BVerwG, 20.04.2016 - 1 WB 41.15 - Antrag eines Berufssoldaten auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten; Versetzung auf einen Dienstposten nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses; Berechtigtes Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches; Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.04.2016, Az.: 1 WB 41.15
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 20.04.2016
Referenz: JurionRS 2016, 17435
Aktenzeichen: 1 WB 41.15
 

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstleutnant a. D. ...,
zuletzt: Personalrat ...,
- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Basener und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Crackau
am 20. April 2016
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1

Der als Personalratsmitglied langjährig vom Dienst freigestellte Antragsteller begehrt die fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten. Ferner möchte er laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt werden, als wäre er zum frühestmöglichen Zeitpunkt auf eine nach Besoldungsgruppe A 15 dotierte Planstelle versetzt worden.

2

Der ... geborene Antragsteller war Berufssoldat und wurde am 20. August ... zum Oberstleutnant ernannt. Mit Wirkung vom 1. Juli ... wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Vom 1. August ... bis zum Ende seiner Dienstzeit am 31. März ... war er zur Wahrnehmung seiner Aufgaben als Mitglied des Personalrats vollständig vom Dienst freigestellt.

3

Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers wurde zum 30. September ... als planmäßige Beurteilung erstellt. Darin werden seine Leistungen in den Einzelmerkmalen mit einem Durchschnittswert von "6,0" (bei Höchstwertung 7) und die Förderungswürdigkeit mit "C" beschrieben.

4

Unter dem 25. August 2008 billigte der Amtschef des Personalamts der Bundeswehr eine für den Antragsteller gebildete "Vergleichsgruppe" (entspricht der "Referenzgruppe" im Sinne der "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010). Diese Gruppe umfasste 16 Oberstleutnante der AVR ..., die alle wie der Antragsteller im Jahr ... auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 14/A 13 versetzt worden waren und alle im Beurteilungsjahr ... einen Durchschnittswert zwischen 5,94 und 6,44 erhalten hatten. Der Antragsteller belegte in dieser Gruppe Rangplatz 13.

5

Mit Schreiben vom 11. September 2008 wurde dem Antragsteller auf dessen Antrag hin mitgeteilt, dass für ihn rückwirkend eine "Vergleichsgruppe" gebildet worden sei, in der er Rangplatz 13 von 16 belege. Mit weiterem Schreiben vom 6. April 2011 wurde dem Antragsteller erneut mit Hinweis auf die Situation in seiner Referenzgruppe dargelegt, welchen Rangplatz er bekleidet und dass die Voraussetzungen für eine fiktive förderliche Versetzung nicht vorliegen.

6

Nachdem dem Antragsteller in einem Personalgespräch am 11. März 2014 die Situation in der Referenzgruppe erläutert und ihm zugleich eröffnet wurde, dass er bis zu seinem eigenen Dienstzeitende nicht mehr gefördert werden könne, beantragte er mit Schreiben vom 13. März 2014 die sofortige Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15 und die Prüfung der Schadlosstellung rückwirkend bis zum Zeitpunkt der Erstellung der Referenzgruppe am 19. August 2008.

7

Mit Bescheid vom 21. März 2014, dem Antragsteller eröffnet am 31. März 2014, lehnte das nunmehr zuständige Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) diesen Antrag ab. Zur Begründung führte es aus, einer Einweisung in eine höhere Besoldungsgruppe müsse zwingend eine fiktive Versetzung auf einen entsprechenden Dienstposten vorausgehen. Zugunsten des Antragstellers sei dessen Antrag deshalb als hierauf gerichtet ausgelegt worden. Einer fiktiven Versetzung auf einen Dienstposten der Dotierungshöhe A 15 stehe allerdings die Situation in der maßgeblichen Referenzgruppe entgegen.

