BVerwG, 20.11.2012 - BVerwG 1 WB 4.12 - Einsicht in die Auswahlerwägungen einer inzwischen aufgehobenen Auswahlentscheidung des Personalamts der Bundeswehr über die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.11.2012, Az.: BVerwG 1 WB 4.12
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 20.11.2012
Referenz: JurionRS 2012, 31748
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 4.12
 

Fundstellen:

BVerwGE 145, 102 - 111

DÖV 2013, 782-783

JZ 2013, 575

NVwZ-RR 2013, 5

NVwZ-RR 2013, 885-888

NZWehrR 2014, 169-172

Amtlicher Leitsatz:

Die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte für Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung höherwertiger Dienstposten erstreckt sich auch auf Nebenansprüche aus dem Bewerbungsverhältnis.

Bewerber in einem Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens haben einen Anspruch auf Akteneinsicht aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Der Anspruch ist begrenzt auf die Einsicht in die Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen, die der Auswahlentscheidung zugrunde liegen.

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Stabshauptmann ...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Flechsig und die ehrenamtliche Richterin Stabsarzt Miethlau
am 20. November 2012
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1

Der Antragsteller begehrt Einsicht in die Auswahlerwägungen einer inzwischen aufgehobenen Auswahlentscheidung des Personalamts der Bundeswehr über die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens.

2

Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2015. Er wurde am 27. August 2012 zum Stabshauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. August 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen. Seit dem 4. Juni 2012 wird der Antragsteller beim ... - in ... verwendet.

3

1.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2010 und 30. September 2010 beantragte der Antragsteller, damals im Dienstgrad eines Hauptmanns, die Versetzung auf den zum 1. Oktober 2011 nachzubesetzenden, nach Besoldungsgruppe A 12/A 13 dotierten Dienstposten Teileinheit/Zeile ... eines Sachbearbeiters beim ..... Am 15. September 2011 entschied das Personalamt der Bundeswehr, diesen Dienstposten mit Stabshauptmann (in diesem Zeitpunkt: Hauptmann) L. zu besetzen; der ausgewählte Bewerber wurde mit Verfügung vom selben Tag mit Wirkung vom 1. Oktober 2011 auf den Dienstposten versetzt. Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 20. September 2011 Beschwerde. Auf Weisung des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 7 (jetzt: R II 2) -hob das Personalamt daraufhin die Auswahlentscheidung und die Versetzungsverfügung auf.

4

Mit einer neuen Auswahlentscheidung wählte das Personalamt am 15. November 2011 wiederum Stabshauptmann (in diesem Zeitpunkt: Hauptmann) L. für die Besetzung des Dienstpostens Teileinheit/Zeile ... aus. Nach dem Auswahlvermerk vom 15. November 2011 habe sich Stabshauptmann L. im Vergleich der dienstlichen Beurteilungen, insbesondere der aktuell erstellten Sonderbeurteilungen, im Verhältnis zu dem Antragsteller als der besser geeignete und leistungsstärkere Bewerber durchgesetzt. Mit Verfügung vom 24. November 2011 wurde Stabshauptmann L. mit Wirkung vom 1. Oktober 2011 und Dienstantritt am 16. November 2011 auf den Dienstposten versetzt. Mit Schreiben vom 4. Januar 2012 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die erneute Auswahlentscheidung des Personalamts, die er mit Schreiben vom 17. Januar 2012 auf die Versetzungsverfügung erstreckte.

5

Aufgrund organisatorischer Änderungen im Bundesministerium der Verteidigung wurde mit Wirkung vom 1. April 2012 der Führungsstab der Streitkräfte aufgelöst und ein neuer Organisations- und Dienstpostenplan in Kraft gesetzt. In der neuen Zielstruktur des Bundesministeriums ist ein Dienstposten mit der Aufgabenbeschreibung des bisherigen Dienstpostens Teileinheit/Zeile ... nicht mehr enthalten. Im Überleitungs-Organisations- und Dienstpostenplan wurde in der neu aufgestellten Abteilung ... im Referat ... der Unterabteilung ... unter Teileinheit/Zeile ... ein nach Besoldungsgruppe A 12/A 13 dotierter Dienstposten mit der Aufgabe "..." und der Bemerkung "künftig wegfallend" für die Besetzung mit einem Offizier des militärfachlichen Dienstes ausgebracht.

