BVerwG, 19.07.2013 - BVerwG 2 WD 32.12 - Verletzungen der Amtsermittlungspflicht durch die Truppendienstkammer bzgl. Bewertung von Tatsachen hinsichtlich Dienstvergehens eines Soldaten

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.07.2013, Az.: BVerwG 2 WD 32.12
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 19.07.2013
Referenz: JurionRS 2013, 45241
Aktenzeichen: BVerwG 2 WD 32.12
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

TDiG Süd - 22.05.2012 - AZ: TDiG S 6 VL 30/11

Rechtsgrundlagen:

§ 38 Abs. 1 WDO

§ 58 Abs. 7 WDO

§ 106 Abs. 1 WDO

§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO

§ 21 StGB

Redaktioneller Leitsatz:

1.

Beruft sich ein Soldat gegenüber einem angeschuldigten Dienstvergehen, das er nicht bestreitet, weil er das ihm vorgeworfene Verhalten für möglich hält, substantiiert auf Erinnerungslücken, stellt es einen schweren Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht dar, wenn auf eine Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes verzichtet wird, obwohl Beweismittel zur Verfügung stehen.

2.

Ein Vorwurf, der eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellt, welche das Gewicht eines einheitlichen Dienstvergehens in einer Weise erhöht, die - jedenfalls solange nicht wegen eines anderen Teiles des Vorwurfes ohnehin die Höchstmaßnahme indiziert ist - nach Art und Höhe der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme grundsätzlich ins Gewicht fällt, darf nicht nach § 107 Abs. 2 WDO ausgeklammert werden. Im Übrigen erfordert die Freistellung eines Soldaten von einem Teil des Vorwurfes nach dem Zweifelsgrundsatz eine vorherige Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden entscheidungserheblichen Beweismittel.

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Hauptfeldwebel ...,
- Verteidiger:
Rechtsanwalt ...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt
am 19. Juli 2013
beschlossen:

Tenor:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 22. Mai 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und die Erstattung der dem Soldat hierin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

I

1

Der 39 Jahre alte Berufssoldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt 2008 zum Hauptfeldwebel. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2028 enden.

2

Mit Anschuldigungsschrift vom 25. Oktober 2011 legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten folgenden Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last:

"1. Der Soldat gestattete am 29. März 2010 in ..., ...- Kaserne, Gebäude ..., Stube ... gegen 20.30 Uhr, entgegen dem ihm bekannten Kompaniebefehl des Kompaniechefs ... vom 5. November 2008, wonach im gesamten Unterkunftsgebäude ein Alkoholverbot galt und der Besuch von Rekruten in Stuben der Vorgesetzten und Stammsoldaten der ... Kompanie grundsätzlich verboten war, in der Funktion des Zugführers des II. Zuges der ... den ihm zu der Zeit unmittelbar unterstellten damaligen Rekrutinnen C. M. und M. H., die Stammunterkunft des Oberfeldwebel K. zu betreten, sich dort von etwa 20.30 Uhr bis 23.00 Uhr aufzuhalten und Alkohol zu konsumieren.

2. Der Soldat näherte sich am 29. März 2010 in ..., ...-Kaserne, Gebäude ..., Stube ... zwischen 20.30 Uhr und 23.00 Uhr in Anwesenheit unterstellter Stammsoldaten und Rekruten, der ihm in seiner Funktion als Zugführer des II. Zuges der ... unmittelbar unterstellten damaligen Rekrutin M. H. intim, indem er diese zumindest einmal einvernehmlich küsste, obwohl er wusste, zumindest hätten wissen können und müssen, dass gemäß ZDv 14/3 B 173 III. 4. nach außen hin wahrnehmbare sexuelle Betätigung innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen unzulässig ist.

3. Der Soldat hielt am 29. März 2010 in ..., ...-Kaserne, Gebäude ..., auf dem Flur vor der Stube ... zwischen 20.30 Uhr und 23.00 Uhr die ihm in seiner Funktion als Zugführer des II. Zuges unmittelbar unterstellte, zu diesem Zeitpunkt zuständige Unteroffizier vom Dienst, Stabsunteroffizier Z. davon ab, eine Meldung über die in den Anschuldigungspunkten 1. und 2. bezeichneten Vorfälle zu machen, indem er dieser sinngemäß sagte, die Sache solle zwischen ihm und der Stabsunteroffizier Z. bleiben, sie solle sich keinen Kopf machen und brauche den Vorfall nicht zu melden.