8

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller am 7. April 2014 - zunächst ohne Begründung - Beschwerde ein. Mit Schriftsatz vom 21. August 2014 stellte der Bevollmächtigte des Antragstellers in der Beschwerdebegründung klar, dass sich der Antrag vom 13. März 2014 entgegen der Bewertung in dem angefochtenen Bescheid auf eine statusrechtliche Entscheidung, nämlich die Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15 beziehe. Es handele sich ausweislich des eindeutigen Antrags um eine statusrechtliche Streitigkeit, die auch im Beschwerdeverfahren entsprechend als statusrechtliches Begehren zu werten und zu bescheiden sei.

9

Mit Beschwerdebescheid vom 1. Oktober 2014 wies das Bundesamt für das Personalmanagement die Beschwerde zurück. Sie sei als statusrechtliche Beschwerde bereits unzulässig, weil es an einem belastenden Verwaltungsakt fehle; jedenfalls aber unbegründet, weil es für das Begehren, in eine höherdotierte Entgeltgruppe eingewiesen zu werden, zwingend notwendig sei, einen entsprechenden Dienstposten zu bekleiden. Das sei beim Antragsteller nicht der Fall.

10

Entsprechend der Rechtsmittelbelehrung erhob der Antragsteller gegen den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 21. März 2014 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 1. Oktober 2014 Klage zum Verwaltungsgericht Köln und beantragte dort, die angefochtenen Bescheide aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, ihn in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 einzuweisen, sowie, den Kläger laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum frühestmöglichen Zeitpunkt vor seinem Antrag vom 13. März 2014, hilfsweise ab dem 19. August 2008, in eine Planstelle der Dotierungshöhe/Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Das Verfahren ist beim Verwaltungsgericht unter dem Az. ... anhängig und nach Angabe des Antragstellers mit Beschluss vom 2. November 2015 zum Ruhen gebracht worden.

11

Auf Nachfrage des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ließ der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 2. April 2015 klarstellen, dass seine Beschwerde nunmehr auch als truppendienstliche Beschwerde behandelt werden solle, und sich auch auf die abgelehnte fiktive Versetzung auf einen Dienstposten der Dotierungshöhe A 15 beziehe.

12

Mit Beschwerdebescheid vom 15. Juli 2015, zugestellt am 17. Juli 2015, wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde als unbegründet zurück. In der für den Antragsteller gebildeten Referenzgruppe nehme dieser Rangplatz 13 ein. Bislang seien jedoch erst zehn Offiziere aus dieser Gruppe auf einen nach der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten versetzt worden. Die Referenz- bzw. Vergleichsgruppe sei rechtsfehlerfrei gebildet worden. Sie erfülle sowohl die Kriterien der zum Zeitpunkt der Erstellung gültigen "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" (BMVg PSZ I 1 Az. 16-32-00/28 vom 11. Juli 2002), dort Ziffer 6, als auch die im Wesentlichen gleichen heute gültigen Kriterien des Zentralerlasses B-1336/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten", dort Nr. 401. Im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass viel dafür spräche, Einwände gegen die Referenzgruppe selbst zeitnah zu verlangen. Sähe man die Bildung der Referenzgruppe als bereits beschwerdefähige Maßnahme an, hätte diese spätestens aufgrund des ablehnenden Bescheids vom 11. September 2008, spätestens aber mit der Mitteilung vom 6. April 2011 binnen der Monatsfrist mit einer Beschwerde angefochten werden müssen. Da der Antragsteller dies nicht getan habe, sei die Referenzgruppenbildung bestandskräftig. Jedenfalls sei dem Einwand, seine maßgebliche Referenzgruppe sei fehlerhaft gebildet worden, der Einwand der Verwirkung entgegenzuhalten. Die Anonymisierung der Liste sei aus datenschutzrechtlichen Gründen erfolgt und nicht zu beanstanden. Eine Verpflichtung zur Anhörung der Vertrauensperson bestehe nur auf Antrag. Einen solchen habe der Antragsteller nicht gestellt.