6

Am 17. April 2012 wählte das Personalamt wiederum Stabshauptmann (in diesem Zeitpunkt: Hauptmann) L. für die Besetzung des neu ausgebrachten Dienstpostens Teileinheit/Zeile ... aus. Nach dem Auswahlvermerk vom selben Tag wurde hierbei die auf der Grundlage der beiden Sonderbeurteilungen getroffene Auswahlentscheidung vom 15. November 2011 sowie die Tatsache berücksichtigt, dass sich seitdem keine neuen Erkenntnisse zum Eignungs- und Leistungsbild von Stabshauptmann L. und des Antragstellers ergeben hätten. Der ausgewählte Bewerber wurde mit Wirkung vom 1. April 2012 auf den Dienstposten versetzt. Mit Wirkung vom 1. Mai 2012 wurde Stabshauptmann L. in seinen jetzigen Dienstgrad befördert.

7

Mit Schreiben vom 30. April 2012 erhob der Antragsteller auch gegen die Auswahl von Stabshauptmann L. für die Besetzung des Dienstpostens Teileinheit/Zeile 020/501 sowie gegen dessen Versetzung auf den Dienstposten Beschwerde. Zur Begründung führte er unter anderem aus, dass die neuerliche Auswahl von Stabshauptmann L. lediglich die Fortsetzung der bereits am 15. November 2011 zu dessen Gunsten getroffenen und aus seiner, des Antragstellers, Sicht fehlerhaften Entscheidung in die neue Bundeswehrstruktur darstelle.

8

Mit Beschluss vom 29. August 2012 (BVerwG 1 WDS-VR 3.12) lehnte der Senat einen Antrag des Antragstellers ab, den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Versetzung von Stabshauptmann L. auf den Dienstposten Teileinheit/Zeile ... bzw. Teileinheit/Zeile ... bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Beschwerden gegen die entsprechenden Auswahl- und Versetzungsentscheidungen vorläufig rückgängig zu machen. Die Hauptsacheverfahren der genannten Wehrbeschwerdeverfahren sind noch nicht beim Senat anhängig.

9

2.

In Verbindung mit seiner Beschwerde vom 20. September 2011 gegen die (erste) Auswahlentscheidung des Personalamts vom 15. September 2011 bat der Antragsteller "um Bereitstellung der dokumentierten Auswahlerwägungen". Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 4. Oktober 2011 bat er nochmals um Übersendung der schriftlichen Auswahlerwägungen. Nach Aufhebung der Auswahlentscheidung vom 15. September 2011 erklärte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 28. Oktober 2011 das diesbezügliche Beschwerdeverfahren in der Hauptsache für erledigt, hielt jedoch den Antrag aufrecht, ihm die Auswahlerwägungen der angefochtenen Entscheidung zukommen zu lassen, weil er daran im Hinblick auf die erforderliche neue Auswahlentscheidung ein rechtliches Interesse habe.

10

Mit Bescheid vom 15. November 2011 entschied der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -, dass die dem Antragsteller aufgrund seiner Beschwerde vom 20. September 2011 entstandenen Aufwendungen zu erstatten seien und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig gewesen sei (Nr. 1); der Antrag auf Übersendung der Auswahlerwägungen für die Auswahlentscheidung des Personalamts vom 15. September 2011 werde abgelehnt (Nr. 2). Zur Begründung der letzteren Entscheidung wurde ausgeführt, dass infolge der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung den ihr zugrunde gelegten Auswahlerwägungen keine Bedeutung mehr zukomme; diese seien insoweit rechtlich und tatsächlich unerheblich geworden.

11

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 14. Dezember 2011 beantragte der Antragsteller gegen die Ablehnung der Einsicht in die Auswahlerwägungen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag zusammen mit seiner Stellungnahme vom 12. Januar 2012 dem Senat vor.