4. Der Soldat vollzog am 29. März 2010 in ..., ...-Kaserne, Gebäude ..., auf seiner damaligen Stube zwischen 22.30 Uhr und 24.00 Uhr mit der ihm in seiner Funktion als Zugführer des II. Zuges unmittelbar unterstellten damaligen Rekrutin M. H. einvernehmlich Geschlechtsverkehr, obwohl er wusste, zumindest hätten wissen können und müssen, dass sein Verhalten geeignet war, die gemäß ZDv 14/3 B 173 III. 1. gebotene dienstliche Objektivität und Neutralität aufzugeben.

5. Der Soldat sagte wiederholt, mindestens jedoch zweimal, zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 30. März 2010 und dem 1. April 2010, zwischen 24.00 und 00.30 Uhr, in ..., ...-Kaserne, Gebäude ..., gegenüber der ihm damals unterstellten Stabsunteroffizier Z. sinngemäß, 'Ich weiß, wer meinem T. das angetan hat, derjenige wird sein blaues Wunder erleben. Ich weiß wo er wohnt und habe jemanden angesetzt, der ihn besuchen wird und ihm Ober- und Unterkiefer rausnehmen wird. Ich habe die Adresse von demjenigen', während er der Stabsunteroffizier Z., welche mit dem Rücken zur Wand stand, sehr nahe kam und sie mit weit aufgerissenen Augen ansah, wodurch sich Stabsunteroffizier Z. von ihm bedroht und eingeschüchtert fühlte, was er wusste, zumindest jedoch hätten wissen können und -müssen.

6. Der Soldat forderte zwischen dem 31. März 2010 und dem 7. April 2010 in ..., ...-Kaserne, zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt die ihm damals unterstellte Stabsunteroffizier Z. auf, gegenüber dem damaligen Kompaniefeldwebel Hauptfeldwebel M., wahrheitswidrig ihre, diesem zuvor gegenüber getätigte, den Soldaten belastende Aussage zu revidieren."

3

Die Anschuldigungsschrift benannte zum Nachweis der Vorwürfe elf Sachzeugen, den nächsten Disziplinarvorgesetzten als Leumundszeugen und wegen der Einlassung des Soldaten, er habe am 29. März 2010 ein ihm wegen eines posttraumatischen Belastungssyndroms verschriebenes Medikament eingenommen und Bier konsumiert und daher an die Vorfälle dieses Tages keine Erinnerung, eine Oberstärztin als Sachverständige.

II

4

Das Truppendienstgericht hat in der Hauptverhandlung neben dem Leumundszeugen den Kompaniefeldwebel und den Kompaniechef als Sachzeugen vernommen, die von Meldungen über die Vorfälle an sie und von Vernehmungen einzelner Zeugen berichtet haben. Durch in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluss ist der Tatvorwurf zu Punkt 3 der Anschuldigungsschrift "gem. § 107 WDO" ausgeklammert worden. Außerdem ist durch Beschluss ein auf die Vernehmung weiterer Vernehmungspersonen gerichteter Beweis- und Vertagungsantrag der Wehrdisziplinaranwaltschaft abgelehnt worden.

5

Mit Urteil vom 22. Mai 2012 hat die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von 3 Jahren verbunden mit einer Kürzung der Dienstbezüge um 1/20 für die Dauer von 9 Monaten verhängt.