13

Mit Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 22. Juli 2015 wurde der vorangegangene Bescheid vom 15. Juli 2015 insoweit aufgehoben, als er sich auf die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen und die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten bezog. Die Kostenentscheidung sei zu Unrecht ergangen und daher aufzuheben; entsprechend sei über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nicht zu entscheiden gewesen.

14

Gegen diese Entscheidungen hat der Antragsteller am 14. August 2015 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 28. Oktober 2015 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

15

Zur Begründung lässt der Antragsteller vortragen, der angefochtene Bescheid sei schon formell fehlerhaft, weil die Anhörung der Vertrauensperson unterblieben sei. Zudem sei das Benachteiligungsverbot für freigestellte Soldaten nicht ausreichend berücksichtigt worden. Die Bildung der Referenzgruppe sei fehlerhaft erfolgt. Die Referenzgruppenbildung sei kein selbstständiger Beschwerdegegenstand, sodass dieser Einwand nicht wegen Bestandskraft ausscheide. Auch Verwirkung könne seinem Begehren nicht entgegengehalten werden. Die Beförderungsentscheidungen hätten sich nicht nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 11. Juli 2002 und der damit begründeten Verwaltungspraxis gerichtet und seien deshalb rechtswidrig. Das angewandte Beförderungsauswahlverfahren entspreche nicht Art. 33 Abs. 2 GG. Die Vergleichsgruppe sei erst etwa vier Jahre nach der ersten Freistellung gebildet worden. Zudem sei er, der Antragsteller, in der Vergleichsgruppe fehlerhaft platziert. Die im hier vorliegenden Verfahren geltend gemachte Schadlosstellung betreffe nicht die im statusrechtlichen Verfahren beim Verwaltungsgericht Köln begehrte Schadlosstellung. Mit dem hiesigen Antrag begehre er die Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihn laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum frühestmöglichen Zeitpunkt vor seinem Antrag vom 13. März 2014, hilfsweise ab dem 19. August 2008, förderlich auf eine Planstelle der Dotierungshöhe nach Besoldungsgruppe A 15 versetzt worden.

16

Der Antragsteller beantragt,

  1. 1.

    den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 21. März 2014 in der Gestalt der Entscheidungen des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. Juli 2015 und vom 22. Juli 2015 aufzuheben,

  2. 2.

    die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Antragsteller auf einen nach der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten fiktiv förderlich zu versetzen, hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, über den Antrag des Antragstellers vom 13. März 2014 auf fiktive Versetzung auf einen nach der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

  3. 3.

    die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Antragsteller laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum frühestmöglichen Zeitpunkt vor seinem Antrag vom 13. März 2014, hilfsweise ab dem 19. August 2008 förderlich auf eine Planstelle der Dotierungshöhe nach der Besoldungsgruppe A 15 versetzt worden, sowie

  4. 4.

    dem Bund die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

17

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt

den Antrag zurückzuweisen.

18

Zur Begründung bezieht es sich insbesondere auf die Gründe des Beschwerdebescheides. Der Antrag zu 3. sei offensichtlich unzulässig, weil die laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Schadlosstellung bereits seit dem 5. November 2014 bei dem Verwaltungsgericht K. rechtshängig sei. Einer Verweisung dorthin bedürfe es deshalb nicht.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A - D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

20

Das Ende des Wehrdienstverhältnisses des Antragstellers am ... steht der Fortsetzung des Verfahrens nicht entgegen (§ 15 WBO). Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bleibt jedoch ohne Erfolg.

