BVerwG, 20.02.2014 - BVerwG 2 WD 35.11 - Vorsätzlicher Diebstahl als schweres Dienstvergehen eines Soldaten i.R.d. Beweiswürdigung der Schuldfähigkeit durch Gutachten (hier: Einnahme von "Sifrol" wegen des Restless-Legs-Syndroms)

Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 20.02.2014, Az.: BVerwG 2 WD 35.11
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 20.02.2014
Referenz: JurionRS 2014, 15644
Aktenzeichen: BVerwG 2 WD 35.11
 

Rechtsgrundlagen:

§ 7 SG

§ 12 S. 2 SG

§ 17 Abs. 2 S. 1 SG

§ 23 Abs. 1 SG

§ 20 StGB

§ 21 StGB

§ 242 Abs. 2 StGB

§ 86 Abs. 1 VwGO

§ 38 Abs. 1 WDO

§ 38 Abs. 2 WDO

§ 4 Abs. 1 S. 1 VorgV

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Fregattenkapitän a.D. ...,
...,
...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 20. Februar 2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
ehrenamtlicher Richter Kapitän z.S. Reineke und
ehrenamtlicher Richter Fregattenkapitän Arnold,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufungen des früheren Soldaten und der Wehrdisziplinaranwaltschaft gegen das Urteil der 8. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 19. September 2011 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden je zur Hälfte dem früheren Soldaten und dem Bund auferlegt, der auch die Hälfte der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

Gründe

I

1

1. Der 1957 geborene frühere Soldat erlangte 1977 die allgemeine Hochschulreife. Im Juli 1977 wurde er zum Grundwehrdienst eingezogen, am 2. Juli 1986 zum Berufssoldaten ernannt und nach Ablauf einer mit einer früheren Dienstgradherabsetzung verbundenen Beförderungssperre zuletzt im Oktober 2006 zum Fregattenkapitän befördert. Seit dem 23. Oktober 2008 hat er krankheitsbedingt keinen Dienst mehr geleistet. Seine Dienstzeit endete zum 1. November 2013 durch seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

2

Nach zahlreichen Verwendungen und dem Grundlehrgang Fortbildungsstufe C wurde der Soldat ab April 1993 als Kommandant eines Minensuchbootes verwendet. Wegen disziplinarer Ermittlungen wurde er zum April 1995 in den Stab des ...amtes nach W. versetzt. 1998 folgte seine Versetzung zum Stab des ...amtes in R., wo er auf unterschiedlichen Dienstposten eingesetzt war. Ab Juli 2007 war der frühere Soldat in der Abteilung Weiterentwicklung ... und ...ausbildung des ...amtes als Ausbildungs- und Marineführungsdienststabsoffizier tätig. Zuletzt wurde er auf einem z.b.V.-Dienstposten eines Dezernenten beim ...amt (Abteilung Weiterentwicklung ... und ...ausbildung) in B. geführt. Der Soldat bekleidete bis zur Niederlegung seines Mandats im November 2008 das Amt des Vorsitzenden des örtlichen Personalrates des ...amtes (Teileinheit B.).

3

2. Die Leistungen des früheren Soldaten stellen sich im Wesentlichen wie folgt dar:

4

In der planmäßigen Beurteilung vom 13. August 2007 erhielt er den Durchschnittswert "4,86". Der frühere Soldat wird als aus Überzeugung sozial handelnder Stabsoffizier beschrieben, der sich für die persönlichen Belange der Soldaten und des zivilen Personals der Dienststelle gern engagiere. Sein berufliches Selbstverständnis sei geprägt durch soldatisches Pflichtbewusstsein, dem er häufiger auch persönliche oder familiäre Bedürfnisse hinten anstelle. Der nächsthöhere Vorgesetzte stimmte dieser Beurteilung zu und ergänzte, der frühere Soldat habe immer dann herausragende Ergebnisse erzielt, wenn großes Planungs- oder Organisationsvermögen gefordert gewesen sei. Er habe teilweise sehr erstaunliche Ergebnisse zustande gebracht.

5

In der planmäßigen Beurteilung vom 5. Dezember 2011 wurde der frühere Soldat erneut mit der Durchschnittsnote "4,86" bewertet, wobei der Beurteilende anmerkte, dass der frühere Soldat seit dem 23. Oktober 2008 keinen Dienst mehr geleistet habe. Der frühere Soldat wird als gestandener Stabsoffizier beschrieben, der seinen Platz gefunden habe, wobei er ein gesichertes Umfeld und klar umrissene Arbeitsbeziehungen brauche. Pflichtbewusstsein und eine positive vorurteilsfreie Grundhaltung seien seine prägenden Leitbilder. Wenn er gefragt werde, helfe er mit allen Mitteln. Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte erklärte, der frühere Soldat sei ihm zwar persönlich nicht bekannt, er trage die Beurteilung jedoch mit.

6

In der in der Berufungshauptverhandlung verlesenen Aussage vor dem Truppendienstgericht hat sein ehemaliger nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter Kapitän z.S. a.D. B. erläutert, der frühere Soldat habe sich in der Abteilung mit dem größten Arbeitsaufkommen und dem größten Zeitdruck befunden. Sie hätten viele Überstunden gemacht. Dennoch habe der frühere Soldat bereitwillig zusätzliche Aufgaben übernommen, beispielsweise im Personalrat, auch wenn er zu Personalratssitzungen nach R. habe reisen müssen. Er habe den früheren Soldaten unter Druck gesetzt, seinen Schwerpunkt mehr auf die dienstlichen Aufgaben zu konzentrieren. In seiner gesamten Bundeswehrzeit habe er nie so gut geplante politische Weiterbildungen erlebt, wie die vom früheren Soldaten organisierten. Von den ihm unterstellten 24 Soldaten würde er den früheren Soldaten insgesamt "leistungsmäßig in der Mitte als Guter unter Guten einstufen".

7

In der Berufungshauptverhandlung hat der ehemalige Fachvorgesetzte des früheren Soldaten, Kapitän z.S. W., ausgesagt, er sei gut fünf Monate dessen Fachvorgesetzter gewesen. Dieser habe seine Projekte sauber bearbeitet. Er schätze ihn im Mittelfeld ohne Höhen und Tiefen ein. Es möge sein, dass der frühere Soldat ihm von einer Arbeitsüberlastung berichtet habe. Der Dezernatsleiter habe jedenfalls Aufgaben verlagert, um den früheren Soldaten für die Personalratsarbeit zu entlasten. Er sei mit dem früheren Soldaten in einer Fahrgemeinschaft gewesen, habe aber nicht von dessen Erkrankung gewusst.

8

Fregattenkapitän a.D. T. hat in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt, er kenne den früheren Soldaten seit 2002. Seit etwa 2006 sei ihm dieser unterstellt gewesen. Er habe ihn als pflichtbewussten Soldaten mit viel Sachverstand und Erfahrung erlebt. Der frühere Soldat sei sehr sozial eingestellt gewesen. In der Dienststelle habe er die Kaffeekasse verwaltet und die politische Bildung organisiert; er habe sich die ganze Zeit in irgendeiner Form für Kameraden eingesetzt. Als die Dienststelle personalratsfähig geworden sei, sei er auch dort tätig geworden. Der frühere Soldat sei nicht überlastet gewesen, habe es aber immer allen recht machen wollen. Es könne sein, dass er dadurch unter Spannung gestanden habe. Er sei zwar nicht regelmäßig mit dem früheren Soldaten in Fahrgemeinschaft gefahren, aber mindestens zweimal pro Woche. In der Dienststelle, in der der frühere Soldat tätig gewesen sei, habe es keine Diebstähle gegeben. Die regelmäßig geprüfte Kaffeekasse sei vom früheren Soldaten sehr penibel geführt worden. Zwar habe er gewusst, dass der frühere Soldat ein nervöses Leiden am Bein habe; über Beschwerden habe dieser ihm aber nichts berichtet.

9

3. Der frühere Soldat ist berechtigt, das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Bronze, das Abzeichen für seefahrendes Personal in Gold sowie das Ehrenkreuz der Bundeswehr in Silber zu tragen.

10

4. Der letzte Stand des Disziplinarbuchs weist neben vier förmlichen Anerkennungen wegen vorbildlicher Pflichterfüllung aus den Jahren 1988, 1991, 1995 und 2005 eine durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 1997 (BVerwG 2 WD 51.96) verhängte Dienstgradherabsetzung zum Kapitänleutnant wegen eines außerdienstlichen Diebstahls aus. Nach den gerichtlichen Feststellungen entwendete der Soldat am 13. Dezember 1994 im Gemeinschaftsumkleideraum der Sauna "A." in H. aus zwei fremden Spinden 1 600 DM, nachdem er aus den Bademänteln anderer Gäste die entsprechenden Spindschlüssel entnommen hatte.

11

Die aktuelle Auskunft aus dem Bundeszentralregister enthält keine Eintragung. Das mit dem vorliegenden Verfahren sachgleiche Strafverfahren wegen Diebstahls hat die Staatsanwaltschaft B. im Januar 2009 gegen Zahlung einer Geldauflage in Höhe von 600 € gemäß § 153a StPO endgültig eingestellt.

