BVerwG, 19.06.2014 - BVerwG 1 WB 52.13 - Überprüfung der Ermessensentscheidung bei Ablehnung der Bewerbung eines Unteroffiziers auf einen Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.06.2014, Az.: BVerwG 1 WB 52.13
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 19.06.2014
Referenz: JurionRS 2014, 19294
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 52.13
 

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstabsfeldwebel ...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberfeldveterinär Dr. Wolff und
den ehrenamtlichen Richter Oberstabsfeldwebel Bott
am 19. Juni 2014
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1

Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung, seine Bewerbung für die Nachbesetzung von fünf ausgeschriebenen Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich abzulehnen.

2

Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Oktober 2022 enden wird. Er wurde zuletzt am 14. Februar 2012 zum Oberstabsfeldwebel befördert und mit Wirkung vom 1. Februar 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mZ eingewiesen. Aufgrund seiner Bewerbung war er im Dienstgrad Oberfeldwebel zum 1. April 1997 in den... versetzt worden. Seit diesem Zeitpunkt wird er - abgesehen von zeitweiligen Kommandierungen - als ...-Feldwebel ausschließlich im ... am Standort K. verwendet. Abweichend von seiner derzeitigen STAN-Funktion wurde der Antragsteller vom 1. April 2012 bis zum 28. Februar 2013 im Dezernat ... dotierungsgleich nicht-dienstpostengerecht verwendet. Seit dem 1. März 2013 bis zum 30. Juni 2014 wird er in ... dotierungsgleich nicht-dienstpostengerecht verwendet. Diesen beiden Maßnahmen, die jeweils im Rahmen der Einnahme einer Projektgliederung zur Erprobung einer neuen Organisationsstruktur im ... erfolgten, hat das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 bzw. P II 1 - mit Verfügungen vom 8. März 2012 und vom 15. Februar 2013 zugestimmt.

3

Unter dem Briefkopf des ... bewarb sich der Antragsteller mit Schreiben vom 17. Januar 2013 für Verwendungen auf Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich. Dabei handelt es sich um fünf Oberstabsfeldwebel-Dienstposten, die nach Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung sämtlich nach Besoldungsgruppe A 9 mZ dotiert sind, im einzelnen Nr. 3985 (zu besetzen ab dem 1. Dezember 2014), Nr. 4415 (zu besetzen ab dem 1. Juli 2014), Nr. 1529 (zu besetzen ab dem 1. Juli 2017), Nr. 6033 (zu besetzen ab dem 1. Februar 2016) und Nr. 4407 (zu besetzen ab dem 1. Juni 2015).

4

Das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - beanstandete mit Schreiben vom 25. Januar 2013 gegenüber dem ... - Abteilung Zentrale Aufgaben/S1 -, dass der Antragsteller seine Bewerbung fälschlicherweise unter dem Briefkopf des ... und ohne die erforderliche Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vorgelegt habe. Das Ministerium bat um entsprechende Korrektur des Bewerbungsschreibens und Abgabe der erforderlichen Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten sowie um eine erneute Vorlage des Gesamtvorganges beim Referat P II 1.

5

Das Schreiben des Antragstellers vom 7. Februar 2013, mit dem er unter dem Betreff "Personalauswahl und Versetzung auf Dienstposten im integrierten Bereich/Bewerbung" und unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 17. Januar 2013 die Bewerbung wiederholte, wurde dem Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 (3) - am 7. März 2013 vorgelegt. Der Abteilungsleiter III im ... hatte als nächster Disziplinarvorgesetzter des Antragstellers am 13. Februar 2013 dessen möglicher Versetzung nur bei gleichzeitiger Ersatzgestellung zugestimmt. Der Ständige Vertreter des Präsidenten des ... erklärte als nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter unter dem 5. März 2013, dass der Antragsteller für eine integrierte Verwendung aus seiner Sicht sehr gut geeignet sei; allerdings lasse die aktuelle Personalsituation im ... aus heutiger Sicht eine Freigabe vor dem 1. Juli 2017 nicht zu.