21

1. a) Soweit der Antragsteller begehrt, fiktiv förderlich auf einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten versetzt zu werden, ergeben sich Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung unter dem Gesichtspunkt, dass der Antragsteller in der Begründung vom 21. August 2014 zu seiner Beschwerde vom 4. April 2014 sich sehr dezidiert gegen die Wertung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement), sein Antrag vom 13. März 2014 auf Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15 sei als Antrag auf Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 15 dotierten Dienstposten auszulegen, gewandt und explizit darauf verwiesen hat, dass sein Antrag "eindeutig und nicht auslegungsfähig eine statusrechtliche Entscheidung erbeten" und einen entsprechenden Schadensersatzanspruch geltend gemacht habe. Dementsprechend ist das Verfahren als statusrechtliche Streitigkeit - wie vom Antragsteller in der Beschwerdebegründung ausdrücklich erbeten - geführt und zum Verwaltungsgericht K. gebracht worden. Das Verwaltungsgericht hat im Hinblick auf die Vorrangigkeit der - truppendienstlichen - Frage einer entsprechenden Versetzung dieses Verfahren nach Angaben des Antragstellers inzwischen zum Ruhen gebracht.

22

Allerdings hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - aus dem Wortlaut der Beschwerde vom 4. April 2014 (nicht der Beschwerdebegründung) entnommen, dass sie sich auch gegen den truppendienstlichen Teil der Ablehnung einer fiktiven Versetzung auf einen Dienstposten der Dotierungshöhe A 15 wende und - nach einem entsprechenden Hinweis an den Bevollmächtigten des Antragstellers und dessen nunmehriger Bestätigung eines auch truppendienstlichen Begehrens - die Beschwerde insoweit mit Beschwerdebescheid vom 15. Juli 2015 zurückgewiesen. Da der Antragsteller zumindest durch diesen in der Sache entscheidenden Beschwerdebescheid in seinen Rechten betroffen sein kann, ist auch der Antrag auf gerichtliche Entscheidung insoweit als zulässig anzusehen.

23

aa) Hinsichtlich des Antrags, das Bundesministerium der Verteidigung unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide zu verpflichten, den Antragsteller fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten zu versetzen, hilfsweise, über dessen Versetzungsantrag vom 13. März 2014 erneut zu entscheiden, ist mit dem Eintritt des Antragstellers in den Ruhestand zum ... Erledigung eingetreten.

24

Ist ein Wehrdienstverhältnis beendet, so ist eine Versetzung auf einen Dienstposten nicht mehr möglich. Dies gilt ohne Weiteres für die Versetzung von Soldaten, die keine freigestellten Personalratsmitglieder sind, weil ein Dienstantritt und die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens nach dem Dienstzeitende nicht mehr in Betracht kommen. Gleiches muss für freigestellte Personalratsmitglieder gelten (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 19 und vom 25. Juni 2015 - 1 WB 27.13 - Buchholz 450.1 § 23 WBO Nr. 1 Rn. 16). Das Verbot einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs durch die Freistellung (§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) zielt - positiv gewendet - darauf, dem Personalratsmitglied diejenige berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die es ohne die Freistellung durchlaufen hätte (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 65.06 - Rn. 16 f.; ferner Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Aufl. 2014, § 46 Rn. 25), nicht aber darauf, Personalmaßnahmen zu eröffnen, die ohne die Freistellung nicht möglich gewesen wären. Eine (rückwirkende) fiktive Versetzung unter Freistellung vom Dienst auf einen Dienstposten z.b.V. (bzw. ein dienstpostenähnliches Konstrukt) kommt nach Dienstzeitende deshalb auch für freigestellte Personalratsmitglieder nicht in Betracht.

25

bb) Nach der Erledigung des Verpflichtungsantrags ist aber hier ein Fortsetzungsfeststellungsantrag statthaft und auch zulässig.

26

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO verlangt - abweichend von der vergleichbaren Vorschrift in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO - nicht die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags. Der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substanziiert geltend machen (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 24 m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27. August 2015 - 1 WB 16.15 - [...] Rn. 31).

