen. Derzeit (Juni 2010) werde die Referenzanlage für die Bearbeitung von eingestuften Daten "vereinnahmt" und durch das Bundesministerium für Wirtschaft für die Bearbeitung von VS-Daten freigegeben. Dies sei die Voraussetzung für die Weiterentwicklung der TOGSS-Anlagen in den Verbänden und für die weitere Bearbeitung von Beanstandungsmeldungen. Die Vereinnahmung und Freigabe der Referenzanlage stehe unmittelbar bevor. Auf dieses detaillierte Vorbringen ist der Antragsteller nicht weiter eingegangen.

37

Auch für die Unterstützung im Bereich GSS ist nach Angaben des Dienststellenleiters von der Bearbeitung von eingestuften Daten auszugehen. Dies hat der Antragsteller auch nicht bestritten, sondern stattdessen ausgeführt, insoweit sei sichergestellt, dass er, soweit es denn erforderlich sei, mit eingestuften Daten zu testen, die Anwesenheiten in der Sperrzone vor Ort gewährleisten könne.

38

d)

Im Übrigen lässt der Antragsteller, worauf der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zu Recht hinweist, bei seinem Angebot, bei Bedarf jeweils vor Ort zu sein, unberücksichtigt, dass die Präsenzzeiten in einer Vereinbarung zwischen dem Soldaten und der personalbearbeitenden Dienststelle im Prinzip generell geregelt werden (vgl. die Regelung in den Ausführungsbestimmungen zu Nr. 4 Abs. 5 ["Die Individualvereinbarung sollte mindestens folgende Angaben enthalten: Aufteilung der Arbeitszeit auf Dienststelle und häusliche Arbeitsstätte"] sowie die Musterindividualvereinbarung in der Anlage zu den Ausführungsbestimmungen und zu den Richtlinien). Danach ist für die einzelnen Wochentage stundenmäßig anzugeben, ob die Arbeit in der Arbeitsstätte oder am häuslichen Arbeitsplatz zu erbringen ist. Dies schließt zwar zusätzliche Präsenzzeiten nach Anordnung des Vorgesetzten im Einzelfall nicht aus (Nr. 3 Satz 3 der Musterindividualvereinbarung). Eine ständige Anpassung der Präsenzzeiten an die jeweils veränderten Verhältnisse je nach Anwesenheit der übrigen Mitglieder der Operationellen Unterstützung oder der Erforderlichkeit des Einsatzes von nur im Dienst vorhandener Hardwarekomponenten, die sich aus den einzelnen Fehlermeldungen gegebenenfalls kurzfristig ergibt, entspricht aber nicht der grundsätzlichen Vorstellung von Telearbeit, wie sie der Rahmenweisung und den Ausführungsbestimmungen zugrunde liegt.

39

e)

Auch verfahrensmäßig ist der Bescheid nicht zu beanstanden. Zwar entspricht die Begründung des Bescheides für sich genommen nicht den Anforderungen an eine ausführliche Begründung (Ausführungsbestimmungen zu Nr. 4 Abs. 4). Wegen der Bezugnahme auf die Stellungnahmen des Dienststellenleiters und des nächsthöheren Vorgesetzten, die dem Antragsteller bekannt waren und zu denen er sich bereits in einer Gegenvorstellung geäußert hatte, kann die Begründung aber noch als ausreichend angesehen werden.

40

Es fehlt auch an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass das Personalamt bei seiner Entscheidung die Gegenvorstellung des Antragstellers, die bereits am 6. Oktober 2009 beim Personalamt eingegangen war, unberücksichtigt gelassen hat. Allein der Umstand, dass diese Gegenvorstellung in dem Bescheid nicht ausdrücklich erwähnt wird, lässt einen solchen Schluss nicht zu.

Golze
Dr. Frentz
Dr. Langer

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