6

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 7. März 2013 lehnte das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 (3) - den Bewerbungsantrag des Antragstellers ab. Zur Begründung führte es aus, dass Unteroffiziere des ... nur dann aus ihrer Verwendung herausgelöst würden, wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen unumgänglich sei oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im ... auf Dauer verhinderten, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. Diese Gründe lägen beim Antragsteller nicht vor. Außerdem könne aufgrund der derzeitigen Vakanzensituation bei den Unteroffizieren mit Portepee im ... in der Verwendung ...-Feldwebel Bundeswehr und wegen des daraus resultierenden besonderen dienstlichen Bedarfs - insbesondere nach Einnahme einer Arbeitsgliederung zur Erprobung einer neuen Organisationsstruktur im ... zum 1. April 2012 - einer Versetzung nicht zugestimmt werden. Der Antragsteller verbleibe deshalb weiterhin in seiner derzeitigen Funktion. Die weitere Bearbeitung seines Antrags werde eingestellt. Seine Bewerbung werde nicht an das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zur weiteren Bearbeitung übersandt.

7

Gegen diesen ihm am 12. März 2013 eröffneten Bescheid hat der Antragsteller am 12. April 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 24. Oktober 2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

8

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

In formeller Hinsicht rüge er, dass der erforderliche Instanzenzug nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht eingehalten worden sei. Vor dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung habe zunächst der Rechtsweg durch Beschwerde und weitere Beschwerde erschöpft werden müssen. Der angefochtene Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er, der Antragsteller, entgegen § 29 Abs. 5 SG vor Aufnahme von negativen Merkmalen von Dienstvorgesetzten bzw. nächsten Dienstvorgesetzten nicht angehört worden sei. In der Sache verletze der Bescheid sein Recht auf Wahrung der Chancengleichheit in den Auswahlverfahren für die Nachbesetzung der angestrebten Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich. Das Bundesministerium der Verteidigung habe die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Es sei im Übrigen falsch, von einer Versetzung auszugehen; es gehe zunächst nur um seine Bewerbung. Da das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr nach den maßgeblichen Richtlinien nach dem Prinzip der Bestenauslese entscheide und im Übrigen ein Vorrang der Verwendung für internationale Aufgaben bestehe, habe er in die Auswahlverfahren für die fünf strittigen Dienstposten einbezogen werden müssen. Im Übrigen bestreite er die vom Bundesministerium der Verteidigung dargestellte Vakanzensituation im .... Ihm dürfe auch nicht entgegen gehalten werden, dass er nur unter sehr engen Voraussetzungen aus dem ... herausgelöst werden könne, denn er sei kein Dauerverwender im Sinne des Erlasses über die "Personalführung der Unteroffiziere im ..." vom 11. Februar 1997 (BMVg - Abteilungsleiter Personal - P V 5 - Az.: 16-02-00). Bei seinem Eintritt in den ... habe dieser Erlass noch nicht gegolten. Darüber hinaus entspreche die hier getroffene Auswahl- und Verwendungsentscheidung nicht den verfassungs- und einfachgesetzlichen Vorgaben, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. Dezember 2012 (BVerwG 2 C 11.11) aufgestellt habe. Eine Regelung durch Erlass genüge nicht. Seine zweite Bewerbung sei nicht formgerecht behandelt worden. Der ablehnende Bescheid stütze sich in rechtswidriger Weise auf den nicht mehr existenten Erstantrag vom 17. Januar 2013.