In den Entscheidungsgründen heißt es auszugsweise: Der Soldat habe die Vorwürfe nach den Anschuldigungspunkten 1, 2 und 4 gestanden, bestreite aber die Vorwürfe nach den Anschuldigungspunkten 3, 5 und 6. Den Tatvorwurf "gem. Punkt 5" habe die Kammer gemäß § 107 Abs. 2 WDO ausgeklammert. Der Frage, ob der Soldat sich so wie im Anschuldigungspunkt 5 beschrieben verhalten habe, brauche die Kammer wegen des in der Anschuldigungsschrift angegebenen Tatzeitraums nicht nachzugehen. Der Soldat habe am 30. März 2010 einen Zahnarzttermin in L. wahrgenommen und sei erst am frühen Nachmittag diesen Tages nach B. zurückgekehrt. An diesem Tag sei die Abschleusung der Rekruten des I. Quartals 2010 erfolgt und die Stammsoldaten der ... seien nach einem Antreten in den Vorosterurlaub weggetreten. Den unwiderlegten Angaben des Soldaten zufolge sei dieser anschließend mit seinem Privat-Kfz nach Hause gefahren. Dass ausgerechnet Frau Stabsunteroffizier Z. allein in der Einheit zurückgeblieben sei, um dort von dem Soldaten an diesem oder einem nachfolgenden Tage bzw. in den frühen Morgenstunden des 1. April 2010 bedroht zu werden, könne ausgeschlossen werden. Somit sei der angeschuldigte Tatzeitraum unzutreffend und der Soldat von diesem Anschuldigungspunkt freizustellen. Anders verhalte es sich aber im Anschuldigungspunkt 6, der einen Tatzeitraum vom 31. März bis zum 7. April 2010 erfasse. Nach den Aussagen der Zeugen sei davon auszugehen, dass Stabsunteroffizier Z. über die Ostertage einen Konflikt mit sich herumgetragen habe, ob sie ihre Beobachtungen hinsichtlich der Vorwürfe nach den Anschuldigungspunkten 1 und 2 melden oder dies wegen der Loyalität gegenüber ihrem Zugführer unterlassen solle. Am 6. April 2010 habe sie sich insoweit dem Oberfeldwebel Z. eröffnet, welcher dann zusammen mit ihr beim Kompaniefeldwebel und beim Kompaniechef vorstellig geworden sei. Dies möge erst am 7. April 2010 der Fall gewesen sein. Der Kompaniefeldwebel habe wegen der nicht zu seiner Einschätzung des Soldaten passenden Vorwürfe zunächst nach Ostern mit diesem eine Aussprache gewünscht. Dies habe nach Überzeugung der Kammer bei dem Soldaten die Vorstellung ausgelöst, dass Stabsunteroffizier Z. ihn durch ihre Meldung belastet habe. Deswegen habe er den Versuch unternommen, sie zu bewegen, ihre - noch gar nicht erfolgte - Meldung zurückzunehmen. Dies sei nachvollziehbar, weil der Soldat seinerzeit Eheschwierigkeiten angegeben habe und ein Bekanntwerden eines "Techtelmechtels mit einer Rekrutin" dem häuslichen Frieden nicht zuträglich gewesen wäre.

6

Hiergegen richtet sich die in vollem Umfang eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft. Diese rügt neben den Zumessungserwägungen eine § 107 Abs. 2 WDO nicht entsprechende Ausklammerung des Anschuldigungspunktes 3 der Anschuldigungsschrift. Die Kammer hätte den Soldaten auch nicht wegen des in der Anschuldigungsschrift eingegrenzten Tatzeitraums von den Vorwürfen nach dem Anschuldigungspunkt 5 freistellen dürfen. Der Tatzeitpunkt ergebe sich aus der Vernehmung der Zeugin Stabsunteroffizier Z. durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft. Da die Zeugin wegen einer stationären Behandlung nicht zur Verfügung gestanden und der Verteidiger des Soldaten einer Verlesung der Niederschrift der Vernehmung widersprochen habe, hätte die Kammer dem Beweisantrag der Wehrdisziplinaranwaltschaft, die vernehmende Wehrdisziplinaranwältin zu vernehmen, nicht ablehnen dürfen. Dies verstoße gegen die Amtsermittlungspflicht aus § 106 Abs. 1 WDO.

III

7

Die zulässige Berufung (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO) der Wehrdisziplinaranwaltschaft führt zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt und weitere Aufklärungen erforderlich sind (§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO). Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 1 WDO) in der Besetzung mit drei Richtern (§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO). Den Beteiligten ist gemäß § 120 Abs. 2 WDO vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

8

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt sieht wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt und hat keine Bedenken gegen eine Aufhebung des Urteils und eine Zurückverweisung zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung. Der Verteidiger nimmt die Erwägungen des Senats zur Kenntnis und macht Einwände gegen die beabsichtigte Entscheidung nicht geltend.

9

1. Schwere Verfahrensfehler und erhebliche Aufklärungsmängel im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO liegen vorliegend in mehreren gravierenden Verletzungen der Amtsermittlungspflicht durch das Truppendienstgericht.