12

5. Der frühere Soldat ist geschieden und hat drei volljährige Kinder. Er bezieht ein Ruhegehalt von 3 276,13 € brutto und - unter Einbeziehung des Versorgungsausgleichs in Höhe von 1 385,42 € - 1 959,76 € netto. Für seine Mietwohnung fallen monatliche Warmmietkosten in Höhe von 480 - 500 € an. Der frühere Soldat ist schuldenlos. Er leistet einer studierenden Tochter Unterhalt.

13

6. Der frühere Soldat leidet seit 2005/2006 an dem Restless-Legs-Syndrom und erhält dagegen Medikamente, bis zum Zeitpunkt der angeschuldigten Pflichtverletzung das Medikament "Sifrol". Seit der Tat und nach einem sich daran anschließenden Suizid-Versuch befindet er sich in psychiatrischer Behandlung. Stationär wurde er zuletzt von Februar bis 20. September 2013 im ...-Krankenhaus, W., durch Herrn Prof. Dr. F. behandelt, welcher den früheren Soldaten seit Ende 2008 kennt. Dieser hat als sachverständiger Zeuge ausgeführt, der frühere Soldat sei zwei Monate nach dem Vorfall in seine Klinik verlegt worden. Er habe an einer schweren Depression gelitten und auch vor dem Hintergrund des laufenden Disziplinarverfahrens Suizidgedanken geäußert. Er sei daher wiederholt länger vollstationär in Behandlung gewesen. Es gehe ihm seit der letzten Behandlung besser, er werde aber noch ambulant weiter betreut. Über den Vorfall sei gesprochen worden. Der frühere Soldat habe von der Einnahme des Medikaments in überhöhter Dosis berichtet. Dass der frühere Soldat vor 2008 bereits depressive Phasen gehabt habe, sei nicht beschrieben. Die damalige Ehefrau des früheren Soldaten habe ihm berichtet, dieser sei vor dem Vorfall unruhig gewesen und er habe sich einmal auf dem Weg zur Tochter verfahren. Diese Einschätzung bestätigte auch der frühere Soldat in der Berufungshauptverhandlung.

II

14

1. Das gerichtliche Disziplinarverfahren ist nach am 23. Februar 2009 durchgeführter Anhörung des früheren Soldaten und der Vertrauensperson, deren Anhörung er nicht widersprochen hatte, durch den Amtschef des Marineamtes mit dem früheren Soldaten am 12. März 2009 zugestellter Verfügung vom 3. März 2009 eingeleitet worden. Mit der Einleitungsverfügung wurde der frühere Soldat unter anderem vorläufig des Dienstes enthoben und ein Uniformtrageverbot ausgesprochen. Auf die Nachholung der Erörterung der Stellungnahme der Vertrauensperson hatte er unter dem 19. Oktober 2010 verzichtet; ebenso durch anwaltliches Schreiben vom 26. April 2010 auf die Gewährung des Schlussgehörs.

15

Der Einleitungsverfügung lag der Vorwurf zugrunde, am 8. April, 30. September, 2. Oktober und 21. Oktober 2008 Diebstähle begangen zu haben. Der erste Tatvorwurf betraf den Diebstahl von vier 50 € Geldscheinen aus einem verschlossenen Spind im Umkleideraum der Sauna eines Hotels. Die übrigen drei bezogen sich auf Gelddiebstähle aus der Jacke des Zeugen Regierungsobersekretär ... Wa. in der Garderobe des Speisesaals der ...schule in B.

16

2. Nachdem sich der frühere Soldat unter Vorlage eines Schreibens des ihn behandelnden Arztes dahingehend eingelassen hatte, bei ihm habe am 21. Oktober 2008 unter Berücksichtigung der Diagnose "suizidale Krise, mittelgradige depressive Episode, zwanghafte Persönlichkeitsanteile, Restless-Legs-Syndrom in Verbindung mit Medikamentenmissbrauch" eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit vorgelegen, hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft den Facharzt für Psychiatrie ... L. mit der Erstellung eines Gutachtens zur Schuldfähigkeit des früheren Soldaten beauftragt. In dem schriftlichen Gutachten vom 17. März 2010 gelangte der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass eine affektive Bewusstseinsstörung unwahrscheinlich erscheine. Der vom früheren Soldaten behauptete Erinnerungsblock sei psychiatrisch nicht erklärbar. Eine Steuerungsminderung habe vor allem auch unter Berücksichtigung des auf dem Überwachungsvideo ersichtlichen Verhaltens mit Sicherheit nicht vorgelegen. Im Rahmen der affektiven Bewusstseinsstörung sei allenfalls eine eingeschränkte Einsichtsfähigkeit aufgrund einer zentralnervösen Störung zu diskutieren, dafür gebe es aber nur vage Anhaltspunkte.

17

3. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des ...amtes hat dem früheren Soldaten mit diesem am 21. Juni 2010 zugestellter Anschuldigungsschrift vom 8. Juni 2010 folgenden Sachverhalt zur Last gelegt:

"Der Soldat tastete am 21. Oktober 2008 zwischen 11:30 Uhr und 12:00 Uhr über einen Zeitraum von etwa dreizehn Minuten in der Garderobe des Speisesaals der ...schule, ... B., die dort befindlichen Uniformjacken seiner Kameraden und die vorhandenen zivilen Jacken in der Absicht ab, darin stehlenswertes Gut zu finden, um dieses sodann für sich zu behalten. Aus dem in dessen Jacke befindlichen Portmonee des bundeswehrangehörigen Zeugen, Regierungsobersekretärs ...Wa., entnahm er in diesem Verlauf einen 10,00 € Geldschein, um diesen für sich zu behalten."

18

4. In der Hauptverhandlung des Truppendienstgerichts Nord am 27. Oktober 2010 hat der Sachverständige L. abweichend von seiner schriftlichen Stellungnahme erklärt, er halte Schuldunfähigkeit aufgrund einer affektiven Bewusstseinsstörung nach Rücksprache mit einem befreundeten Neurologen nunmehr doch für möglich und schlage mangels eigener umfassender Kenntnisse zwei aus seiner Sicht geeignete Gutachter vor.

19

5. Mit an den Verteidiger des früheren Soldaten gerichtetem Schreiben vom 29. November 2010 hat der Vorsitzende der 8. Kammer den Leiter des Zentrums für Psychiatrie und Psychotherapie des A.-Krankenhauses in H. Prof. Dr. ... B. als neuen Gutachter vorgeschlagen, wobei dessen Assistent Dr. ... M. ihm assistieren solle. Nachdem der Verteidiger dagegen keine Bedenken angemeldet hatte, wurde Prof. Dr. B. mit Beschluss vom 8. Dezember 2010 zum Sachverständigen bestellt.

20

In dem von Prof. Dr. B. vorgelegten schriftlichen Gutachten vom 10. April 2011 heißt es zusammenfassend, angesichts des planvollen Vorgehens während der Tat und demselben Tatmuster wie bei einer vorangegangenen Tat erscheine nur eine verminderte Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB gegeben. Das Gutachten haben Dr. M. sowie "Nach Kenntnisnahme und eigener Urteilsfindung" Prof. Dr. B. unterschrieben. In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht am 19. September 2011 bestätigten beide übereinstimmend, dass beim früheren Soldaten eine verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB zur Tatzeit nicht ausgeschlossen werden könne.

21

6. Mit Urteil vom 19. September 2011 hat das Truppendienstgericht den damals noch im aktiven Dienst befindlichen Soldaten wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Leutnants z.S. herabgesetzt. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, aufgrund der insoweit geständigen Einlassung des früheren Soldaten, der in Augenschein genommenen Videodatei sowie der Zeugenaussage des Regierungsobersekretärs ... Wa. stehe fest, dass der frühere Soldat die Pflichtverletzung wie angeschuldigt begangen habe. Indem er die Jacken auf Wertsachen durchsucht und aus dem der (zivilen) Jacke des bundeswehrangehörigen Beamten ... Wa. entnommenen Portemonnaie einen 10 €-Geldschein entwendet habe, habe er die Pflichten zu treuem Dienen und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst verletzt. Durch das "Filzen" der Uniformjacken habe er zudem gegen die Pflicht zur Kameradschaft verstoßen. Er habe somit ein Dienstvergehen begangen und als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein schlechtes Beispiel gegeben. Das Dienstvergehen sei von außerordentlichem Gewicht. Die Wegnahme des 10 €-Scheines sowie das "Filzen" der Jacken stellten einen vollendeten bzw. versuchte Diebstähle und somit kriminelles Unrecht dar. Der Soldat habe die wichtigen Pflichten aus §§ 7, 12 und 17 SG verletzt. Die Entwendung des Geldscheins zum Nachteil eines bundeswehrangehörigen Verwaltungsbeamten könne jedoch nicht wie eine gleichgelagerte Tat zum Nachteil eines Kameraden gewertet werden, weil es insoweit an dem dazu notwendigen persönlichen Vertrauensverhältnis zwischen dem früheren Soldaten und dem Geschädigten fehle.