9

Der Antragsteller beantragt,

die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - P II 1 (3) - vom 7. März 2013 aufzuheben und ihn, den Antragsteller, ab dem 17. Januar 2013 antragsgemäß für die Nachbesetzung der ausgeschriebenen Dienstposten Nr. 3985 (zu besetzen ab 1. Dezember 2014), Nr. 4415 (zu besetzen ab 1. Juli 2014), Nr. 1529 (zu besetzen ab 1. Juli 2017), Nr. 6033 (zu besetzen ab 1. Februar 2016) und Nr. 4407 (zu besetzen ab 1. Juni 2015) im integrierten Bereich im Ausland zu berücksichtigen bzw. das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, seinen Antrag auf Verwendung im integrierten Bereich unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

10

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

11

Es trägt vor, dass das Referat P II 1 die angefochtene Entscheidung am 7. März 2013 als zuständige Stelle getroffen habe. Dieses ministerielle Referat sei bis zum 1. Juni 2013 die personalbearbeitende Stelle für den Antragsteller gewesen; erst ab diesem Zeitpunkt werde der Antragsteller durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr geführt. Folgerichtig habe der Antragsteller auch keine Beschwerde gegen den Bescheid eingelegt, sondern unmittelbar die gerichtliche Entscheidung beantragt. Soweit er vortrage, er habe vor Aufnahme von negativen Merkmalen von Dienstvorgesetzten gehört werden müssen, seien solche nicht erkennbar. In der Sache stehe der Versetzung des Antragstellers auf die gewünschten Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich die Regelung in Nr. 9 des Erlasses über die "Personalführung der Unteroffiziere im ..." vom 11. Februar 1997 entgegen. Diese Bestimmung sei auf den Antragsteller, der ein Dauerverwender im ... sei, anwendbar, weil er erst nach Inkrafttreten des Erlasses zum 1. April 1997 in den ... versetzt worden sei. Die Voraussetzungen für seine ausnahmsweise Herauslösung aus dem ... seien nicht erfüllt. Die der Nr. 9 des Erlasses zugrunde liegende Verwaltungspraxis werde uneingeschränkt und kontinuierlich in restriktiver Form angewendet. Aufgrund der aktuellen Vakanzensituation im geschlossenen Personalkörper des ... in den Verwendungen ...-Feldwebel Bundeswehr bestehe überdies ein besonderer dienstlicher Bedarf an Unteroffizieren mit Portepee. Die Wegversetzung eines Unteroffiziers mit Portepee aus dem ... würde diese Vakanzenlage verstärken. Zum 1. April 2012 habe der ... im Hinblick auf eine neue Organisationsstruktur im ... eine Projektgliederung eingenommen. Diese sei im Juli 2013 modifiziert worden. Die Einnahme einer neuen Organisationsstruktur (Stärke- und Ausrüstungsnachweisung) erfolge nach derzeitigem Stand zum 1. Januar 2017. Das aktuelle Fehl an Unteroffizieren mit Portepee belaufe sich zum Stichtag 1. April 2014 in der modifizierten Projektgliederung auf 27 Soldaten der Dotierungshöhe A 7 bis A 9. Resultierend aus der dargelegten Vakanzensituation würden aktuell fünf Beamtinnen bzw. Beamte des mittleren Dienstes nach erfolgtem Genehmigungsverfahren auf Soldatendienstposten der Dotierungshöhe A 7 bis A 9 geführt. Auch wenn auf der Dotierungshöhe A 9 mZ keine Vakanzen zu verzeichnen seien (gemäß Stärke- und Ausrüstungsnachweisung: 38 Dienstposten/gemäß der Projektgliederung: 35 Dienstposten), werde bei einer Versetzung des Antragstellers dessen Dienstposten zwar unverzüglich förderlich nachbesetzt werden; auf der Dotierungshöhe A 7 bis A 9 werde aber eine weitere Vakanz eintreten, weil die Regeneration für Verwendungen auf Oberstabsfeldwebel- bzw. Oberstabsbootsmann-Dienstposten der Dotierungshöhe A 9 mZ aus dem geschlossenen Personalkörper des ... erfolge. Davon abgesehen sei der Antragsteller in seiner derzeitigen Verwendung in ... der richtige Mann am richtigen Platz. Dieser Dienstposten könne nicht mit einem Zeitverwender besetzt werden, sondern erfordere einen Dauerverwender mit profunden Kenntnissen der ...-fachlichen Arbeit.