10

a. Weitere Aufklärungen sind im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO erforderlich, wenn es in dem angefochtenen Urteil des Truppendienstgerichts ganz oder teilweise an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen fehlt, die für die Entscheidung erheblich sind. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn - wie hier - eine unbeschränkte Berufung eingelegt worden ist und der Wehrdienstsenat damit an sich die notwendigen Sachverhaltsfeststellungen selbst treffen könnte (vgl. dazu Beschluss vom 13. Januar 2009 - BVerwG 2 WD 5.08 - NVwZ-RR 2009, 522 Rn. 15; Dau, WDO 6. Aufl. 2013, § 120 Rn. 5 m.w.N.).

11

Die Truppendienstkammer hat gemäß § 106 Abs. 1 WDO zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Dieses dem § 244 Abs. 2 StPO entsprechende Rechtsgebot verpflichtet das Wehrdienstgericht, alle sachlich oder verfahrensrechtlich erheblichen Tatsachen unabhängig von Beweisanträgen der Beteiligten von Amts wegen aufzuklären (Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom 30. Oktober 2007 - BVerwG 2 WD 22.06 - Buchholz 450.2 § 120 WDO 2002 Nr. 1). Dazu gehören nicht nur die den äußeren Geschehensablauf des angeschuldigten Dienstvergehens kennzeichnenden Tatsachen, sondern auch Schuldausschließungsgründe sowie Umstände, die für die Maßnahmebemessung von Bedeutung sind (Urteil vom 9. Oktober 1985 - BVerwG 2 WD 25.85 - und Beschluss vom 30. Oktober 2007 - BVerwG 2 WD 22.06 - Buchholz 450.2 § 120 WDO 2002 Nr. 1).

12

b. Hieran gemessen beruhen die Feststellungen des angegriffenen Urteils auf einer der Amtsermittlungspflicht nicht gerecht werdenden Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes.

13

aa. Beweiserhebungen zu den Anschuldigungspunkten 1, 2 und 4 durften nicht wegen der Einlassung des Soldaten unterbleiben.

14

Das Truppendienstgericht stützt die Verurteilung nach diesen Vorwürfen allein auf sein Geständnis. Dieses war aber zu keinem der genannten Punkte uneingeschränkt abgegeben worden.

15

Zu Punkt 1 der Anschuldigungsschrift hat der Soldat ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls angeführt:

"Den Punkt 1 der Anschuldigung räume ich so ein, wie angeschuldigt. Es fehlen mir allerdings die genauen Erinnerungen, da ich zu dieser Zeit medikamentös eingestellt worden bin. Der Arzt hat mir später gesagt, dass man diese Medikamente nicht mit Alkohol vermischen soll."

16

Zu Punkt 2 heißt es hiernach:

"Ich kann mich ja nicht mehr so genau daran erinnern, es kann aber sein, dass ich sie zu diesem Zeitpunkt geküsst habe. Ich habe in der Kaserne geschlafen und kann mich an den Abend nur bruchstückhaft erinnern."

17

Zu Punkt 4 hat er ausgeführt:

"Den Punkt 4 der Anschuldigung habe ich eingeräumt. Ich kann mich zwar nicht mehr erinnern, aber ich meine, dass ich lange mit meiner Frau telefoniert hätte. Ich glaube auch nicht, dass ich so abgebrüht bin, dass ich Sex mit meiner Freundin habe und zur gleichen Zeit ein langes Telefongespräch mit meiner Frau halte."

18

Hiernach bestreitet der Soldat diese Anschuldigungen nicht, weil er das ihm vorgeworfene Verhalten für möglich hält und den Vorwürfen mangels eigener Erinnerung nicht entgegen treten kann. Das Berufen auf Erinnerungslücken wird durch den Hinweis auf die Einnahme eines im Ermittlungsverfahren genau bezeichneten Medikamentes in Verbindung mit Alkohol substantiiert und führt das Aussageverhalten im Ermittlungsverfahren konstant fort. Vor diesem Hintergrund durfte auf eine Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes nicht verzichtet werden. Die Anschuldigungsschrift benennt schon im verfügenden Teil die unmittelbaren Sachzeugen namentlich und führt ihre ladungsfähigen Anschriften auf. Es ist kein Grund ersichtlich, der das Unterbleiben ihrer Ladung und Vernehmung rechtfertigen könnte.