12

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus: Der Antrag richte sich gegen ein rechtswidriges Unterlassen des Bundesministers der Verteidigung im Sinne von § 17 Abs. 3 WBO. Er, der Antragsteller, habe einen aus Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Anspruch auf Aushändigung der Auswahlerwägungen. Art. 19 Abs. 4 GG und die darin normierte Garantie effektiven Rechtsschutzes würden es gebieten, dem Bewerber um einen förderlichen Dienstposten sämtliche Informationen zur Verfügung zu stellen, die im Zusammenhang mit der Dienstpostenbesetzung relevant seien. Dies gelte auch für die Auswahlerwägungen einer aufgehobenen Besetzungsentscheidung, weil es nur so möglich sei, Argumente und Überlegungen dieser Entscheidung zu der anschließenden neuen Auswahlentscheidung in Beziehung zu setzen und diese auf Stringenz oder Widersprüchlichkeit zu überprüfen. Die Auswahlerwägungen der aufgehobenen Entscheidung seien Bestandteil eines Auswahlverfahrens, das ein und denselben Dienstposten betreffe. Soweit der Bundesminister der Verteidigung erkläre, die Auswahlerwägungen der aufgehobenen Entscheidung seien für die neu getroffene Auswahlentscheidung ohne Belang, werde dies mangels Kenntnis vom Inhalt der Auswahlerwägungen mit Nichtwissen bestritten. Gerade die Frage, ob die früheren Auswahlerwägungen für die neu getroffene Auswahlentscheidung tatsächlich ohne Belang seien, wolle er, der Antragsteller, selbst überprüfen. Das Akteneinsichtsrecht ergebe sich im Übrigen auch aus § 23a Abs. 1 WBO in Verbindung mit § 3 WDO. Die am Beschwerdeverfahren Beteiligten hätten danach einen Anspruch auf Einsicht in die Beschwerdeakten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich sei.

13

Der Antragsteller beantragt,

den Bundesminister der Verteidigung unter Aufhebung seiner Entscheidung vom 15. November 2011 zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, die Auswahlerwägungen der aufgehobenen Auswahlentscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom 15. September 2011 zur Verfügung zu stellen.

14

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

15

Der Antrag sei mangels Vorliegen einer anfechtbaren Maßnahme unzulässig. Handlungen oder Unterlassungen des Dienstherrn in einem Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung seien keine truppendienstlichen Maßnahmen und könnten insoweit nicht zum Gegenstand eines Verfahrens vor den Wehrdienstgerichten gemacht werden. Die ablehnende Entscheidung vom 15. November 2011 sei auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Das Argument aus Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG greife nicht durch, weil der Antragsteller nach Aufhebung der angefochtenen Auswahlentscheidung diesbezüglich keinen Rechtsschutz mehr suchen müsse und dieser folglich auch nicht erschwert werden könne. Für die Überprüfung der neuen Auswahlentscheidung seien nicht die Aspekte der aufgehobenen Entscheidung maßgeblich, sondern allein die in die neue Auswahl eingestellten Erwägungen. Rechtsschutz könne dem Antragsteller deshalb nur gegenüber den der neuen Entscheidung zugrunde gelegten Erwägungen gewährt werden.

16

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 -Az.: .../11, die Gerichtsakten der abgeschlossenen Wehrbeschwerdeverfahren des Antragstellers (BVerwG 1 WDS-VR 3.12, BVerwG 1 WB 3.12 und BVerwG 1 WB 6.12) samt Beiakten (BMVg - R II 2 - Az.: .../11, .../11, .../12, .../12 und .../12) sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

17

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

18

1.

Der Antrag ist zulässig.

19

a)

Die aus § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) folgende Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte für Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung höherwertiger Dienstposten erstreckt sich auch auf Nebenansprüche aus dem Bewerbungsverhältnis, wie auf den hier geltend gemachten Anspruch auf Einsicht in die Dokumentation der einer Auswahlentscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen.

20

b)

Das Begehren, Einsicht in die Auswahlerwägungen zu nehmen, kann im vorliegenden Fall zum Gegenstand eines selbstständigen Antragsverfahrens gemacht werden.