12

Das Gericht hat das Bundesministerium der Verteidigung um eine Amtliche Auskunft zu der Frage gebeten, ob die Regelung im Erlass über die "Auswahl für integrierte Verwendungen im In- und Ausland und für nationale Auslandsverwendungen" vom 7. Mai 1984 (BMVg - P II 1 - Az.: 16-26-04/19 <C>), dass die Auswahl der Soldaten für diese Verwendungen unter anderem "nach dem Prinzip der Bestenauslese" erfolgt, ausnahmslos und auch dann angewendet wird, wenn es sich um Bewerbungen von Soldaten handelt, für die die angestrebte integrierte Verwendung im In- und Ausland keine höherwertige oder förderliche Verwendung darstellt. Nach der vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegten Amtlichen Auskunft des für diese Personalauswahl nunmehr zuständigen Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 4. Juni 2014 erfolgt die Personalauswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 402/13 und die Personalgrundakte des Antragstellers - Hauptteile A bis C - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

14

1. Der Sachantrag des Antragstellers bedarf der Auslegung.

15

Im Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller seine "Berücksichtigung" für die Nachbesetzung der strittigen Dienstposten beantragt und betont, es gehe um seine Bewerbung für Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich, hingegen noch nicht um eine Versetzung.

16

Wenn dieser Antrag so verstanden werden soll, dass er sich lediglich auf eine Weiterleitung der Bewerbung an das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr beschränkt, wäre er unzulässig. Denn mit diesem Inhalt wäre Gegenstand des Antrags eine Zwischenentscheidung bzw. eine Vorbereitungshandlung des Bundesministeriums der Verteidigung vor dem Erlass der angestrebten Personalmaßnahme. Derartige Zwischenentscheidungen bzw. Vorbereitungshandlungen stellen keine anfechtbaren Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar, weil sie noch nicht die individuellen Rechte eines Soldaten berühren; sie sind deshalb einer isolierten wehrdienstgerichtlichen Überprüfung - auch bei Rüge ihrer Unterlassung - nicht zugänglich (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 23. November 2010 - BVerwG 1 WB 12.10 - Rn. 32 m.w.N.).

17

Das weitere Vorbringen des Antragstellers (namentlich im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 13. April 2014) legt allerdings den Schluss nahe, dass das eigentliche Ziel seines Rechtsschutzbegehrens die "Verwendung" auf einem der strittigen Dienstposten ist. Auf eine entsprechende Verwendung, im Kern also auf eine Versetzung, bezieht sich ausdrücklich die Bewerbung des Antragstellers, der darin fünf "Verwendungs"-Wünsche benannt und als Betreff seines Antragsschreibens vom 7. Februar 2013 explizit die "Versetzung auf Dienstposten im integrierten Bereich" angegeben hat. Dementsprechend hat auch das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - im Betreff des angefochtenen Bescheids vom 7. März 2013 als Antragsgegenstand die "Versetzung" fixiert und entschieden, dass "einer Versetzung nicht zugestimmt" werde. Die abschließende Mitteilung, dass die Bewerbung nicht an das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr weitergeleitet werde, stellt nur eine Nebenfolge dieser Ablehnung der Versetzung dar, die das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - als bis zum 31. Mai 2013 für die Personalführung der Soldatinnen und Soldaten in den ... zuständige Stelle (vgl. dazu die "Weisung zur Umsetzung der Neuregelung von Kompetenzen und Verantwortlichkeiten im militärischen Personalmanagement; hier: Regelungen für die Personalführung der Soldatinnen und Soldaten in den ..." vom 7. Mai 2013 <BMVg - Unterabteilungsleiter P II - Az.: 10-88-16>, Anlage 4a) ausgesprochen hat.