19

bb. Ermittlungen zu dem Vorwurf nach dem Punkt 3 der Anschuldigungsschrift durften nicht deshalb unterbleiben, weil das Truppendienstgericht diesen Teil des Vorwurfes ausgeklammert hatte. Denn die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 WDO lagen nicht vor. Dies konnte die Wehrdisziplinaranwaltschaft mit der Berufung rügen (vgl. Dau, a.a.O. § 107 Rn. 7).

20

Soweit in den Entscheidungsgründen von einer Ausklammerung des Tatvorwurfes "gem. Punkt 5" die Rede ist, handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen, weil zu Punkt 5 unmittelbar anschließend tatsächliche Feststellungen hinsichtlich des von der Anschuldigung erfassten Zeitpunktes folgen und das Hauptverhandlungsprotokoll den Beschluss über die Ausklammerung von Punkt 3 der Anschuldigung enthält.

21

Nach Punkt 3 der Anschuldigungsschrift wird dem Soldaten vorgeworfen, eine ihm unmittelbar unterstellte Soldatin von einer Meldung abgehalten zu haben. Ein solches Verhalten kann als Wehrstraftat nach § 35 WStG zu würdigen sein. Diese Wertung des Strafgesetzgebers hat auch Bedeutung für die Einschätzung von Eigenart und Schwere des Dienstvergehens nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO. Ist eine solch schwerwiegende Pflichtverletzung nachgewiesen, erhöht sie das Gewicht des einheitlichen Dienstvergehens in einer Weise, die - jedenfalls solange nicht wegen eines anderen Teiles des Vorwurfes ohnehin die Höchstmaßnahme indiziert ist - nach Art und Höhe der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme grundsätzlich ins Gewicht fällt. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ein Beförderungsverbot oder eine Dienstgradherabsetzung ist. Eine als Wehrstraftat zu qualifizierende Pflichtverletzung würde die zur Pflichtenmahnung erforderliche Dauer eines grundsätzlich indizierten Beförderungsverbotes erhöhen. Sie würde im Falle der Dienstgradherabsetzung als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen für eine weiter als nur einen Dienstgrad reichende Herabsetzung sprechen können. Bilden mehrere als Wehrstraftaten zu qualifizierende Pflichtverletzungen das einheitliche Dienstvergehen, kommt die Annahme eines besonders schweren Falles in Betracht, der die Verhängung einer gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen schärferen Sanktion gebietet. Eine Wehrstraftat erhöht zudem das Gewicht des Dienstvergehens in einer Weise, die es auch nötig machte, dass mildernde Umstände ein höheres Gewicht haben, wenn mit ihnen eine Abmilderung der als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen indizierten Sanktion begründet werden soll.

22

cc. Beweiserhebungen zum Punkt 5 der Anschuldigungsschrift durften nicht wegen der Einlassung des Soldaten unterbleiben.

23

Das Truppendienstgericht sieht den Vorwurf nach dem Anschuldigungspunkt 5 als nicht erwiesen an, weil es die Einlassung des Soldaten, sich in dem genannten Tatzeitraum nicht am genannten Tatort aufgehalten zu haben, für unwiderlegt hält.

24

Zu diesem Schluss durfte die Vorinstanz aber nicht kommen, ohne die Zeugin, auf deren Aussage auch die Angaben der Anschuldigungsschrift zum Tatzeitpunkt und Tatort beruhen, anzuhören oder ihre Aussagen in die Hauptverhandlung einzuführen und zu würdigen. Die Zeugin Stabsunteroffizier Z. war wegen einer erkrankungsbedingten Vernehmungsunfähigkeit der Hauptverhandlung entschuldigt ferngeblieben. Der Verteidiger des Soldaten hatte einer Verlesung der Niederschriften ihrer Vernehmungen aus dem Ermittlungsverfahren nicht zugestimmt. Diese Zeugin hat ausweislich der aktenkundigen Niederschrift in der Vernehmung durch die Wehrdisziplinaranwältin Regierungsrätin S. am 7. Dezember 2010 unter anderem ausgeführt:

"(...) Ein oder zwei Tage nach dem besagten Abend ging ich zwischen 24:00 Uhr und 00:30 Uhr vom Unteroffizierkeller auf meine Stube. HF K. kam mir entgegen, aus seiner Stube im Erdgeschoss. Er roch stark nach Alkohol und sagte zu mir "ich weiß, wer meinem 'T. das angetan hat. Derjenige wird sein blaues Wunder erleben. Ich weiß, wo er wohnt und habe einen angesetzt, der ihn besuchen wird und ihm Ober- und Unterkiefer rausnehmen wird. Ich habe die Adresse von Demjenigen. (...)"