27

Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist daher dahingehend umzustellen, dass er beantragt festzustellen, dass die Ablehnung seines Antrags auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten rechtswidrig gewesen ist. Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches. Er hat bereits mit Schreiben vom 21. August 2014 eine Schadlosstellung in laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht beantragt und dieses Interesse im Rechtsweg zu dem dafür zuständigen Verwaltungsgericht weiter verfolgt (Verfahren beim Verwaltungsgericht K. Az.: ...). Dieses Rechtsschutz begehren ist nach Mitteilung des Bevollmächtigten des Antragstellers mit Rücksicht auf das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren zum Ruhen gebracht worden. Ein Schadensersatzbegehren des Antragstellers erscheint jedenfalls nicht als von vornherein aussichtslos. Auch ist die Erledigung des ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens mit dem Dienstzeitende des Antragstellers am ... erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten (vgl. zu dieser Einschränkung: z.B. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 54.13 - [...] Rn. 19).

28

b) Der Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum frühestmöglichen Zeitpunkt vor seinem Antrag vom 13. März 2014 förderlich auf eine Planstelle der Dotierungshöhe nach Besoldungsgruppe A 15 versetzt worden, ist unzulässig.

29

Zwar hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2015 vortragen lassen, dass die hier geltend gemachte Schadlosstellung einen anderen Sachverhalt betreffe, als den beim Verwaltungsgericht K. geltend gemachten Anspruch auf Schadlosstellung in laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht. Es ist aber nicht ersichtlich und vom Antragsteller in keiner Weise dargetan, welcher (andere) Sachverhalt dem hier geltend gemachten Antrag zugrunde liegen soll und worin ein Schaden durch eine unterbliebene (fiktive) Versetzungsentscheidung in anderer Art als vor dem Verwaltungsgericht K. geltend gemacht, bestehen könnte. Der einzig denkbare Schaden besteht darin, dass bei unterbliebener förderlicher Versetzung auch die Beförderung in die höherwertige Besoldungsgruppe A 15 nicht möglich ist und deshalb ein finanzieller Schaden eintritt. Dieser ist aber Gegenstand des beim Verwaltungsgericht K. zum Ruhen gebrachten Verfahrens und kann deshalb wegen anderweitiger Rechtshängigkeit im hiesigen Verfahren nicht geltend gemacht werden. Da es an jeglicher Möglichkeit einer Anspruchsgrundlage für das Begehren des Antragstellers fehlt, ist dieser Antrag unzulässig.

30

Auch eine Verweisung insoweit an das Verwaltungsgericht K. kommt nicht in Betracht, weil dieses Begehren dort schon anhängig ist.

31

2. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er unbegründet. Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung auf einen Dienstposten der Dotierungshöhe A 15 war rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

32

a) Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, der gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG auch für Soldaten gilt, darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen. Damit soll insbesondere gewährleistet werden, dass Soldaten von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um berufliche Perspektiven Abstand nehmen.

33

Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 -, Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 30 m.w.N. sowie vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 - [...] Rn. 11 m.w.N.). Er hat dazu eine Prognose darüber zu erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 -Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 30 m.w.N.). Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt.

34

Danach wendet das Bundesministerium der Verteidigung ein grundsätzlich nicht zu beanstandendes Verfahren der Laufbahnnachzeichnung an:

35

In Umsetzung der gesetzlichen Verpflichtung aus § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG in Verbindung mit § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG hat das Bundesministerium der Verteidigung das Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 (Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 Az.: 16-32-00/28; im Folgenden: Richtlinie) und den später hierzu ergangenen "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 (im Folgenden: Erläuterungen) geregelt. Das dort und auch nach Überführung in den Zentralerlass B-1336/2 weiter vorgesehene Referenzgruppenmodell ist rechtlich nicht zu beanstanden (so bereits BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 32 ff.).