21

Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig sei. Der Begriff der Maßnahme setzt eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten oder einer Dienststelle der Bundeswehr voraus, die im Verhältnis der Über- und Unterordnung getroffen oder erbeten wird; dabei kommt es nicht darauf an, ob sie auch auf die Herbeiführung von Rechtswirkungen abzielt (stRspr, grundlegend Beschlüsse vom 25. März 1976 - BVerwG 1 WB 105.75 - BVerwGE 53, 160 <161> und vom 12. November 1986 -BVerwG 1 WB 127.83, 97.84 - BVerwGE 83, 242 [BVerwG 12.11.1986 - 1 WB 127/83] <246>). Keine isoliert anfechtbaren Maßnahmen in diesem Sinne stellen allerdings behördliche Verfahrenshandlungen dar; Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können gemäß § 44a VwGO, der gemäß § 23a Abs. 2 WBO im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechende Anwendung findet, nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 7. November 1990 - BVerwG 1 WB 141.89 -, vom 16. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 33.07 - BVerwGE 130, 156 = Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 68 <jeweils Rn. 21> sowie zuletzt vom 26. Juni 2012 -BVerwG 1 WB 18.12 - [...] Rn. 29).

22

Die Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht ist danach grundsätzlich eine behördliche Verfahrenshandlung, die nur zusammen mit der im jeweiligen Verfahren ergehenden Sachentscheidung angefochten und im Rahmen dieses Rechtsbehelfs inzident überprüft werden kann (vgl. für die entsprechende Frage der Akteneinsicht nach § 29 VwVfGUrteil vom 12. April 1978 -BVerwG 8 C 7.77 - Buchholz 310 § 44a VwGO Nr. 1 = NJW 1979, 177 [BVerwG 12.04.1978 - BVerwG 8 C 7.77]; ferner Bonk/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 29 Rn. 86 m.w.N.). Allerdings ist bei der Auslegung und Anwendung von § 44a VwGO die verfassungsrechtliche Garantie des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) zu berücksichtigen; der Ausschluss einer (selbstständigen) gerichtlichen Überprüfung von Verfahrenshandlungen darf für die Rechtsuchenden nicht zu unzumutbaren Nachteilen führen, die in einem späteren Prozess (über die Sachentscheidung) nicht mehr vollständig zu beseitigen sind (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. Oktober 1990 - 1 BvR 1028/90 - NJW 1991, 415). Im Einzelfall kann deshalb aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes auch die selbstständige gerichtliche Durchsetzung eines Nebenanspruchs in Betracht kommen.

23

Unter welchen Voraussetzungen danach ein Anspruch auf Akteneinsicht in die Auswahlerwägungen selbstständig gerichtlich geltend gemacht werden kann, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Denn der vorliegende Fall ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass der Antragsteller die Akteneinsicht zwar für die Zwecke der Rechtsverfolgung in zwei noch laufenden Wehrbeschwerdeverfahren (gegen die Auswahlentscheidungen vom 15. November 2011 und vom 17. April 2012) begehrt, die konkret betroffenen Unterlagen sich jedoch auf eine vorgängige Entscheidung (die Auswahlentscheidung vom 15. September 2011) beziehen, die von der zuständigen Behörde bereits aufgehoben worden ist, so dass, nachdem der Antragsteller seine diesbezügliche Wehrbeschwerde in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, insoweit kein Rechtsbehelfsverfahren mehr in der Sache stattfindet, in dessen Rahmen der geltend gemachte Anspruch auf Akteneinsicht inzident geklärt und gegebenenfalls verwirklicht werden könnte. Insofern ist es auch konsequent, dass der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit dem Bescheid vom 15. November 2011 (unter Nr. 2) eine selbstständige Entscheidung über die vom Antragsteller noch aufrechterhaltene Forderung nach Einsicht in die Auswahlerwägungen getroffen und mit einer gesonderten Rechtsbehelfsbelehrung versehen hat. Schon um verhindern zu können, dass die Ablehnung der Akteneinsicht in Bestandskraft erwächst, muss dem Antragsteller ein unmittelbarer Rechtsbehelf dagegen eröffnet sein. Jedenfalls in einem solchen Fall ist die Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht daher als selbstständig anfechtbare Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 WBO zu qualifizieren.

24

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

25

Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Einsicht in die Auswahlerwägungen, die der aufgehobenen Auswahlentscheidung vom 15. September 2011 zugrunde lagen.

26

a)

Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich nicht nur die Verpflichtung der zuständigen Stelle, die wesentlichen Auswahlerwägungen, auf denen die Entscheidung über die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens beruht, schriftlich niederzulegen (Dokumentationspflicht), sondern auch ein korrespondierender Anspruch des Soldaten auf Akteneinsicht in die so dokumentierten Auswahlerwägungen.