25

Diese Angabe steht offenkundig in Widerspruch zu der Einlassung des Soldaten und zwar auch hinsichtlich des Tatzeitraums, weil der "besagte Abend" nach dem Gesamtzusammenhang der Aussage nur der in den Anschuldigungspunkten 1 bis 4 genannte 29. März 2010 sein kann.

26

Da eine Freistellung des Soldaten von diesem Teil des Vorwurfes nach dem Zweifelsgrundsatz eine vorherige Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden entscheidungserheblichen Beweismittel erfordert (vgl. Beschluss vom 8. Dezember 2009 - BVerwG 2 WD 36.09 - Buchholz 450.2 § 106 WDO 2002 Nr. 1), war das Truppendienstgericht gehalten, sich im Rahmen einer Beweiswürdigung mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Einlassung des Soldaten durch die gegensätzliche Aussage der Zeugin widerlegt ist. Dazu hätte es die Aussage der Zeugin zum Gegenstand der Hauptverhandlung machen müssen.

Hieran fehlt es. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar und auch nicht erläutert, aus welchem Grund das Truppendienstgericht ohne Anhörung der Zeugin meint ausschließen zu können, dass sich die Zeugin in der fraglichen Zeit am fraglichen Ort aufgehalten haben könnte.

27

Im Protokoll der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht heißt es:

"Der Wehrdisziplinaranwalt stellte den Beweisantrag, die Verhandlung zu vertagen, um Olt N., OFw Z. und RR'in S. als zusätzliche Zeugen zu vernehmen."

28

Es kann dahinstehen, ob es sich hierbei um einen formgerechten Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO, § 91 Abs. 1 WDO handelt. Dies ist zweifelhaft, weil eine bestimmte Beweistatsache nicht bezeichnet ist. Jedenfalls war das Truppendienstgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gehalten zu entscheiden, ob eine Einführung der Aussage der Zeugin Z. in die Hauptverhandlung über die Vernehmung der Vernehmungsperson Regierungsrätin S. möglich und ausreichend war oder ob eine Vertagung bzw. die Bestimmung eines Fortsetzungstermins zur Ermöglichung einer Anhörung der Zeugin Z. selbst geboten gewesen wäre. Das Truppendienstgericht hat aber keinen dieser Wege zur weiteren Aufklärung gewählt.

29

dd. Weitere Beweiserhebungen zum Anschuldigungspunkt 6 konnten nicht wegen der Vernehmungen der Zeugen vom Hören-Sagen Hauptfeldwebel M. und Hauptmann T. unterbleiben, auf deren Aussagen das Truppendienstgericht die Verurteilung des Soldaten nach diesem Anschuldigungspunkt stützt.

30

Der Zeuge Hauptfeldwebel M. hat ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls ausgeführt:

"(...) Die Meldung der SU Z. kam einen Tag nach Ostern. Mein Vertreter, HFw R., kam mit Frau Z. im Schlepptau in mein Büro und sie meldete, das sie sich von dem Soldaten unter Druck gesetzt fühlte. Sie meldete das unter Tränen. Ich habe ihr Glauben geschenkt. Sie fühlte sich unter Druck und das belastete sie. Sie machte auf mich einen eingeschüchterten Eindruck. Ob es die Wahrheit war, weiß ich nicht. (...)"

31

Hiernach hat er aber keine konkreten Angaben dazu gemacht, wann und wodurch der Soldat auf die Zeugin Z. eingewirkt haben soll, und ob er sie von einer Meldung abhalten oder zur wahrheitswidrigen Rücknahme einer bereits erfolgten Meldung bewegen wollte. Da nach der Anschuldigungsschrift dem Soldaten aber drei verschiedene Einflussnahmen auf die Zeugin vorgeworfen werden, ist unklar geblieben, über welchen oder welche der entsprechenden Vorwürfe die Zeugin Z. dem Zeugen M. und dieser dem Gericht berichtet hat.

32

Zur Aussage des Zeugen Hauptmann T. in der Hauptverhandlung ist protokolliert:

"Im Gespräch mit dem OFw Z. erfuhr ich, dass SU Z. Probleme hatte, als der Soldat auf sie zukam und darauf drängte, das sie den Vorfall nicht melden solle. Sie hat dies als Bedrohung für sich aufgenommen. Diese Bitte auf Unterlassung hat Eindruck auf sie gemacht, weil sie dem Soldaten direkt unterstellt war.