36

Gemäß Nr. 3 der Richtlinie sind freigestellte Soldatinnen und Soldaten regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (ggf. zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs und leistungsgerecht auf einen höherbewerteten Dienstposten zu versetzen. Der Zeitpunkt der fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten ist durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und schriftlich mitzuteilen. Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung ist unter anderem das Beurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis des Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (bzw. des gleichen Werdegangs oder Verwendungsbereichs), die im gleichen Jahr wie die freigestellte Soldatin oder der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der jeweiligen Laufbahn und im jeweiligen militärischen Organisationsbereich heranzuziehen (Nr. 6 der Richtlinie). Gemäß Nr. 7 Satz 2 der Richtlinie ist grundsätzlich sicherzustellen, dass auch freigestellte Soldatinnen und Soldaten bei nachgewiesener Eignung, Befähigung und Leistung den Dienstgrad erreichen, den sie bei regelmäßiger Laufbahngestaltung und vorhandenen STAN-Dienstposten bzw. verfügbarer Planstelle erreicht hätten. Die Einzelheiten des Verfahrens, insbesondere des in Nr. 6.2 der Richtlinie vorgesehenen Vergleichs, sind in den "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010, die die Verwaltungspraxis in Anwendung der Richtlinie zusammenfassen, schriftlich fixiert.

37

Als wesentliche Kriterien für die Bildung der Referenzgruppe sind nach Nr. 2.1 Abs. 2 der Erläuterungen festgelegt:

- wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung,

- Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten und

- möglichst gleiche AVR/gleicher Werdegang/Verwendungsbereich/Kompetenzbereich.

In Abs. 4 heißt es:

"Die Angehörigen der gebildeten Referenzgruppe sind entsprechend ihres Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbildes, einschließlich der freigestellten Person, zu reihen. Die Zusammensetzung der Referenzgruppe wird während der Freistellung nicht geändert. Unabhängig von der Reihenfolge erfolgter Förderungen innerhalb der Referenzgruppe behält der oder die Betroffene die ursprüngliche Position in dieser Gruppe bei. Ausnahmsweise kann nach Billigung der Leitung der jeweiligen (Z)PersBSt die Zusammensetzung der Referenzgruppe geändert werden, wenn dafür besondere dienstliche Gründe vorliegen. ..."

38

Nach Nr. 2.2.1 gilt für Verwendungsentscheidungen zur Umsetzung des Vergleichs Folgendes:

"Erreicht die Anzahl der Auswahlentscheidungen von Angehörigen der Referenzgruppe für einen höher dotierten Dienstposten den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe, ist diese nach den Regelungen des Bezuges 1 fiktiv auf einen entsprechend dotierten Dienstposten zu versetzen, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für die Auswahl heransteht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen."

39

Damit stimmt die entsprechende Regelung in Nr. 601 des Zentralerlasses B 1336/2 überein.

40

Gegen dieses Verfahren der Laufbahnnachzeichnung bestehen keine rechtlichen Bedenken. In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichs- oder Referenzgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 35 unter Hinweis auf Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - Rn. 14). Übereinstimmend mit dem 2. Revisionssenat ist ferner davon auszugehen, dass das vom Bundesministerium der Verteidigung gewählte Referenzgruppenmodell grundsätzlich geeignet ist, der Zielstellung des Behinderungsverbotes Rechnung zu tragen, weil es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 35 und vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 23). Es schreibt nicht die letzte, aufgrund tatsächlicher dienstlicher Tätigkeit erstellte Beurteilung fort, sondern beruht auf der Annahme einer dynamischen Fortentwicklung der beruflichen Leistungen, die sich aus dem Werdegang der Referenzgruppe ergibt; es vermeidet auf diese Weise die Schwierigkeiten, die sich bei einer lang andauernden Freistellung daraus ergeben, dass die letzte dienstliche Beurteilung immer mehr an tatsächlicher Aussagekraft verliert (BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 35 m.w.N.).