27

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich zu dokumentieren. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. zum Ganzen zusammenfassend BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 [BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07]).

28

§ 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb eine Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die - wie im vorliegenden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 jeweils Rn. 50, vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 <jeweils Rn. 35 ff.> sowie zuletzt vom 25. September 2012 - BVerwG 1 WB 44.11 - [...] Rn. 23). In gleicher Weise ist der Anspruch des Soldaten auf Akteneinsicht in die dokumentierten Auswahlerwägungen auf Auswahlentscheidungen über höherwertige militärische Verwendungen zu übertragen. Denn auch insoweit gebieten der Zweck der Dokumentationspflicht und ihre Herleitung aus der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes, dass der unterlegene Bewerber durch Einblick in die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung einschätzen kann, ob er den Grundsatz der Bestenauslese und seinen diesbezüglichen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sieht.

29

bb)

Der enge Zusammenhang mit der Dokumentationspflicht und die gemeinsame Begründung aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 19 Abs. 4 GG bestimmen zugleich Umfang und G renzen des Anspruchs auf Einsicht in die Auswahlerwägungen.

30

Mit der schriftlichen Dokumentation werden diejenigen Auswahlerwägungen fixiert, die der anschließenden Kontrolle im außergerichtlichen und gerichtlichen Wehrbeschwerdeverfahren zugrunde zu legen sind. Eine Nachholung fehlender oder eine nachträgliche Auswechslung der die Auswahlentscheidung tragenden Gründe ist im gerichtlichen Verfahren nicht zulässig (Beschluss vom 16. Dezember 2008 a.a.O. Rn. 45 ff.). Für den effektiven Rechtsschutz des unterlegenen Bewerbers ist es deshalb erforderlich, aber auch genügend, dass er Einsicht in die für die konkret angegriffene Auswahlentscheidung tragenden Erwägungen erhält, wie sie zum Beispiel in einem Auswahlvermerk zusammengefasst und dokumentiert sind; nur diese Gründe können die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung stützen und nur diese Gründe muss der unterlegene Bewerber gegebenenfalls zur Nachprüfung in einem Rechtsbehelfsverfahren stellen. Dagegen hat der unterlegene Bewerber keinen Anspruch darauf, dass ihm darüber hinausgehende Informationen und Unterlagen, die nicht Bestandteil der Auswahldokumentation sind, zugänglich gemacht werden, wie zum Beispiel interne vorbereitende oder erläuternde Vermerke (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <110> = NVwZ-RR 2008, 433).

31

b)

Nach diesen Grundsätzen hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Einsicht in die der (aufgehobenen) Auswahlentscheidung vom 15. September 2011 zugrunde liegenden Auswahlerwägungen.

32

Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 20. September 2011 gegen die Auswahlentscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom 15. September 2011 Beschwerde erhoben, auf die hin diese Entscheidung unverzüglich aufgehoben wurde (Weisung zur Aufhebung am 6. Oktober 2011, Aufhebung der Versetzungsverfügung am 7. Oktober 2011). Mit Bescheid vom 15. November 2011 entschied der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - ferner, dass dem Antragsteller die ihm durch seine Beschwerde entstandenen Aufwendungen zu erstatten seien. Mit dem vollständigen Abschluss dieses Wehrbeschwerdeverfahrens ist eine Einsicht in die der Auswahlentscheidung vom 15. September 2011 zugrunde liegenden Auswahlerwägungen für den Rechtsschutz in diesem Verfahren unter keinem Aspekt mehr erforderlich.

33

Noch offen sind nach derzeitigem Stand zwei Wehrbeschwerdeverfahren, in denen sich der Antragsteller gegen die anschließenden Auswahlentscheidungen des Personalamts vom 15. November 2011 (Dienstposten Teileinheit/Zeile ...) und vom 17. April 2012 (Dienstposten Teileinheit/Zeile ...) wendet. In diesen Verfahren hat der Antragsteller Anspruch auf Einsicht in die diese Entscheidungen betreffenden Auswahlvermerke vom 15. November 2011 und vom 17. April 2012; dieser Anspruch ist zwischen den Beteiligten offenkundig nicht strittig und jedenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens.