(...)

Die Meldung der Sache kam erst Anfang April von dem Kameraden OFw Z. Es kann durchaus sein, dass sich der Vorfall erst nach Ostern ereignet hat. Ich meine, dass SU Z. die Sache mit den beiden Rekrutinnen selbst noch nicht gemeldet hatte. Sie fühlte sich verpflichtet, dies zu melden, sah sich aber durch den Soldaten daran gehindert, dem nachzukommen. Sie wusste nicht, wie sie damit umgehen sollte, gerade auch, weil andere Kameraden mit dabei gewesen waren. Sie hat evtl. Nachteile für sich befürchtet.

(...)

Ich habe erst am Dienstag nach Ostern, ca. am 06. oder 07.04.2010 von dem Vorfall Kenntnis erlangt."

33

Dieser Zeuge berichtet als Zeuge vom Hören-Sagen, was er selbst von einem anderen Zeugen vom Hören Sagen, dem Oberfeldwebel Z., als Angabe der Zeugin Z. erfahren hat. Diese Angaben sind ebenfalls so detailarm, dass sie eine Zuordnung zu einem der drei in der Anschuldigungsschrift als unzulässige Einflussnahme auf die Zeugin Z. angeschuldigten Vorwürfe nicht ohne weiteres erlauben.

34

Da der Soldat auch den Vorwurf nach dem Anschuldigungspunkt 6 bestritten hat und die Anschuldigungsschrift weitere Zeugen auch zu diesem Anschuldigungspunkt benennt, verlangte Art. 106 Abs. 1 WDO die Nutzung dieser Beweismittel, weil sie geeignet waren, die nach der Vernehmung der Zeugen vom Hören-Sagen noch offenen Fragen zu beantworten und in die Beweiswürdigung einzubeziehen. Es lässt sich insbesondere nicht ausschließen, dass eine Anhörung der unmittelbaren Sachzeugen zusätzlich zur Anhörung der Zeugen vom Hören-Sagen Erkenntnisse ergeben könnte, die die Darstellung des Soldaten stützen könnten und damit im Rahmen der Beweiswürdigung für ihn günstigere Feststellungen ergeben würden.

35

ee. Des Weiteren durften Ermittlungen zu den Folgen des Medikamentenkonsums des Soldaten und seiner psychischen Belastung nicht unterbleiben, weil sich hieraus für die Maßnahmebemessung relevante Feststellungen ergeben können.

36

Der Soldat hat nicht nur in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht, sondern auch im Ermittlungsverfahren vorgetragen, ein Psychopharmakon zusammen mit Alkohol zu sich genommen zu haben, was sein Erinnerungsvermögen beeinträchtigt habe. Er hat unter anderem in einer Vernehmung durch die Wehrdisziplinaranwältin angeführt, sich wegen eines posttraumatischen Belastungssyndroms in psychotherapeutischer Behandlung zu befinden und - auch am 29. März 2010 - ein ihm verordnetes Antidepressivum - an diesem Tag zusammen mit Alkohol - eingenommen zu haben. Außerdem hat er auf psychische Belastungen auf seiner Dienststelle verwiesen. Zu den von ihm bereits vor dem Ermittlungsverfahren erhobenen Mobbing-Vorwürfen sind mehrere Dokumente - unter anderem Eingaben an den Wehrbeauftragten - aktenkundig. In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht hat der Soldat selbst Angaben zu der ihn psychisch belastenden Situation auf der Dienststelle gemacht. Auch der Kompaniefeldwebel, der Zeuge Hauptfeldwebel M., hat auf die dienstlich und familiär bestehenden Probleme des Soldaten und seine psychologische Behandlung hingewiesen. Er hat auch darauf hingewiesen, zwischen dieser Situation des Soldaten und den Vorfällen einen Zusammenhang zu sehen.

37

Hiernach drängte es sich auf zu prüfen, ob infolge des Medikamenten- und Alkoholkonsums die tatsächlichen Voraussetzungen einer erheblichen Beeinträchtigung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit vorlagen, sodass eine Milderung der zu verhängenden Maßnahme entsprechend § 21 StGB in die Zumessungserwägungen einzustellen wäre. Außerdem war zu klären, ob die tatsächlichen Voraussetzungen eines Milderungsgrundes in den Umständen der Tat - nämlich eines Handelns in einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation - vorgelegen hatten. Dies ist bislang noch nicht im Ansatz erfolgt.