22

Der Zugriff auf Eigentum und Vermögen von Kameraden stelle ein so schwerwiegendes Dienstvergehen dar, dass die Dienstgradherabsetzung den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bilde. Komme wie vorliegend das Abtasten und Durchsuchen ziviler Jacken und die Wegnahme eines Geldscheins zum Nachteil eines verbeamteten Bundeswehrangehörigen hinzu, könne auch die Höchstmaßnahme geboten sein. Dies gelte umso mehr, als der frühere Soldat wegen eines ähnlichen außerdienstlichen Fehlverhaltens bereits disziplinarrechtlich vorbelastet sei. Es bedürfe deshalb besonderer Milderungsgründe, um von der disziplinaren Höchstmaßnahme absehen zu können. Zulasten des früheren Soldaten falle dessen Vorgesetzteneigenschaft erheblich ins Gewicht. Erschwerend trete hinzu, dass der frühere Soldat nicht nur wiederholt Jacken gefilzt, sondern mit dem in einer militärischen Anlage gelegenen Garderobenraum einen Tatort gewählt habe, bei dem die Nutzer das Diebstahlrisiko als gering einschätzten. Die Auswirkungen des Dienstvergehens bestünden zum einen in dem Vermögensschaden in Höhe von 10 €, zum anderen darin, dass dem früheren Soldaten verboten worden sei, den Dienst auszuüben und Uniform zu tragen.

23

Das Maß der Schuld des früheren Soldaten werde vor allem dadurch bestimmt, dass er vorsätzlich gehandelt habe. Daran bestünden angesichts seines zielgerichteten Vorgehens keinerlei Zweifel. Klassische Milderungsgründe lägen nicht vor. Insbesondere die Verurteilung des früheren Soldaten wegen außerdienstlichen Diebstahls im Jahre 1997 schließe es aus, von einem einmaligen persönlichkeitsfremden Versagen eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten zu sprechen. Dem früheren Soldaten könne auch nicht der Tatmilderungsgrund des Handelns in einer psychischen Ausnahmesituation zugebilligt werden. Bei den von ihm geschilderten Umständen (Stress, Arbeitsüberlastung) handele es sich nicht um psychisch so belastende Situationen, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr habe erwartet werden können.

24

In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Sachverständigen sei jedoch davon auszugehen, dass bei dem früheren Soldaten zum Zeitpunkt der Tat eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit und somit ein gewichtiger Milderungsgrund vorgelegen habe. Die Sachverständigen hätten nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass bei dem früheren Soldaten durch die nicht zu widerlegende Einnahme von täglich sechs bis acht Tabletten "Sifrol" gegen sein Restless-Legs-Syndrom vor der Tat wegen der damit aufgenommenen Menge des Wirkstoffes Pramipexol (1,08 bis 1,42 mg) bei einer zulässigen Höchstdosierung von 0,54 mg abends und einer Halbwertzeit von acht Stunden von einer medikamentös induzierten Impulskontrollstörung und damit von einer Einschränkung der Steuerungsfähigkeit ausgegangen werden müsse.

25

Mildernd wirke auch, dass sich der Wert des entwendeten Geldes unterhalb von 50 € bewege. Milderungsgründe in der Person des früheren Soldaten würden zudem seine guten dienstlichen Leistungen sowie die förmlichen Anerkennungen darstellen. Dem entsprächen die positiven Aussagen des Kapitäns z.S. d.R. B. Auch wenn der frühere Soldat das Geständnis erst nach Aufdeckung der Tat in aussichtsloser Beweislage abgegeben habe, könne es nicht völlig vernachlässigt werden. Angesichts dessen dürfe es mit einer Degradierung in den untersten Offizierdienstgrad sein Bewenden finden.

26

7. a) Gegen das dem früheren Soldaten am 13. Oktober 2011 zugestellte Urteil hat er am 2. November 2011 unbeschränkt Berufung einlegen lassen und beantragt,

ihn unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom Vorwurf eines Dienstvergehens freizustellen,

hilfsweise,

das Verfahren wegen eines schweren, unheilbaren Verfahrensfehlers einzustellen.

27

Das Verfahren leide an Mängeln, weil die Vertrauensperson seinerzeit nicht die Gelegenheit erhalten habe, in die Disziplinarakte Einsicht zu nehmen, der frühere Soldat auch nicht auf dieses Recht der Vertrauensperson hingewiesen worden und die Anhörung der Vertrauensperson durch die unzuständige Person erfolgt sei. Zudem stehe nach der Stellungnahme des Sachverständigen L. nicht nur seine erheblich eingeschränkte, sondern seine vollständige Schuldunfähigkeit fest. Dem stehe auch nicht das von Prof. Dr. B. erstellte Gutachten entgegen. Es dürfe bereits deshalb nicht verwertet werden, weil es nicht von diesem, sondern von Dr. M. erstellt worden sei, der dazu aber vom Gericht nicht beauftragt gewesen sei. Ungeachtet dessen sei nicht nachvollziehbar, warum Prof. Dr. B. von einer nur erheblich eingeschränkten Schuldfähigkeit ausgehe. Darüber hinaus habe er, der frühere Soldat, sich in einer psychischen Ausnahmesituation befunden; die disziplinare Vorbelastung liege zudem länger als 17 Jahre zurück.

28

b) Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das ihr am 10. Oktober 2011 zugestellte Urteil am 7. November 2011 unbeschränkt zu Ungunsten des früheren Soldaten Berufung eingelegt und beantragt,

ihm das Ruhegehalt abzuerkennen.

29

Das Gutachten des Sachverständigen L. sei mangels fachlicher Expertise nicht, das Gutachten des Prof. Dr. B. hingegen sei verwertbar, zumal die Verteidigung die Verwertbarkeit dieses Gutachtens erstinstanzlich auch nicht moniert habe. Selbst wenn von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit des früheren Soldaten auszugehen sei, würde dieser Milderungsgrund nicht das Gewicht erlangen, von der Aberkennung des Ruhegehalts abzusehen. Dafür sprächen insbesondere die disziplinare Vorbelastung des früheren Soldaten sowie der Umstand, dass er kein Geständnis abgelegt habe. Zudem enthalte das erstinstanzliche Urteil keine Feststellungen zum Dienstgrad der Soldaten, die der frühere Soldat habe bestehlen wollen; es sei aber davon auszugehen, dass auch ihm Untergebene darunter gewesen seien.

30

c) Auf Aufforderung des Senats folgten im Berufungsverfahren durch den Sachverständigen Prof. Dr. B. ergänzende schriftliche Ausführungen unter dem 16. April 2013.

III

31

I. Beide Berufungen sind zulässig. Sie sind statthaft, ihre Förmlichkeiten sind jeweils gewahrt (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 und 2 WDO).

32

II. An der Verhandlungsfähigkeit des früheren Soldaten bestehen keine Zweifel mehr, sodass weder wegen dauernder Verhandlungsunfähigkeit ein Verfahrensbetreuer bestellt zu werden brauchte (§ 85 Abs. 2 Nr. 1 WDO) noch eine vorübergehende Verhandlungsunfähigkeit der Durchführung der Berufungshauptverhandlung weiter entgegen stand (§ 104 Abs. 3 Satz 2 WDO).

33

Der anwaltlich vertretene frühere Soldat hat erklärt, er sehe sich in der Lage, an der Berufungshauptverhandlung teilzunehmen und ihr zu folgen. Diese Erklärung stimmt mit dem Eindruck des Senats vom Zustand des früheren Soldaten überein, der sich ausführlich zur Sache erklärt, an Rechtsgesprächen und Tatsachendiskussionen aktiv teilgenommen und sich nach einer langen Verhandlung noch im Rahmen seines letzten Wortes reflektiert geäußert und damit den bereits während der Berufungshauptverhandlung bestehenden Eindruck unterstrichen hat, die Bedeutung der Verfahrensvorgänge erkennen und sich sachgemäß verteidigen zu können. Die Kommunikation zwischen dem früheren Soldaten und seinem Verteidiger gestaltete sich in der Berufungshauptverhandlung zudem problemlos (vgl. Urteil vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 80.08 -BVerwGE 135, 24 <27, dort m.w.N.>; Beschlüsse vom 12. Mai 2005 - BVerwG 2 WD 34.04 - Buchholz 235.01 § 85 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2005, 214 <215> sowie vom 31. Oktober 2012 - BVerwG 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115; Dau, WDO, 6. Aufl. 2013, § 85 Rn. 2).

34

Die Einschätzung des früheren Soldaten von seinem Zustand entspricht zudem der unter dem 6. Januar 2014 abgegebenen Bewertung des ihn behandelnden Arztes, Professor Dr. F. Auf die sachverständige Unterstützung des zur Berufungshauptverhandlung geladenen Sachverständigen Oberstabsarzt Privatdozent Dr. Z. brauchte nicht zurückgegriffen zu werden.

35

III. Die Berufungen sind unbegründet.

36

Da sie unbeschränkt eingelegt worden sind, hat der Senat auf der Grundlage eines fehlerfrei durchgeführten Verfahrens (1.) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen (2.), diese rechtlich zu würdigen (3.) und die angemessene Disziplinarmaßnahme zu bestimmen (4.), wobei er nicht an das Verschlechterungsverbot gebunden ist, weil die Wehrdisziplinaranwaltschaft zu Ungunsten des Soldaten Berufung eingelegt hat (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO).

37

1. Verfahrensmängel stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

38

a) Die Anhörung des früheren Soldaten am 23. Februar 2009 durfte durch Kapitän z.S. Le., dem letzten Disziplinarvorgesetzten des früheren Soldaten, durchgeführt werden, weil sich die Wehrdisziplinaranwaltschaft auch bei der Vornahme einzelner Ermittlungshandlungen der Unterstützung des Disziplinarvorgesetzten bedienen darf (vgl. Beschlüsse vom 31. August 1998 - BVerwG 2 WDB 1.98 - BVerwGE 113, 259 <262> = Buchholz 235.0 § 86 WDO Nr. 2 S. 4, sowie vom 17. Juli 1986 - BVerwG 2 WDB 9.86 - BVerwGE 83, 213 <215>).