41

b) Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 13. März 2014 war demnach rechtmäßig. Insbesondere wurde die Referenzgruppe im Ergebnis fehlerfrei gebildet:

42

Die für den Antragsteller gebildete Referenzgruppe umfasste sechzehn Soldaten und war damit ausreichend groß. Alle entstammten der AVR ..., wurden im Jahr ... erstmals auf einen Dienstposten der Dotierungshöhe A 14/A 13 versetzt und wiesen zu Beginn der Freistellung des Antragstellers im Jahr 2004 ein im Wesentlichen gleiches Eignungs- und Leistungsbild auf. Innerhalb dieser Referenzgruppe belegte der Antragsteller Rangplatz 13, weil die zwölf vor ihm gereihten Soldaten bei gleicher oder besserer Potenzialaussage und Förderungswürdigkeit einen höheren Durchschnittswert der Leistungen in den planmäßigen Beurteilungen aufwiesen. Da nur zehn vor dem Antragsteller in der Referenzgruppe stehende Soldaten entsprechend förderlich verwendet wurden, konnte der Antragsteller mit diesem Rangplatz nicht fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten versetzt werden.

43

c) Die vom Antragsteller dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch. Die Referenzgruppe ist nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil sie nicht zum Zeitpunkt der ersten Freistellung des Antragstellers im Jahr 2004, sondern erst nach seiner nächsten Freistellung vier Jahre später, im August 2008, gebildet wurde. Zwar sieht der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ III 4 -vom 30. Oktober 2003 die Bildung einer Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung im Sinne einer Sollbestimmung vor; das ist hier nicht geschehen, kann aber nachgeholt und das Versäumnis damit behoben werden. Voraussetzung ist allerdings bei einer späteren Bildung der Referenzgruppe, dass diese nach den zum Zeitpunkt der ersten Freistellung geltenden Kriterien zusammengestellt wird. Das ist hier beachtet worden, da zum Vergleich des Eignungs- und Leistungsbildes nur die planmäßigen Beurteilungen aller sechzehn Soldaten von 2003, 2001 und 1999 herangezogen wurden. Die Referenzgruppe wurde somit nicht allein durch die verspätete Erstellung rechtsfehlerhaft.

44

Auch die Rüge des Antragstellers, in die Gruppe seien Soldaten aufgenommen worden, die zum Zeitpunkt der tatsächlichen Bildung der Referenzgruppe 2008 bereits auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und zum Teil auch schon in die Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden waren, greift im Ergebnis nicht durch. Zum einen ist auch insoweit nicht auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Bildung der Referenzgruppe 2008, sondern auf den Zeitpunkt der ersten Freistellung zum 1. August 2004 abzustellen. Ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten Reihung waren allerdings auch zu diesem Zeitpunkt vier Soldaten (Nr. 1, 2, 4 und 10 der Referenzgruppe) schon auf einen A 15-Dienstposten gefördert worden. Es bedarf zum anderen aber keiner abschließenden Entscheidung, ob diese Soldaten in die Gruppe mit aufgenommen werden durften (vgl. verneinend BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 65.06 -Rn. 20); denn wenn sie aus der Referenzgruppe herausgenommen werden, bleibt diese mit zwölf Mitgliedern noch ausreichend groß. Der Antragsteller würde dann zwar den Rangplatz neun belegen, die Zahl der förderlichen Verwendungen würde sich aber gleichzeitig um diese vier Soldaten auf sechs reduzieren, so dass der Antragsteller auch bei dieser Berechnung für eine förderliche Verwendung nicht anstand.