18

Mit der Anfechtung der Versetzungsablehnung kann der Antragsteller inzident auch eine Klärung der Frage erreichen, ob er Anspruch auf Einbeziehung seiner Bewerbung in die Auswahlverfahren des Bundesamtes für das Personalmanagement hat. Sach- und interessengerecht ist deshalb der Antrag dahin auszulegen, dass der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. März 2013 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, auf einen der ausgeschriebenen Dienstposten Nr. 3985, Nr. 4415, Nr. 1529, Nr. 6033 oder Nr. 4407 im integrierten Bereich im Ausland zu versetzen,

hilfsweise,

das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten über diesen Versetzungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

19

2. Dieser Antrag ist zulässig.

20

a) Er ist durch die Benennung der konkret angestrebten Dienstposten inhaltlich hinreichend bestimmt.

21

b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers war vor der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes beim Bundesverwaltungsgericht kein Vorverfahren durchzuführen.

22

Über die vom Antragsteller angestrebte Versetzung hatte im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids nicht das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zu entscheiden, sondern das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 -, das - wie bereits dargelegt - damals noch die zuständige personalbearbeitende Stelle für den Antragsteller war. Dessen Entscheidung erging "im Auftrag" und ist dem Bundesminister der Verteidigung zuzurechnen. Gegen Entscheidungen oder Maßnahmen des Bundesministers der Verteidigung kann gemäß § 21 Abs. 1 WBO unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt werden.

23

3. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

24

Der angefochtene Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch auf Versetzung auf einen der fünf angestrebten Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich oder auf Neubescheidung seines Versetzungsantrags.

25

a) Eine Soldatin oder ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle über die Verwendung nach pflichtgemäßem Ermessen. Das ihm nach § 3 Abs. 1 SG zustehende Verwendungsermessen hat das Bundesministerium der Verteidigung in den Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt geänderten Fassung vom 9. Juni 2009 (VMBl S. 86) - im Folgenden: Versetzungsrichtlinien -gebunden. Hinzu kommt für Unteroffiziere ... der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung (Abteilungsleiter Personal - P V 5 - Az.: 16-02-00) vom 11. Februar 1997 über die "Personalführung der Unteroffiziere ...".

26

Nach Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien kann ein Soldat - unabhängig vom Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses - versetzt werden, wenn er die Versetzung beantragt und diese Versetzung mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Die Ermessensentscheidung über einen Versetzungsantrag kann von den Wehrdienstgerichten nur darauf überprüft werden, ob der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm/ihr insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 114 VwGO). Diese Ermessensbetätigung ist für den Bereich der Unteroffiziere des ... in Nr. 9 des genannten Erlasses vom 11. Februar 1997 dahingehend weiter eingeschränkt, dass Unteroffiziere des ... in ihre Teilstreitkraft zurückgeführt werden, wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen unumgänglich ist oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im ... auf Dauer verhindern, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. In allen anderen Fällen erfolgt eine Rückführung nur im Einvernehmen mit der zuständigen Stammdienststelle. Dem Senat ist aus vergleichbaren Verfahren durch entsprechende Auskünfte des Bundesministeriums der Verteidigung bekannt, dass diese Bestimmung in ständiger Verwaltungspraxis der für den ... zuständigen personalbearbeitenden Stelle dahin ausgelegt wird, dass die Herauslösung eines Soldaten aus dem ... und seine Rückführung in die Teilstreitkraft grundsätzlich nur in den in Nr. 9 Satz 1 des Erlasses genannten Fällen vorgenommen werden (vgl. z.B. Beschluss vom 13. August 2008 - BVerwG 1 WB 10.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 45 Rn. 17 = NZWehrr 2009, 128). Diese ständige Verwaltungspraxis hat das Bundesministerium der Verteidigung im vorliegenden Verfahren in seinem Schriftsatz vom 10. April 2014 bestätigt und ergänzend ausgeführt, dass die Herauslösung eines Soldaten aus dem ... nach Nr. 9 Satz 2 des Erlasses in der Vergangenheit und auch derzeit restriktiv gehandhabt werde; sie komme zum Beispiel auf der Grundlage einer Empfehlung des Beratenden Arztes bei der Anerkennung von persönlichen schwerwiegenden Gründen in Betracht. Die vom Bundesministerium der Verteidigung erwähnte positive Einstellung des ...-Amtes zu einer stärkeren Nutzung der Nr. 9 Satz 2 des Erlasses ist in diesem Zusammenhang ohne Relevanz, weil es bei der ständigen Verwaltungspraxis einer Herauslösung aus dem ... auf die Handhabung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle ankommt.