39

b) Die Beteiligung der Vertrauensperson war nicht deshalb unzureichend, weil diese mangels Einholung einer Einwilligung des früheren Soldaten keine Möglichkeit gehabt hätte, in die Ermittlungsakte Einsicht zu nehmen. Denn die Vertrauensperson hat sich vorliegend nach der Bekanntgabe des Gegenstandes ihrer Anhörung zur Person und zur beabsichtigten Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens inhaltlich geäußert und darauf hingewiesen, dass sie den früheren Soldaten seit langem kennt und während dessen Krankenhausaufenthalts auch ein persönliches Gespräch mit ihm geführt hat. Sie hat nicht erklärt, dass sie zu einer Stellungnahme mangels Akteneinsicht nicht in der Lage wäre oder Akteneinsicht verlangt. Das Gesetz verlangt nicht, eine Vertrauensperson im Rahmen ihrer Beteiligung nach § 4 Satz 1 WDO, § 27 SBG über ihre Rechte erst zu belehren. § 27 Abs. 3 Satz 2 SBG gibt der Vertrauensperson ein an die Einwilligung des Soldaten gebundenes Akteneinsichtsrecht, dem Soldaten aber kein Recht, eine Akteneinsicht der Vertrauensperson zu verlangen. Wenn die Vertrauensperson für ihre Stellungnahme keine Akteneinsicht verlangt, muss auch ein Soldat nicht gefragt werden, ob er mit einer Akteneinsicht durch die Vertrauensperson einverstanden ist.

40

c) Ein schwerer Verfahrensfehler liegt auch nicht darin, dass die Vertrauensperson durch Kapitän z.S. W. angehört worden ist.

Selbst wenn eine Vertrauensperson durch eine hierfür nicht zuständige Person angehört worden sein sollte, mag hierdurch ein Recht der Vertrauensperson verletzt sein, jedoch nicht ein eigenes Recht des früheren Soldaten. Dass die Beteiligung der Vertrauensperson überhaupt erfolgt, gewährleistet auch in seinem Interesse eine umfassende Information der Einleitungsbehörde zur Vorbereitung der Entscheidung über die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens. Da die Möglichkeit der Vertrauensperson, alles aus ihrer Sicht Erforderliche zum Verfahren beizutragen aber nicht davon abhängig ist, wer ihre Stellungnahme entgegen nimmt, ist - solange die Vertrauensperson bereit ist, die Stellungnahme gegenüber dem ihre Anhörung Durchführenden abzugeben -kein Recht des Soldaten verletzt.

41

Zudem war Kapitän z.S. W. auch für die Anhörung der Vertrauensperson zuständig. Bei personalratsfähigen Dienststellen ist nach § 52 Abs. 1 Satz 2 SBG i.V.m. § 7 Satz 1 BPersVG die Vertrauensperson durch den Dienststellenleiter anzuhören (vgl. Beschluss vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 16.06 - Buchholz 449.7 § 52 SBG Nr. 3 Rn. 49 = NZWehrr 2007, 162 <163 f.>). Nach dem ständigen Stabsbefehl Nr. 13 vom 24. September 2009 waren die jeweils in personalvertretungsrechtlicher Hinsicht verselbständigten Teile des ...amtes mit den Dienstorten W. und B. Gruppenleitern als Leitern unterstellt. Hiernach war Leiter der Dienststelle in B. Kapitän z.S. W. Als Dienststellenleiter hatte er daher auch die Aufgabe, die Vertrauensperson anzuhören. Diese Aufgabe war an seine Stellung als Leiter der in personalvertretungsrechtlicher Hinsicht verselbständigten (Teil-)Dienststelle gebunden und unabhängig davon, dass nach dem ständigen Stabsbefehl Nr. 13 die Amtsleitung für Personalangelegenheiten der Beamten und Tarifbeschäftigten zuständig ist.

42

d) Ein Verfahrenshindernis ergibt sich entgegen der Rüge der Verteidigung nicht aus einer überlangen Verfahrensdauer. Unabhängig davon, dass der frühere Soldat durch die Hinauszögerung seiner für die Höhe seines Ruhegehalts relevanten Dienstgradherabsetzung einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil hatte, sind mehrfache Versuche, die Berufungshauptverhandlung früher zu terminieren, an seiner von dem behandelnden Arzt jeweils bescheinigten vorübergehenden Verhandlungsunfähigkeit sowie einer Verhinderung seines Verteidigers gescheitert.

43

2. In tatsächlicher Hinsicht steht fest:

44

a) Der frühere Soldat nahm wegen eines Restless-Legs-Syndroms das ärztlich verordnete Medikament "Sifrol" spätestens seit Anfang 2008 bis kurz nach dem Dienstvergehen ein. Er erhöhte die Dosierung wegen massiver Schmerzen eigenmächtig auf bis zu 6 bis 8 Tabletten täglich, ohne dass damit bis zum Zeitpunkt des Dienstvergehens Impulskontrollstörungen verbunden gewesen waren. Vor der Medikation mit "Sifrol" war ihm im Rahmen einer sich über ein bis eineinhalb Jahre erstreckenden Medikamentenstudie ein anderes Medikament verabreicht worden. Der frühere Soldat nahm neben seiner regulären Tätigkeit auf dem Dienstposten noch Tätigkeiten im Bereich der Personalvertretung und der politischen Fortbildung wahr, die zusätzliche Dienstreisen erforderlich machten. Die Arbeitsbelastung des früheren Soldaten führte insbesondere im Oktober 2008 dazu, dass er in der Dienststelle ein- bis zweimal wöchentlich übernachtete.

45

Am 21. Oktober 2008 und nachdem er zuvor im Gebäude seiner Dienststelle übernachtet hatte, fuhr er in die ...schule, ... B., um das von ihm bestellte Medikament "Sifrol" abzuholen, welches aber noch nicht erhältlich war. Zwischen 11:30 Uhr und 12:00 Uhr tastete er über einen Zeitraum von etwa dreizehn Minuten in der Garderobe des Speisesaals mehrere dort aufgehängte Uniformjacken anderer Soldaten, darunter zumindest eine eines Kapitänleutnants, und Jacken ziviler Mitarbeiter der Bundeswehr wissentlich und willentlich in der Absicht ab, darin Wertgegenstände zu finden, um sie für sich zu behalten. Aus dem in der Jacke des bundeswehrangehörigen Zeugen, Regierungsobersekretär ... Wa., befindlichen Portemonnaie entnahm er dabei willentlich und wissentlich einen 10 € Geldschein und behielt ihn für sich. Danach verließ er die Garderobe, ging in den Speisesaal, um sich ein paar Kleinigkeiten zum Essen wie einen Mars-Riegel zu kaufen, und fuhr anschließend wieder zu seiner Dienststelle zurück. Dort wurde er später von zwei Polizisten aufgesucht, denen gegenüber er den Diebstahl zugab.

46

b) Der objektive und der subjektive Tatbestand der Pflichtverletzung steht aufgrund der insoweit geständigen Einlassungen des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung, welche mit seinen bereits erstinstanzlich geständigen Einlassungen übereinstimmen, und der Inaugenscheinnahme der Videoaufzeichnung fest. Die Aufzeichnung zeigt den früheren Soldaten bei dem angeschuldigten Verhalten.

47

Der Senat geht davon aus, dass der frühere Soldat mit 6 bis 8 Tabletten täglich das Medikament "Sifrol" deutlich überdosiert eingenommen hatte. Von einer entsprechenden Überdosierung geht das erstinstanzlich erstellte schriftliche Gutachten vom 10. April 2011 auf der Grundlage der Angaben des früheren Soldaten aus. Diese Überdosierung hatte auf der Grundlage der entsprechenden Angaben des früheren Soldaten ebenso das schriftliche Gutachten des Sachverständigen L. vom 17. März 2010 zugrundegelegt. Soweit der frühere Soldat in der Berufungshauptverhandlung eine Überdosierung von bis zu 9 Tabletten täglich angegeben hat, glaubt ihm der Senat nicht, weil es sich um eine Steigerung des bisherigen Vortrages des früheren Soldaten gegenüber den ihn explorierenden Gutachtern handelt. Daran ändert auch nichts, dass der frühere Soldat in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht eine Steigerung von anfänglich 1 bis 3 Tabletten auf eine Dosis von bis zu 8 bis 9 Tabletten täglich angegeben hatte. Denn auch damals handelte es sich insofern um eine Steigerung der Dosierungsangaben, nachdem die Gutachter, denen gegenüber von bis zu 6 bis 8 Tabletten die Rede gewesen war, zu für den früheren Soldaten ungünstigen Ergebnissen gekommen waren.

48

Der Senat geht auch davon aus, dass mit der Einnahme von "Sifrol" bereits mehrere Monate vor dem Vorfall begonnen worden war, sodass das unbekannte Medikament, das der frühere Soldat im Rahmen einer Studie erhalten hatte, keine Auswirkungen mehr auf seine Physis zum Tatzeitpunkt hatte. Auch dies entspricht den eigenen Angaben des früheren Soldaten, der dem ersten in der Sache tätigen Gutachter L. gegenüber angegeben hatte, "Sifrol" sei etwa ein Jahr vor dem Vorfall angesetzt worden.