45

Die Referenzgruppe wurde nicht dadurch nachträglich fehlerhaft, dass die hinter dem Antragsteller auf den Rangplätzen 14 - 16 gereihten Soldaten wegen Dienstzeitendes 2011, 2013 und 2014 aus dem aktiven Dienst und damit aus der Möglichkeit, förderlich verwendet zu werden, ausgeschieden sind. Die einmal gebildete und gebilligte Referenzgruppe bleibt statisch und kann nicht aktualisiert oder neu zusammengesetzt werden. Aus dieser statischen Rechtsnatur folgt, dass ein freigestellter Soldat ohne eigene Einflussmöglichkeiten keine Förderung mehr erfahren kann, wenn die anderen Mitglieder der einmal gebildeten Referenzgruppe z.B. wegen Versetzung oder Eintritts in den Ruhestand nicht mehr gefördert werden können. Wählt der Dienstherr zur Sicherung des Förderungsanspruchs freigestellter Personalratsmitglieder das Referenzgruppenmodell, so ist deren Chance auf berufliches Fortkommen unauslöslich gekoppelt an den - von dem freigestellten Soldaten nicht beeinflussbaren - beruflichen Werdegang der Mitglieder der Referenzgruppe. Der Dienstherr verstößt deshalb gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot, wenn er eine Referenzgruppe so zusammenstellt, dass ein Fortkommen des freigestellten Personalratsmitglieds von vornherein ausgeschlossen ist (BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 40 und vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 15 f.). Das war hier aber nicht der Fall. Das letzte hinter dem Antragsteller gereihte Mitglied der Referenzgruppe ist erst zum 30. April 2014 aus dem aktiven Dienst ausgeschieden, sodass die Möglichkeit für den Antragsteller, dass ein vierzehntes Gruppenmitglied auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt wird, grundsätzlich bestanden hat.

46

Die Referenzgruppenbildung wurde auch ausreichend dokumentiert. Unter dem 19. August 2008 stellte das Personalamt der Bundeswehr die damals noch als Vergleichsgruppe bezeichnete Reihung zusammen und legte sie dem Amtschef zur Billigung vor. Ausweislich der Akten billigte der Amtschef die Vergleichsgruppe unter dem 25. August 2008. Am 11. September 2008 wurde der Antragsteller über die Referenzgruppe und seinen Rangplatz informiert.

47

Da die Referenzgruppe rechtsfehlerfrei gebildet wurde, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Bildung der Referenzgruppe für den betroffenen Soldaten eine beschwerdefähige und anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO ist (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 45 ff.), die dem Antragsteller gegenüber bestandskräftig geworden ist, oder ob der Antragsteller, dem die konkrete Referenzgruppe bereits 2008 und erneut 2011 mitgeteilt worden war, ein entsprechendes Rügerecht verwirkt hat.

48

d) Da der Antragsteller nach seiner Position innerhalb der Referenzgruppe für eine förderliche Verwendung noch nicht anstand, hatte er auch keinen Anspruch, auf einen entsprechenden Dienstposten versetzt zu werden.

49

Falls der Antragsteller mit seinem Vortrag, das angewandte Beförderungsauswahlverfahren entspreche nicht Art. 33 Abs. 2 GG, rügen wollte, die förderliche Verwendung der in der Reihung vor ihm stehenden Soldaten sei rechtsfehlerhaft erfolgt, hätte er dies jeweils binnen der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO seit Kenntniserlangung der Förderung konkret geltend machen müssen.

50

e) Schließlich greift auch die Rüge des Antragstellers, es hätte der Anhörung der Vertrauensperson bedurft, nicht durch. Für die Bildung einer Referenzgruppe ist die Beteiligung der Vertrauensperson nicht vorgesehen. Unbeschadet der Frage, ob für den Fall einer vom Bundesamt für das Personalmanagement zu entscheidenden förderlichen Verwendung unter Berücksichtigung des § 23 Abs. 3 SBG die Anhörung der Vertrauensperson überhaupt zulässig ist, und wie dies im Fall einer fiktiven Personalmaßnahme zu beurteilen wäre, erfolgt die Anhörung der Vertrauensperson nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG nur auf Antrag des betroffenen Soldaten. Einen solchen hat der Antragsteller nicht gestellt.

Dr. von Heimburg

Dr. Frentz

Dr. Langer

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