27

Eine ständige Verwaltungspraxis bindet die personalbearbeitende Stelle intern. Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangt diese Verwaltungspraxis ebenso wie Verwaltungsvorschriften mittelbar lediglich über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine - wie hier - an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 28. Mai 2008 -BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 23 m.w.N.).

28

b) Hiernach hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Einbeziehung in die Auswahlverfahren des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr für die strittigen Dienstposten. Vielmehr ist sein Versetzungsbegehren - im Rahmen der Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle - nach den Versetzungsrichtlinien und der an Verwaltungsvorschriften orientierten ständigen Verwaltungspraxis zu beurteilen, die für Angehörige des ... gilt und eingehalten wird. Das Bundesministerium der Verteidigung hat insoweit ohne Rechtsfehler entschieden, dass eine Herauslösung des Antragstellers aus dem ... und seine Rückführung in seine Teilstreitkraft nach Nr. 9 des Erlasses über die "Personalführung der Unteroffiziere im ..." vom 11. Februar 1997 nicht möglich und außerdem mit dienstlichen Belangen nicht in Einklang zu bringen sind.

29

Die Bestimmung in Nr. 9 des Erlasses, die nach übereinstimmender Darstellung der Verfahrensbeteiligten auf Dauerverwender im ... Anwendung findet, gilt auch für den Antragsteller. Dieser ist Dauerverwender im .... Der Begriff des Dauerverwenders erfasst Soldaten, die in der Regel dauerhaft im ... verwendet werden. Diese Voraussetzung erfüllt der Antragsteller - ungeachtet der Frage, ob er förmlich als Dauerverwender ausgewählt worden ist - durch den Umstand, dass er auf eigenen Antrag seit April 1997 ununterbrochen auf Dienstposten im ... verwendet wird. Die Versetzungsverfügung, mit der er zum 1. April 1997 zum ... versetzt wurde, datiert zeitlich nach dem Inkrafttreten des zitierten Erlasses vom 11. Februar 1997.

30

Die gesundheitlichen oder sicherheitsrechtlichen Einschränkungen, die nach Nr. 9 Satz 1 des Erlasses die Rückführung des Antragstellers in seine Teilstreitkraft ermöglichen könnten, liegen in seiner Person unstreitig nicht vor. Gesichtspunkte für die Annahme eines besonderen Ausnahmefalles, der aus persönlichen Gründen die Herauslösung des Antragstellers aus dem ... zwingend erforderlich macht, sind weder vorgetragen noch für den Senat ersichtlich.