49

3. Der frühere Soldat hat damit ein schweres Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen.

50

a) aa) Durch den Versuch, bewegliche Sachen seiner Kameraden oder Zivilbediensteter in der Absicht wegzunehmen, sie sich rechtswidrig zuzueignen (§ 242 StGB), hat er vorsätzlich gegen § 7 SG verstoßen. § 7 SG verpflichtet auch zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, insbesondere zur Beachtung der Strafgesetze, sofern ein dienstlicher Bezug besteht, an dem schon angesichts der Begehung innerhalb dienstlicher Anlagen hier kein Zweifel besteht. Dass es sich nahezu durchgehend um Diebstahlsversuche handelte, nimmt den Handlungen nicht ihre disziplinare Relevanz, weil die Pflicht zur Loyalität zur Rechtsordnung der Begehung von Straftaten - dienstlichen Bezugs - jeder Art und nicht nur der Begehung vollendeter Straftaten entgegensteht (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 WD 29.11 - BVerwGE 145, 269 = Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 42, jeweils Rn. 49).

51

Angesichts dieser grundsätzlichen disziplinarischen Gleichbehandlung versuchter und vollendeter Straftaten braucht der Senat auch nicht abschließend darüber zu befinden, ob die erfolgreiche Entnahme des 10 €-Scheines aus dem Portemonnaie des Zivilbediensteten ... Wa. einen vollendeten Diebstahl darstellte. Zweifel an einem Gewahrsamsbruch bestehen deshalb, weil der entsprechende Geldschein zuvor von der Polizei erfasst worden war und der Erfolg der Überwachungsmaßnahme wesentlich davon abhing, dass der erfasste Geldschein in den Gewahrsam des früheren Soldaten gelangte; damit steht aber ein Einverständnis des Berechtigten im Raum, der gegen die Annahme eines Gewahrsamsbruchs spricht (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 a.a.O. Rn. 50).

52

bb) Er hat ebenfalls vorsätzlich die Kameradschaftspflicht nach § 12 Satz 2 SG dadurch verletzt, dass er versuchte, aus den Jacken anderer Soldaten Wertgegenstände zu entwenden. Da der zivile Bundeswehrbedienstete Regierungsobersekretär ... Wa. kein Soldat war und mangels persönlicher Bekanntschaft keine Nähebeziehung bestand, stellt der Zugriff auf dessen Geldschein keine dem § 12 Satz 2 SG vergleichbare Dienstpflichtverletzung dar (vgl. dazu Urteil vom 25. Januar 1996 - BVerwG 2 WD 24.95 - BVerwGE 103, 295 <297> = Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 3 S. 13). Hinsichtlich der versuchten Diebstähle aus den Jacken weiterer Zivilbeschäftigter ist nicht feststellbar, dass wegen entsprechender Nähebeziehungen ein der Kameradschaftspflichtverletzung vergleichbares Fehlverhalten vorliegt.

53

cc) Einher ging mit dem Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht jedenfalls in einem Fall auch ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Plicht zur Fürsorge Untergebenen gegenüber nach § 10 Abs. 3 SG, weil ausweislich der Videoaufzeichnung eine der durchsuchten Jacken im Gewahrsam eines Kapitänleutnants stand.

54

dd) Durch das Begehen einer Straftat im Dienst und in dienstlichen Räumen hat der frühere Soldat schließlich sowohl anderen Kameraden als auch den Zivilbediensteten gegenüber vorsätzlich seine Pflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verletzt.

55

b) Der frühere Soldat hat diese Pflichten uneingeschränkt schuldfähig verletzt. Dies steht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. B. zur Überzeugung des Senats fest.

56

aa) Das von Prof. Dr. B. erstattete Sachverständigengutachten unterlag keinem Verwertungsverbot (1); auch bestand kein Anlass, das Gutachten des erstinstanzlich als Sachverständigen bestellten Facharztes für Psychiatrie L. als weiteres Beweismittel in die Beweisaufnahme einzubeziehen (2).

57

(1) Anders als von der Verteidigung behauptet, bestand nicht deshalb ein Beweisverwertungsverbot bezüglich des von Prof. Dr. B. erstatteten Gutachtens, weil dieser nicht der Verpflichtung zur eigenverantwortlichen Erstattung des Gutachtens nachgekommen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011 - 2 StR 585/10 - NStZ 2012, 103 f.).

58

Gutachten zu für den Schuld- oder Strafausspruch wesentlichen Fragen sind stets mündlich in der Hauptverhandlung zu erstatten. Aus den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit und der Notwendigkeit, gegebenenfalls auch erst in der Hauptverhandlung angefallene Erkenntnisse in das Gutachten einzubeziehen, folgt, dass allein der Inhalt des in der Hauptverhandlung erstatteten Gutachtens maßgebend ist (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - 1 StR 649/07 - NStZ 2008, 418 f.; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl. 2012, § 250 Rn. 11), nicht aber der Inhalt zuvor eingereichter vorläufiger Stellungnahmen (wie vorliegend vom 10. April 2011 sowie vom 16. April 2013). Das Gutachten wurde in der Berufungshauptverhandlung von Prof. Dr. B. nachvollziehbar und ohne dass die Mithilfe des Dr. M. notwendig gewesen wäre, erstattet. Dabei durfte Prof. Dr. B. sich zur Vorbereitung des Gutachtens der Mithilfe des Dr. M. bedienen, da dies seine Verantwortlichkeit für das Gutachten nicht in Frage gestellt hat (Urteil vom 28. Februar 1992 - BVerwG 8 C 48.90 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 239 S. 69 - juris Rn. 9). Prof. Dr. B. hat dazu - sachlich übereinstimmend mit seiner schriftlichen Stellungnahme vom 6. Februar 2013 - erklärt, er habe den früheren Soldaten am 16. Februar 2011 persönlich untersucht. Dr. M. habe das Gutachten vorbereitet, dann habe eine Vorbesprechung stattgefunden, der eine etwa einstündige persönliche Exploration des früheren Soldaten gefolgt sei. Der frühere Soldat hat die persönliche Exploration durch Prof. Dr. B. auch nicht bestritten, sondern lediglich den Zeitraum. Da zudem weder vorgetragen wurde noch ersichtlich ist, dass Dr. M. etwas Falsches aufgenommen noch etwas exploriert hätte, was Prof. Dr. B. zur Erlangung eines verlässlichen Eindrucks vom psychischen Zustand des früheren Soldaten persönlich hätte wahrnehmen müssen, vermag der Senat eine fehlende eigenverantwortliche Gutachtenerstellung insbesondere auch nicht daraus abzuleiten, dass die Rechnung für die (erste) schriftliche Stellungnahme von Dr. M. ausgestellt wurde.

59

(2) Der Einbeziehung des Facharztes für Psychiatrie L. und seines schriftlich unter dem 17. März 2010 vorbereiteten und am 27. Oktober 2010 beim Truppendienstgericht erstatteten Gutachtens in die Berufungshauptverhandlung bedurfte es nicht.

60

Bereits das Truppendienstgericht ist ausweislich seines in der Hauptverhandlung gefassten Beschlusses vom 27. Oktober 2010 zu dem Ergebnis gelangt, dass die Einholung eines weiteren Gutachtens notwendig war, weil der Gutachter L. auf der Grundlage einer Rücksprache mit einem Arztkollegen von seiner schriftlichen Stellungnahme abgewichen war. Dabei folgt aus der - zweiten -erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19. September 2011, dass das Truppendienstgericht von der Ungeeignetheit des Facharztes für Psychiatrie L. ausgegangen ist, weil dieser - von der Verteidigung seinerzeit ebenso unbeanstandet wie die Vernehmung des Sachverständigen Prof. Dr. B. - nicht mehr zur erneuten Hauptverhandlung geladen wurde. Aus alledem wird hinreichend deutlich, dass die Bestellung des Prof. Dr. B. erfolgte, weil sich die Sachkunde des Facharztes für Psychiatrie L. angesichts seiner Äußerung, aufgrund einer informellen Rücksprache mit einem Arztkollegen von seinem schriftlich angekündigten Gutachten abzuweichen, als (im Sinne des § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 StPO) zweifelhaft herausgestellt hatte. Da der Senat diese Einschätzung teilt und auch die Verteidigung die grundsätzliche Qualifikation des Prof. Dr. B. zur Erstellung des Gutachtens nicht infrage gestellt hat, bestand für ihn kein Anlass, den Facharzt für Psychiatrie L. für die Berufungshauptverhandlung als weiteren Sachverständigen heranzuziehen (Beschluss vom 25. Februar 2013 - BVerwG 2 B 57.12 - juris Rn. 5).

61

bb) Auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens des Prof. Dr. B. steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der frühere Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens weder schuldunfähig im Sinne des § 20 StGB noch im Sinne des § 21 StGB in seiner Schuldfähigkeit erheblich eingeschränkt gewesen ist.