38

2. Diese schwerwiegenden Mängel der Sachaufklärung und Beweiswürdigung führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd.

39

Allerdings steht die Entscheidung darüber, ob der Senat bei Vorliegen eines Aufklärungsmangels oder eines schweren Verfahrensmangels ungeachtet dessen in der Sache selbst entscheidet oder ob er das Urteil der Truppendienstkammer aufhebt und die Sache an eine andere Kammer desselben Truppendienstgerichts oder eines anderen Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückverweist, nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO in seinem Ermessen. Bei der pflichtgemäßen Ausübung dieses Ermessens kommt dem Normzweck regelmäßig eine entscheidende Bedeutung zu. Wurde eine Sachverhaltsaufklärung erstinstanzlich gar nicht erst begonnen (vgl. dazu Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom 16. September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - BVerwGE 103, 386 = Buchholz 235.0 § 115 WDO Nr. 1 = NZWehrr 1997, 115) oder war sie weitgehend unzulänglich (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 14. September 1988 - BVerwG 2 WD 17.88 -, vom 15. April 1992 - BVerwG 2 WD 13.92 - und vom 25. März 1997 - BVerwG 2 WD 4.97 -), ist in aller Regel auch in Ansehung des Beschleunigungsgebotes die Zurückverweisung durch das Berufungsgericht geboten (vgl. dazu auch Beschlüsse vom 30. Oktober 2007 - BVerwG 2 WD 22.06 - Buchholz 450.2 § 120 WDO 2002 Nr. 1 und vom 13. Januar 2009 - BVerwG 2 WD 5.08 - NVwZ-RR 2009, 524 Rn. 26).

40

Es ist nach den Regelungen der Wehrdisziplinarordnung nicht Aufgabe des Rechtsmittelgerichts, anstelle der dazu berufenen Truppendienstkammer notwendige gerichtliche Feststellungen zum entscheidungserheblichen Sachverhalt erstmals zu treffen. Sowohl der angeschuldigte Soldat wie auch die Wehrdisziplinaranwaltschaft haben zudem Anspruch darauf, dass bereits im ersten Rechtszug nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften alle erforderlichen Maßnahmen zur hinreichenden Aufklärung der Sach- und Rechtslage ordnungsgemäß getroffen und die erhobenen Beweise nachvollziehbar gewürdigt werden und dass das Ergebnis der Beweiswürdigung in den Urteilsgründen niedergelegt wird. Denn nur bei einer auf dieser Grundlage ergehenden, die Instanz abschließenden Entscheidung der Truppendienstkammer werden der Soldat und die Wehrdisziplinaranwaltschaft in die Lage versetzt, verantwortlich darüber zu befinden, ob Berufung eingelegt werden soll oder nicht.

41

Hier sind die Ermittlungsansätze des Truppendienstgerichts wegen der geschilderten, alle Punkte der Anschuldigungsschrift sowie die Maßnahmebemessung betreffenden Defizite weitgehend unzulänglich, sodass eine Zurückverweisung geboten ist. Dies gilt umso mehr, als eine schärfere als die vom Truppendienstgericht verhängte Sanktion geboten wäre, sollten sich auch die Vorwürfe nach den Anschuldigungspunkten 3, 5 und 6 nachweisen lassen und keine erheblichen Milderungsgründe in der Person des Soldaten ergeben. Weder der Soldat noch der Bundeswehrdisziplinaranwalt haben Umstände vorgetragen, die im Lichte des Beschleunigungsgrundsatzes gegen eine Aufhebung und Zurückverweisung sprechen könnten; solche Umstände sind auch nicht ersichtlich. Deshalb macht der Senat von seinem Ermessen gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO dahingehend Gebrauch, dass er die Sache unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückverweist. Für eine Zurückverweisung an ein anderes Truppendienstgericht sieht der Senat keine Veranlassung.

42

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Erstattung der dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der endgültigen Entscheidung in dieser Sache vorbehalten (§ 141 Abs. 1 und 2 WDO).

Dr. von Heimburg

Dr. Eppelt

Dr. Burmeister

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