34

Einsicht in die der Entscheidung vom 15. September 2011 zugrunde liegenden Auswahlerwägungen für die Zwecke der Rechtsverfolgung gegen die Auswahlentscheidungen vom 15. November 2011 und 17. April 2012 kann der Antragsteller hingegen nicht verlangen. Denn für die Überprüfung dieser Entscheidungen sind allein die in den Auswahlvermerken vom 15. November 2011 und 17. April 2012 dokumentierten Gründe maßgeblich. Auf einen Vergleich mit der (aufgehobenen) Entscheidung vom 15. September 2011 kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der beiden späteren Auswahlentscheidungen nicht an. Daran ändert auch nichts, dass die (aufgehobene) Auswahlentscheidung vom 15. September 2011 und die Auswahlentscheidung vom 15. November 2011 in einem einheitlichen Besetzungsverfahren ergangen sind, das sich auf denselben Dienstposten (Teileinheit/Zeile ...) mit derselben Aufgabenbeschreibung (Arbeitsblatt Dienstposten vom 3. August 2011) bezieht. Mit der Aufhebung der Entscheidung vom 15. September 2011 haben die ihr zugrunde liegenden Erwägungen die Bedeutung für die das Besetzungsverfahren abschließende Entscheidung verloren. Sie sind nicht Bestandteil der Dokumentation der am 15. November 2011 getroffenen Auswahl und unterliegen deshalb, wie auch andere im Vor- oder Umfeld der abschließenden Auswahlentscheidung angefallene Unterlagen, nicht dem aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Einsichtsrecht.

35

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Auswahlvermerke vom 15. November 2011 und 17. April 2012 auf die der Auswahlentscheidung vom 15. September 2011 zugrunde liegenden Auswahlerwägungen Bezug nähmen, also etwa hinsichtlich einzelner Gesichtspunkte des Eignungs- und Leistungsvergleichs auf diese Erwägungen verweisen oder diese lediglich fortschreiben würden, so dass die Erwägungen der aufgehobenen früheren Entscheidung auf diese Weise (mittelbar) zum Bestandteil der Dokumentation der Folgeentscheidungen würden. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Der Auswahlvermerk vom 15. November 2011 (Verfahrensakte BMVg - R II 2 - Az.: .../12, Blatt 8 und 9) enthält neben dem Anforderungsprofil einen vollständigen und aus sich heraus nachvollziehbaren Eignungs- und Leistungsvergleich der drei betrachteten Bewerber (insbesondere Vergleich der drei letzten Beurteilungen aus 2010, 2008 und 2006 sowie der Vorverwendungen und Fremdsprachenkenntnisse); der Vermerk nimmt an keiner Stelle Bezug auf die aufgehobene Entscheidung vom 15. September 2011 und die ihr zugrunde liegenden Erwägungen. Der Auswahlvermerk vom 17. April 2012 (vorgelegt im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes BVerwG 1 WDS-VR 3.12, Gerichtsakte Blatt 172) stellt sich zwar als bloße kurzgefasste Fortschreibung der vorangegangenen Entscheidung dar ("Unter Berücksichtigung der Auswahlentscheidung vom 15.11.2011 ... sowie der Tatsache, dass seitdem keine neuen Erkenntnisse zu dem jew. Eignungs- und Leistungsbild der beiden Offiziere vorliegen, ..."); auch dieser Vermerk greift damit nur auf den Auswahlvermerk vom 15. November 2011, nicht jedoch auf die Auswahlerwägungen der Entscheidung vom 15. September 2011 zurück.

36

c)

Der Antragsteller kann Einsicht in die der aufgehobenen Entscheidung vom 15. September 2011 zugrunde liegenden Auswahlerwägungen schließlich nicht aufgrund anderer Vorschriften beanspruchen.