62

(1) Zur Feststellung eines Dienstvergehens dürfen nur solche belastenden Tatsachen berücksichtigt werden, die zur Überzeugung des Gerichts feststehen. Entlastende Umstände sind hingegen nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist (Urteil vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 Rn. 27 = juris Rn. 17, 27). Für die Berücksichtigung von Milderungsgründen genügt, wenn für sie hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte bestehen, sodass sich ihr Vorliegen nicht ausschließen lässt (vgl. Urteile vom 30. September 1992 - BVerwG 1 D 32.91 - BVerwGE 93, 294 <297> sowie vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 38.10 - NVwZ-RR 2012, 479 ff.; BGH, Be-schluss vom 25. Juli 2006 - 4 StR 141/06 - NStZ-RR 2006, 335 = juris Rn. 11). Lässt sich deshalb nach erschöpfender Sachaufklärung nicht ohne vernünftigen Zweifel ein Sachverhalt ausschließen, der eine erheblich verminderte oder ausgeschlossene Schuldfähigkeit ergibt, ist dieser Gesichtspunkt in die Gesamtwürdigung einzustellen (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - NVwZ-RR 2007, 695 = juris Rn. 30).

63

(2) Die richterliche Entscheidung, ob die Fähigkeit des angeschuldigten früheren Soldaten, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 StGB bezeichneten Gründe - krankhafte seelische Störung, tiefgreifende Bewusstseinsstörung, Schwachsinn oder andere schwere seelische Abartigkeit - zum Zeitpunkt des Dienstvergehens aufgehoben oder jedenfalls erheblich vermindert war, vollzieht sich in einem aus mehreren Schritten bestehenden Verfahren (BGH, Urteil vom 17. April 2012 - 1 StR 15/12 - NStZ 2013, 53 ff. = juris Rn. 24), wobei es sich sowohl bei der Bejahung der Eingangsmerkmale des § 20 StGB als auch bei der Annahme einer rechtserheblichen Einschränkung der Schuldfähigkeit um Rechtsfragen handelt, für die der Zweifelsatz nicht gilt (BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 3 StR 52/06 -NStZ-RR 2007, 74 ff. = juris Rn. 4, vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl. 2014, § 20 Rn. 44).

64

Danach ist zunächst die Feststellung erforderlich, dass bei dem früheren Soldaten eine psychische Störung vorlag, die unter eines der psychopathologischen Eingangsmerkmale des § 20 StGB zu subsumieren ist. Dem zu folgen hat die Feststellung des Ausprägungsgrades der Störung, also deren Schwere, wobei maßgeblich ist, ob es im Alltag außerhalb des angeklagten Delikts zu Einschränkungen des beruflichen und sozialen Handlungsvermögens gekommen ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - 1 StR 346/03 - NJW 2004, 1810 ff. = juris Rn. 31). In die Beurteilung der Erheblichkeit der Verminderung der Steuerungsfähigkeit fließen normative Gesichtspunkte ein. Entscheidend sind die Anforderungen, die die Rechtsordnung an jedermann stellt. Diese Anforderungen sind umso höher, je schwerwiegender das in Rede stehende Delikt ist. Dabei ist in einer Gesamtbetrachtung die Persönlichkeit des Angeklagten und dessen Entwicklung zu bewerten, wobei auch Vorgeschichte, unmittelbarer Anlass und Ausführung der Tat sowie das Verhalten danach von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. Rn. 36; BVerwG, Urteile vom 29. Mai 2008 a.a.O. juris Rn. 30 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3> sowie vom 11. Januar 2012 - BVerwG 2 B 78.11 - juris Rn. 6). Im Rahmen der Gesamtwürdigung ist darauf einzugehen, ob der Täter motivatorischen und situativen Tatanreizen wesentlich weniger Widerstand entgegensetzen konnte als ein Durchschnittsbürger (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 - 2 StR 172/11 - juris Rn. 4). Schließlich ist der Einfluss der Störung auf die soziale Anpassungsfähigkeit des Angeklagten festzustellen. Es geht um die Störung und deren innere Beziehung zur Tat (BGH, Urteil vom 17. April 2012 a.a.O. Rn. 24), sodass geprüft werden muss, ob sich das nach § 20 StGB festgestellte Merkmal auf die abzuurteilende Tat auch tatsächlich ausgewirkt hat (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 a.a.O.). Dabei spricht gegen einen solchen symptomatischen Zusammenhang tendenziell, wenn der Betroffene schon erhebliche Zeit vor der angenommenen Entstehung der Psychose ein einschlägiges Verhalten gezeigt hat (BGH, Beschluss vom 7. März 2006 a.a.O. Rn. 6).

65

(3) Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt sich ausschließen, dass die Schuldfähigkeit des früheren Soldaten zum Zeitpunkt des Dienstvergehens aufgehoben oder erheblich vermindert war. Die von der Verteidigung insoweit geäußerten Zweifel bewegen sich angesichts der Feststellungen des Sachverständigen im Bereich des nur Theoretischen und begründen daher keine vernünftigen Zweifel.

66

aa) Der Sachverständige hat in der Berufungshauptverhandlung unter Bezugnahme auf seine schriftlichen Ausführungen erläutert, dass eine Beeinflussung der Impulskontrolle durch die Zuführung des Wirkstoffes in dem Medikament "Sifrol" im Diagnosenkatalog ICD-10-GM den psychischen Störungen nach den Ziffern F 06 zuzuordnen ist, auch soweit die Störung zu einer Kleptomanie vergleichbaren Verhaltensweisen führe. Die Einnahme des Medikamentes begründe eine exogene Psychose, wenn Störungen der Impulskontrolle in Form von Kleptomanie als Nebenwirkung aufträten. Diese konkrete Form sei am ehesten der Ziffer F 06.9 zuzuordnen. Eine Kleptomanie im Sinne der Ziffer F 63.2 des ICD-10-GM Kataloges liege aber mangels gewohnheitsmäßigen Verhaltens nicht vor, wenn wie hier nur ein Einzelfall und ein weiterer lange zurückliegender Vorfall in Rede stehe.

67

Das Medikament "Sifrol" werde nicht nur gegen das "Restless-Legs-Syndrom" verschrieben, sondern auch bei Morbus Parkinson, dann in deutlich höherer Dosierung. Nebenwirkungen, zu denen auch Störungen der Impulskontrolle gehörten, würden bei Morbus Parkinson Patienten häufiger beschrieben als bei Patienten, die das Medikament gegen das Restless-Legs-Syndrom nehmen. Das Auftreten von Nebenwirkungen hänge von der Dosierung ab. In der von ihm ausgewerteten Literatur würden Einzelfälle von Störungen der Impulskontrolle auch in der Form kleptomanischen Verhaltens als Nebenwirkung des Wirkstoffes in "Sifrol" beschrieben. Er habe über die in seinen schriftlichen Stellungnahmen angeführten Studien beim Hersteller weiter zur Beschreibung von Nebenwirkungen des Medikaments in Studien recherchiert, aber keine zusätzlichen Informationen in Erfahrung bringen können. Eine Auswirkung des Medikaments auf die Steuerungsfähigkeit sei nach bisherigem Stand der Forschung als möglich zu bezeichnen.

68

Der Gutachter hat nach Inaugenscheinnahme der Videoaufzeichnung vom Tathergang in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt, der frühere Soldat gehe dort über einen längeren Zeitraum planvoll, wiederholt in ähnlicher Weise, sich gegen Entdeckung absichernd, ohne Anspannung oder Erregung vor. Typisches kleptomanes Verhalten sei das nicht. Sollte es infolge der Medikamenteneinnahme in Überdosierung zu einer Störung der Impulskontrolle gekommen sein, spreche die Art des Vorgehens jedenfalls dagegen, dass die Steuerungsfähigkeit völlig aufgehoben gewesen sei. Das planvolle Element spreche gegen eine starke Ausprägung einer jedenfalls möglichen Beeinträchtigung. Der Sachverständige hat an seiner Einschätzung des Vorgehens des früheren Soldaten auch festgehalten, nachdem er im Hinblick auf den Einwand des Verteidigers, der frühere Soldat wirke im Video etwa im Zeitraum 11:39 Uhr bis 11:43 Uhr orientierungslos und verwirrt, Teile des Videos in der Berufungshauptverhandlung ein zweites Mal angesehen hatte.

69

Dass es bereits vor ca. 20 Jahren in einer ähnlichen Situation zu einem Diebstahl gekommen sei, sei nicht irrelevant. Es sei nicht ausgeschlossen, dass durch erneute Frustration in einer vergleichbaren Verfassung mitbedingt durch das Medikament ein alter Mechanismus wieder ausgelöst werde. Das Medikament, das der frühere Soldat im Rahmen einer Studie vor der Verschreibung von "Sifrol" gegen das Restless-Legs-Syndrom eingenommen habe, sei in keiner Weise relevant, weil es Monate vor dem Vorfall abgesetzt gewesen sei.

70

(bb) Auf der Grundlage der sachverständigen Aussage geht der Senat mangels weiterer Aufklärungsmöglichkeiten nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" davon aus, dass der frühere Soldat im Zeitpunkt der Pflichtverletzungen an einer krankhaften seelischen Störung entsprechend § 20 StGB in der Form einer exogenen Psychose litt. Diese schloss zur Überzeugung des Senats die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des früheren Soldaten aber weder vollständig aus, noch hat sie sie entsprechend § 21 StGB erheblich beeinträchtigt.