31

Im Übrigen ist die angestrebte Versetzung nicht mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen (Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien). Das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - hat in dem angefochtenen Bescheid als zuständige personalbearbeitende Stelle ausgeführt, dass aufgrund der derzeitigen Vakanzensituation bei den Unteroffizieren mit Portepee im ... in der Verwendung ...-Feldwebel Bundeswehr und mit Rücksicht auf den daraus resultierenden besonderen dienstlichen Bedarf insbesondere im Hinblick auf die Übergangssituation zur Erprobung einer Organisationsstruktur beim ... einer Versetzung nicht zugestimmt werden könne. Dazu hat das Bundesministerium der Verteidigung -R II 2 - zuletzt im Schriftsatz vom 10. April 2014 detailliert und nachvollziehbar dargestellt, dass auf der Dotierungshöhe A 7 bis A 9 das aktuelle Fehl an Unteroffizieren mit Portepee 27 Soldaten beträgt und dass diese Vakanzensituation sogar dazu geführt hat, aktuell fünf Beamtinnen bzw. Beamte des mittleren Dienstes auf derartigen Soldatendienstposten führen zu müssen. Dem ist der Antragsteller nicht mehr entgegengetreten. Diese Vakanzensituation würde sich erheblich verschärfen, wenn bei einer Versetzung des Antragstellers dessen Dienstposten zwar förderlich nachbesetzt werden könnte, aber nur um den Preis einer weiteren Vakanz auf der Ebene der Dotierungshöhe A 7 bis A 9. Es stellt ein legitimes dienstliches Bedürfnis dar, eine bereits gegebene erhebliche Vakanzenlage bzw. Personalunterdeckung in einem bestimmten militärischen Bereich nicht noch dadurch weiter zu verschärfen, dass einem Versetzungsbegehren stattgegeben wird.

32

c) Die genannten versetzungs- und rückversetzungsbezogenen Ermessensregelungen und die entsprechende Ermessensausübung in ständiger Verwaltungspraxis sind rechtlich nicht zu beanstanden. Ohne Erfolg rügt der Antragsteller insoweit, dass die angefochtene Verwendungsentscheidung nicht auf einer gesetzlichen Grundlage ergangen sei. Die Versetzung, eine spezielle Form der dienstlichen Anweisung zu einer bestimmten militärischen Verwendung, findet ihre Rechtsgrundlage in § 3 Abs. 1 SG in Verbindung mit der grundgesetzlichen Wehrverfassung nach Art. 87a Abs. 1 GG; einer zusätzlichen besonderen gesetzlichen Grundlage für Versetzungen bedarf es nach ständiger Rechtsprechung des Senats und nach übereinstimmender Auffassung in der Literatur nicht (vgl. z.B. Beschlüsse vom 19. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 120.94 -Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 4 S. 4 = NZWehrr 1996, 65 und vom 26. Februar 2008 - BVerwG 1 WB 47.07 - Rn. 32; Walz/Eichen/Sohm, SG, 2. Aufl. 2010, § 3 Rn. 60; Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 9. Aufl. 2013, § 3 Rn. 60). Aus dem pauschalen, nicht näher ausgeführten Hinweis der Bevollmächtigten des Antragstellers auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 - (BVerwGE 145, 237) folgt nichts anderes. In dieser Entscheidung (a.a.O. Rn. 27) hat der 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts eine normative Grundlage für Besonderheiten der militärischen Personalauswahl für den Fall gefordert, dass die Auswahlentscheidung von einem Höchstalter bzw. von einer ausgewogenen Altersstruktur abhängig gemacht werden soll. Darum geht es im vorliegenden Verfahren indessen nicht. Dass die einzelfallbezogenen Voraussetzungen für eine Versetzung bzw. Rückversetzung in ermessensbindenden Verwaltungsvorschriften oder Richtlinien geregelt werden, begegnet danach keinen rechtlichen Bedenken.

33

d) Auch im Übrigen sind die hier relevanten Rechtsgrundlagen und ihre Anwendung mit höherrangigem Recht vereinbar. Insbesondere kann sich der Antragsteller nicht auf eine Verletzung von Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen.