37

aa)

Ein solches Akteneinsichtsrecht ergibt sich nicht aus § 23a Abs. 1 WBO in Verbindung mit § 3 WDO. Die Vorschrift über Akteneinsicht nach der Wehrdisziplinarordnung, die zur Ergänzung der Bestimmungen der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend gilt, dehnt die Dokumentationspflicht im Rahmen eines Auswahlverfahrens nicht aus und erweitert damit auch nicht den Umfang der schriftlich niederzulegenden Auswahlerwägungen, auf deren Kenntnisnahme ein unterlegener Bewerber Anspruch hat. Ein auf § 3 WDO gestütztes Akteneinsichtsrecht geht deshalb nicht über dasjenige nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG hinaus.

38

bb)

Ein Anspruch ergibt sich ferner nicht aus dem Recht des Soldaten auf Einsicht in die vollständige Personalakte (§ 29 Abs. 7 SG). Die Auswahlunterlagen eines Besetzungsverfahrens sind, auch soweit sie personenbezogene Daten enthalten, Sachakten und nicht Teile der Personalakten der betroffenen Soldaten (vgl. für das Beamtenrecht Urteil vom 1. Juli 1983 - BVerwG 2 C 42.82 -BVerwGE 67, 300 <301 ff.> = Buchholz 238.5 § 46 DRiG Nr. 3). Für das Recht des Soldaten auf Einsicht in andere Akten, die personenbezogene Daten über ihn enthalten und für sein Dienstverhältnis verwendet werden (§ 29 Abs. 8 SG), gilt - wie für das Akteneinsichtsrecht aus § 3 WDO -, dass dieses nur im Umfang der Dokumentationspflicht besteht und damit nicht über das Einsichtsrecht nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG hinausgeht.

39

cc)

Der - grundsätzlich im Verwaltungsrechtsweg (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 82 Abs. 1 SG) geltend zu machende, hier gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG vom Senat mit zu prüfende - Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen, ggf. in der Form der Akteneinsicht, nach § 1 Abs. 1 und 2 des Gesetzes zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz -IFG) vom 5. September 2005 (BGBl I S. 2722), ist nach § 5 Abs. 2 IFG ausgeschlossen.

40

Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 IFG darf Zugang zu personenbezogenen Daten nur gewährt werden, soweit das Informationsinteresse des Antragstellers (nach dem Informationsfreiheitsgesetz) das schutzwürdige Interesse des Dritten (§ 2 Nr. 2 IFG) am Ausschluss des Informationszugangs überwiegt oder der Dritte eingewilligt hat. Nachdem eine Einwilligung der Dritten, d.h. hier: der übrigen Bewerber um den Dienstposten, nicht vorliegt, kommt die gesetzliche Interessenabwägung des § 5 Abs. 2 IFG zum Tragen, wonach das Informationsinteresse nicht überwiegt bei Informationen aus Unterlagen, soweit sie mit einem Dienst- oder Amtsverhältnis oder einem Mandat des Dritten in Zusammenhang stehen, sowie bei Informationen, die einem Berufs- oder Amtsgeheimnis unterliegen. Die Voraussetzungen dieses absoluten Ausschlussgrunds (vgl. Schoch, IFG, 2009, § 5 Rn. 48) liegen hier vor. Der Begriff der in § 5 Abs. 2 IFG umschriebenen Unterlagen, die mit einem Dienst- oder Amtsverhältnis eines Dritten in Zusammenhang stehen, umfasst nach allgemeiner Meinung Personalakten in einem weiten materiellen, alle Unterlagen mit personenbezogenen Daten einbeziehenden Sinne (vgl. Schoch, a.a.O. § 5 Rn. 51; Rossi, IFG, 1. Aufl. 2006, § 5 Rn. 14), der über den engeren, formalen Begriff der Personalakte im Sinne von § 29 Abs. 7 SG hinausgeht. Die Begründung des Entwurfs des Informationsfreiheitsgesetzes nennt als ein Beispiel für solche Unterlagen ausdrücklich "Vermerke über die Auswahl unter verschiedenen konkurrierenden Bewerbern" (siehe BTDrucks 15/4493 S. 13).

41

dd)

§ 29 VwVfG wird durch § 3 WDO (vgl. Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 23 Rn. 7 am Ende) und § 29 Abs. 8 SG verdrängt (vgl. Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 2. Aufl. 2010, § 29 Rn. 99; Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 8. Aufl. 2008, § 29 Rn. 28) und ist daher jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang nicht entsprechend anwendbar.

Dr. Frentz

Dr. Eppelt

Dr. Langer

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