71

Dass eine exogene Psychose infolge der Medikamentenüberdosierung vorgelegen hatte, legt der Senat deshalb zugrunde, weil er dem früheren Soldaten glaubt, dass er "Sifrol" mit bis zu 6 - 8 Tabletten pro Tag überdosiert einen längeren Zeitraum vor der Tat und am Vortag der Tat eingenommen hatte. Der Sachverständige hat den Stand der Forschung zu den möglichen Nebenwirkungen des in "Sifrol" enthaltenen Wirkstoffes nachvollziehbar dargestellt. Plausibel sind seine Darlegungen vor allem deshalb, weil er auf ergänzende Fragen des Senats zum Aussagewert der in seinem ersten schriftlichen Gutachten angeführten Studie, diese auf Einzelfragen genauer erläutert und durch Hinweise auf weitere publizierte Forschungsergebnisse ergänzt hat. Er hat auch deutlich gemacht, dass Bemühungen um die Erschließung weiterer Quellen an Grenzen gestoßen sind. Damit ist für den Senat nachvollziehbar, dass und warum nach gegenwärtigem Stand der Forschung genauere Aussagen zur Häufigkeit und Wahrscheinlichkeit von Impulskontrollstörungen als Folge der Medikamenteneinnahme nicht möglich sind. Mithin geht der Senat davon aus, dass die Überdosierung des Medikaments im vorliegenden Fall zwar nicht die Einsichtsfähigkeit des früheren Soldaten, wohl aber seine Steuerungsfähigkeit beeinträchtigt hat.

72

Auf der Basis der Einschätzung des Tatherganges durch den Sachverständigen und seiner eigenen Würdigung der Gesamtumstände der Tat ist der Senat aber davon überzeugt, dass der Ausprägungsgrad dieser Störung zum Tatzeitpunkt gering war. Gegen einen hohen Ausprägungsgrad der Störung spricht das Verhalten des früheren Soldaten, der sich durch Rückzug in den Toilettenraum, das An- und Ausziehen seiner eigenen Jacke und seines Schiffchens bei Eintritt der wechselnden Personen in den Garderobenraum den Anschein gab, selbst gerade erst gekommen zu sein und sich dort nur zum Ablegen der Garderobe und Aufsuchen der Toilette aufzuhalten, um keinen Verdacht zu erregen. Zudem hat er seine Jacke mehrfach über dann von ihm durchsuchte Jacken anderer gehängt, sodass die Durchsuchungshandlung nicht auf den ersten Blick auffallen konnte. Mit dem Garderobenvorraum, in dem sich in kurzer Folge eine hohe Zahl wechselnder Personen kurzzeitig aufhielt, hat er sich einen Tatort ausgewählt, an dem seine Anwesenheit keinen Argwohn auslöste, sodass die Gefahr, jemand könne einen Diebstahl vermuten und ihn dabei entdecken, eher gering war. Die Tat- und Verdeckungshandlungen ziehen sich zudem kontinuierlich über mehr als zehn Minuten hin. All dies lässt sein Verhalten in den Tathandlungen und in der Absicherung planvoll und zielgerichtet, die Umgebung beobachtend und auf Veränderungen sinnvoll reagierend erscheinen. Dieses Verhalten wird nicht nur kurzfristig, spontan, "impulsartig", sondern wiederholt und kontinuierlich über mehr als zehn Minuten hinweg gezeigt. Der Senat teilt die Einschätzung des Verteidigers nicht, der frühere Soldat erscheine während der Videosequenz phasenweise orientierungslos und verwirrt. Im Gesamtzusammenhang des Tatablaufes wird deutlich, dass die in der fraglichen Sequenz ablaufenden Handlungen - Schiffchen mehrfach an- und absetzen, regloses Stehenbleiben, Jacke mehrfach an- und ausziehen - der visuellen und akustischen Beobachtung der Umgebung und der Sicherung der eigenen Person vor Entdeckung dienen.

73

Der Senat bewertet nach den oben dargestellten Grundsätzen die Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit des früheren Soldaten bei den Taten nicht als erheblich, weil der Ausprägungsgrad aus den genannten Gründen nur gering war. Zudem sind sonstige Beeinträchtigungen des Alltagslebens durch das Medikament nicht aufgetreten, insbesondere haben Kameraden, mit denen er eine Fahrgemeinschaft gebildet hatte, keine Verhaltensauffälligkeiten des früheren Soldaten berichtet. Dass er sich vor dem Vorfall auf dem Weg zu seiner Tochter verfahren hat, belegt schon wegen der Einmaligkeit dieses Vorfalles keine dauerhaften Verwirrtheitszustände. Ein solches Missgeschick erklärt sich vielmehr ohne weiteres mit mangelnder Konzentration infolge von Stress und Überlastung. Hinzu kommt weiter, dass es bereits in der Vergangenheit ohne den Einfluss von "Sifrol" in einer Stresssituation zu einem Diebstahl gekommen war, der frühere Soldat also bereits gezeigt hat, dass er in belastenden Situationen in Diebstahlshandlungen ein "Stressventil" findet.

74

4. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten (vgl. Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen.

75

a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegen die Pflichtverletzungen schwer.

76

Der dienstliche wie außerdienstliche Zugriff auf Eigentum und Vermögen von Kameraden stellt ein schwerwiegendes Dienstvergehen dar. Ein Eigentumsoder Vermögensdelikt zum Nachteil von Kameraden lässt nicht nur negative Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Soldaten zu und berührt die Möglichkeit seiner dienstlichen Verwendungen, sondern ist auch stets geeignet, das gegenseitige Vertrauen und die Bereitschaft, füreinander einzustehen, zu gefährden, sowie die Kameradschaft und den militärischen Zusammenhalt, auf dem die Bundeswehr nach § 12 Satz 1 SG beruht, zu untergraben. Ein solches Verhalten löst häufig, wie hier, neben Ermittlungen des Disziplinarvorgesetzten auch solche der Strafverfolgungsorgane aus. All dies führt regelmäßig zu gegenseitigen Verdächtigungen und Anschuldigungen und kann damit ein Klima der Unruhe und des Misstrauens schaffen, das dem Dienstbetrieb höchst abträglich ist. Der Zusammenhalt der Bundeswehr beruht gemäß § 12 Satz 1 SG wesentlich auf Kameradschaft. Die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erfordert im Frieden und in noch höherem Maße im Einsatzfalle gegenseitiges Vertrauen sowie das Bewusstsein, sich jederzeit aufeinander verlassen zu können. Ein Vorgesetzter, der die Rechte seiner Kameraden verletzt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört den Dienstbetrieb und kann damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe beeinträchtigen. Ist der Diebstahl nur versucht, gilt nichts anderes (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 WD 29.11 - BVerwGE 145, 269 <272 f.> m.w.N.).

77

Gewicht verleiht dem Dienstvergehen nicht zuletzt die Verletzung der Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 SG und der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG). Letztere gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten. Ihre Verletzung ist in der Regel schon deshalb von erheblicher Bedeutung. Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ergibt sich auch daraus, dass der frühere Soldat gegen seine Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, vor allem der Beachtung der Strafgesetze, verstoßen und kriminelles Unrecht begangen hat. Dass es vorliegend nicht zu einer strafgerichtlichen Verurteilung gekommen ist, ändert daran nichts.

78

Auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) wiegt schwer. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere - wie hier - ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (stRspr, z.B. Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris Rn. 27 m.w.N. und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 -juris Rn. 29). Dies war hier der Fall.

79

Erschwerend tritt hinzu, dass der frühere Soldat auch auf das Eigentum von Zivilbediensteten der Bundeswehr Zugriff zu nehmen versucht hat. Denn zur Funktionsfähigkeit der Bundeswehr trägt nicht nur die Wahrung der Kameradschaft unter Soldaten, sondern ebenso maßgeblich auch die reibungslose und vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Soldaten und Angehörigen der Truppenverwaltung bei (Urteile vom 25. Januar 1996 - BVerwG 2 WD 24.95 -BVerwGE 103, 295 <296> = Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 3 S. 12 und vom 10. Dezember 1997 - BVerwG 2 WD 1.97 - BVerwGE 113, 169 <171> = Buchholz 250.0 § 34 WDO Nr. 39 S. 85).

80

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden des Weiteren dadurch bestimmt, dass der frühere Soldat durch seine versuchten Zugriffe auf das Eigentum von Kameraden oder Zivilbediensteten der Bundeswehr zugleich kriminelles Unrecht verwirklicht hat. Dass dieser Zugriff nur in einem Fall erfolgreich war und dort nur zu einem Vermögensschaden in Höhe von 10 Euro führte, nimmt dem Dienstvergehen angesichts der zahlreichen (gescheiterten) Versuche nicht seine Schwere.

81

Hinzu tritt, dass der frühere Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Fregattenkapitän in einem herausgehobenen Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades aus (vgl. Urteile vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD 7.08 - juris Rn. 53 m.w.N., vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - juris Rn. 28 und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - juris Rn. 30).

82

b) Die Auswirkungen des Dienstvergehens waren erheblich, da der Dienstherr darauf mit dem Verbot der vorläufigen Dienstausübung und einem Uniformtrageverbot reagiert hat. Daneben wurde das Dienstvergehen in der Einheit dadurch bekannt, dass zur Identifizierung durch die Polizei der Kasernenfeldwebel, Stabsbootsmann P., der Sicherheitsoffizier, Oberleutnant z.S. Wi., Kapitän z.S. R. als Lehrgangsleiter der ...schule und der Leiter des ...amtes, Kapitän z.S. Sch., hinzugezogen wurden.

83

c) Die Beweggründe des früheren Soldaten sprechen gegen ihn, weil er aus finanziellem Eigennutz gehandelt hat.