34

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 = NVwZ 2007, 1178 [BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07] = [...] Rn. 15 und vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 = [...] Rn. 20). Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 SG gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich (stRspr des Senats, vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 33 <insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 133, 13 und Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50> und vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - BVerwGE 136, 36 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54 jeweils Rn. 23). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch steht jedoch nur Beförderungsbewerbern zu. Das heißt, dass er nur in Betracht kommt, wenn die angestrebte Versetzung für den antragstellenden Soldaten eine höherwertige und/oder förderliche Verwendung darstellt. Dann ist in der Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden "Förderungsbewerbern" bzw. "Beförderungsbewerbern" ein Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese vorzunehmen (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 jeweils Rn. 22 und vom 27. Januar 2010 a.a.O. Rn. 26).

35

Die Voraussetzungen eines "Beförderungsbewerbers" erfüllt der Antragsteller indessen nicht. Die von ihm angestrebten Dienstposten sind sämtlich nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewertet und stellen als Oberstabsfeldwebel-Dienstposten keine höherwertigen Dienstposten im Verhältnis zu dem von ihm jetzt innegehabten Dienstposten dar. Ebenso wenig kommt die Annahme einer Förderlichkeit in Betracht, weil der Antragsteller bereits den Spitzendienstgrad seiner Laufbahn erreicht hat. Die Förderlichkeit der angestrebten Auslandsverwendung für eine noch mögliche Beförderung macht er selbst nicht geltend. Daher steht dem Antragsteller ein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht zu.

36

Daran ändert sich nichts durch den Umstand, dass das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr ausweislich seiner Amtlichen Auskunft für Auswahlentscheidungen der hier in Rede stehenden Art nicht mehr den Erlass vom 7. Mai 1984, sondern nunmehr die "Grundsätzlichen Anweisungen und Informationen der Personalführung" (GAIP) vom 1. Dezember 2012 (BAPersBw Abteilung IV - KeNr. 35-03-00) und speziell nach Nr. 9.4 GAIP grundsätzlich das Prinzip der Bestenauslese anwendet. Diese ständige Verwaltungspraxis bei der Auswahl von Soldaten für Auslands-Dienstposten im integrierten Bereich eröffnet für den Antragsteller keinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Vielmehr hat der Antragsteller nur einen Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG auf Gleichbehandlung im Rahmen der ständigen Verwaltungspraxis, die für Angehörige des ... gilt und eingehalten wird. Dieser Anspruch ist - wie dargelegt - nicht verletzt.

37

e) Der Antragsteller hat nicht plausibel dargetan und für den Senat ist auch nicht ersichtlich, dass mit dem angefochtenen Bescheid in seine Rechte aus § 29 Abs. 5 SG eingegriffen worden wäre.

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f) Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass die "Richtlinie für die Personalführung von Soldatinnen und Soldaten während der Umsetzung der Reform der Bundeswehr" vom 2. August 2011 (BMVg PSZ I 1 - Az.: 16-26-00/25), insbesondere deren Regelungen in Nr. 1.4 und Nr. 3.1.3, nicht beachtet worden sei. Die darin enthaltenen Abwägungsempfehlungen für Personalmaßnahmen generieren keine Rechtsansprüche der von diesen Maßnahmen betroffenen Soldaten.

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g) Lediglich klarstellend weist der Senat darauf hin, dass entgegen dem Vorbringen des Antragstellers hier nicht zwei Bewerbungen isoliert nebeneinander stehen. Vielmehr war die Bewerbung des Antragstellers vom 17. Januar 2013 zu beurteilen, die auf Intervention des Bundesministeriums der Verteidigung - P II 1 - im Hinblick auf ihre formellen Mängel ergänzt werden musste. Dies ist durch das weitere Schreiben des Antragstellers vom 7. Februar 2013 geschehen. Vor diesem Hintergrund ging es im Verfahren des Antragstellers auch nicht um zwei Bescheide, sondern lediglich um einen Bescheid, nämlich den angefochtenen Bescheid vom 7. März 2013.

Dr. von Heimburg

Dr. Langer

Dr. Frentz

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