84

d) Das Maß der Schuld des früheren Soldaten wird dadurch bestimmt, dass er vorsätzlich gehandelt hat, wobei er aus den bereits dargelegten Gründen in der Schuldfähigkeit zwar nicht erheblich, unterhalb dieser Schwelle jedoch durchaus vermindert war.

85

e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sprechen neben den vier förmlichen Anerkennungen die durchschnittlich guten dienstlichen Leistungen des früheren Soldaten für ihn. Angesichts der Aussage seines früheren Fachvorgesetzten, Fregattenkapitän a.D. T., stellen sie sich zudem tendenziell besser dar, weil der frühere Soldat von ihm als in jeder Hinsicht vorbildlich und mit sehr viel Sachverstand und Erfahrung ausgestattet beschrieben worden ist. Hinzu tritt das überobligatorische Engagement des früheren Soldaten im Personalrat und bei der Gestaltung der politischen Bildung wie insbesondere Kapitän z.S. a.D. B. anlässlich seiner durch Verlesen in die Berufungshauptverhandlung eingeführten Aussage vor dem Truppendienstgericht am 27. Oktober 2010 ausgeführt hat.

86

Von einem maßnahmemildernden Geständnis des früheren Soldaten ist jedoch nicht zu seinen Gunsten auszugehen, weil die Beweislage angesichts der Videoaufzeichnung erdrückend war (vgl. Urteil vom 25. Januar 1996 a.a.O. S. 299 f. bzw. S. 15). Zum Ersatz des dem Zeugen ... Wa. entstandenen Schadens kam es zudem erst am 2. Mai 2010 nach dessen schriftlicher Aufforderung vom 20. April 2010.

87

f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts die verhängte Herabsetzung in den Dienstgrad eines Leutnants z.S. erforderlich und angemessen. Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

88

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägung". Beim vorsätzlichen Zugriff auf Eigentum oder Vermögen von Kameraden bildet Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich - und so auch hier - eine Dienstgradherabsetzung (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 a.a.O. S. 272 m.w.N.).

89

bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet.

90

(1) Nach Maßgabe dessen bildet die durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 1997 bereits einmal ausgesprochene, gemäß § 8 Abs. 2 WDO nicht tilgungsfähige und somit in die Abwägung mit einzustellende Herabsetzung im Dienstgrad wegen einer zudem auch einschlägigen Pflichtverletzung einen erschwerenden Umstand, der für sich allein betrachtet und dem Leitgedanken des § 38 Abs. 2 WDO entsprechend den Übergang zu einer schwereren Maßnahmeart, mithin die Aberkennung des Ruhegehalts, verlangt hätte (vgl. Urteile vom 13. September 2011 - BVerwG 2 WD 15.10 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 33 Rn. 59 und vom 12. Juli 2012 - BVerwG 2 WD 31.11 -juris Rn. 38).

91

§ 38 Abs. 1 WDO gebietet indes eine umfassende Betrachtung sämtlicher Umstände und verlangt insbesondere die Würdigung auch solcher mildernder Umstände, die nach der Rechtsprechung des Senats zu den sogenannten anerkannten Milderungsgründen zählen; diese bilden jedoch keinen abschließenden Kanon beachtlicher Entlastungsgründe (Urteil vom 13. Juni 2006 - BVerwG 2 WD 1.06 - juris Rn. 57 ff.; zum Beamtendisziplinarrecht: Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 B 143.11 - juris Rn. 13 und vom 20. Dezember 2013 - BVerwG 2 B 35.13 - juris Rn. 21). Mildernde Umstände dieser Art liegen vor. In ihrer Gesamtheit kompensieren sie die durch die disziplinarische Vorbelastung an sich gebotene Verhängung der Höchstmaßname und führen zur Degradierung als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zurück (vgl. Urteil vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 38.10 - NVwZ-RR 2012, 479 <480> - juris Rn. 14 f.). Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft musste daher ohne Erfolg bleiben.

92

(aa) Zu Gunsten des früheren Soldaten wirkt freilich nicht bereits der Umstand, dass der Zugriff auf das Vermögen des Regierungsobersekretärs ... Wa. lediglich einen Sachwert von 10 € betraf, wodurch von der an sich verwirkten Regelmaßnahme zugunsten des Soldaten regelmäßig abgesehen werden könnte (Urteil vom 13. Dezember 2012 a.a.O. S. 274). Denn hinter diesem Milderungsgrund steht die Erwägung, dass bei geringwertigen Dingen die Hemmschwelle zum Zugriff herabgesetzt ist, sodass nur geringere kriminelle Energie aufgewandt werden muss und mit der Tat daher ein geringeres Unrechtsbewusstsein einhergeht. Die Orientierung allein an diesem relativ geringen Sachwert würde vorliegend indes nicht ansatzweise der Schwere des Dienstvergehens gerecht werden, weil sie die zahlreichen gescheiterten Zugriffsversuche außen vor ließe, durch die eine erhebliche kriminelle Energie manifest wurde.

93

Ebenso wenig wirkt zu Gunsten des früheren Soldaten, dass der Großteil der Zugriffe zu keiner Vermögensschädigung geführt hat. Denn der Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist ausdrücklich auch für den Fall des Versuchs mit der Dienstgradherabsetzung bestimmt worden. Der Fall des Versuchs ist typischerweise mit dem fehlenden Eintritt des Schadens verbunden. Das Vorliegen eines gegenüber dem Regelfall minderschweren Falles kann folglich nicht mit einem Umstand begründet werden, der auch bei einem Regelfall typischerweise vorliegt. Dem entspricht, dass nach der Rechtsprechung des Senats bei der Maßnahmebemessung nicht tatmildernd zu berücksichtigen ist, wenn ein Verhalten eines Soldaten aus tatsächlichen Gründen nicht geeignet ist, den von ihm gewünschten Erfolg herbeizuführen. Auch für das Beamtendisziplinarrecht ist anerkannt, dass eine versuchte Straftat den Beamten disziplinarrechtlich genauso belastet wie eine vollendete und dass der fehlende Eintritt eines Taterfolgs nur dann von Bedeutung ist, wenn er auf zurechenbarem Verhalten des Beamten beruht. Dies ergibt sich schon daraus, dass eine versuchte Straftat eine vollendete Verletzung der Pflicht zur Loyalität zur Rechtsordnung ist, da selbige - vgl. § 242 Abs. 2 StGB - auch den Versuch einer Straftat untersagt (vgl. Urteil vom 27. Juni 2013 - BVerwG 2 WD 5.12 - juris Rn. 51 m.w.N. <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 44>).

94

(bb) Zu Gunsten des früheren Soldaten wirkt demgegenüber zunächst sein außergewöhnliches berufliches Engagement im Bereich der Personalvertretung sowie der politischen Fortbildung. Auch wenn der frühere Soldat seinem letzten Disziplinarvorgesetzten, Kapitän z.S. Le., gegenüber keine Überlastung angezeigt und der Fachvorgesetzte, Fregattenkapitän a.D. T., keine solche festgestellt hat, steht auf der Grundlage der vom Zeugen Kapitän z.S. a.D. B. bestätigten Aussage des früheren Soldaten fest, dass dieser in einer Abteilung mit dem ohnehin größten Arbeitsaufkommen und dem höchsten Zeitdruck tätig war. Zusammen mit dem vom Zeugen Fregattenkapitän a.D. T. unterstrichenen Bemühen des früheren Soldaten, es allen recht machen zu wollen, führte dies bei ihm zu einer arbeitsmäßigen Überbelastung, welche dazu führte, dass er regelmäßig ein- bis zweimal in der Woche nicht nach Hause fuhr, sondern in der Dienststelle übernachtete. Zu dieser Überlastungssituation traten die durch das Restless-Legs-Syndrom verursachten Schmerzen hinzu, die eine permanente und hoch dosierte Medikation erforderten. Zudem war mildernd zu berücksichtigen, dass die disziplinarische Vorbelastung - ungeachtet ihrer grundsätzlichen Beachtlichkeit - aus einer bereits vor annähernd 15 Jahren begangenen Pflichtverletzung herrührte, wodurch sich deren Gewicht entsprechend verringerte. Zu Gunsten des früheren Soldaten musste sich schließlich dessen zwar nicht erheblich eingeschränkte, aber zum Zeitpunkt des Dienstvergehens doch nicht uneingeschränkt vorliegende Schuldfähigkeit niederschlagen.

95

(2) Soweit es den Umfang der Herabsetzung im Dienstgrad betrifft, sind die mildernden Umstände in ihrer Gesamtheit nur geeignet, die einschlägige disziplinarische Vorbelastung zu kompensieren; sie erlangen nicht darüber hinaus das Gewicht, von der nach § 62 Abs. 1 Satz 1 WDO zulässigen und gebotenen Degradierung in den niedrigsten Offizierdienstgrad abzusehen, weil das Gewicht mildernder Umstände umso größer sein muss, je schwerer das Dienstvergehen wiegt (Urteil vom 15. März 2013 - BVerwG 2 WD 15.11 - juris Rn. 43; vgl. auch Beschluss vom 23. Februar 2012 a.a.O. - juris Rn. 15). Dazu hätte es zusätzlicher Milderungsgründe bedurft. Da sie nicht vorlagen, war ebenso die Berufung des früheren Soldaten zurückzuweisen.

96

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 2 WDO. Gemäß § 140 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 WDO war der frühere Soldat von der Hälfte der ihm im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen zu entlasten.

Dr. von Heimburg

Dr. Eppelt

Dr. Burmeister

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