BVerwG, 19.05.2015 - 2 WD 13.14 - Bemessung einer Disziplinarmaßnahme gegenüber einem Soldaten auf Grundlage der Zweckausrichtung des Wehrdisziplinarrechts; Aberkennung des Ruhegehalts nach Verletzung der Pflicht zur militärischen Dienstleistung; Bestimmung der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung

Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.05.2015, Az.: 2 WD 13.14
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 19.05.2015
Referenz: JurionRS 2015, 21284
Aktenzeichen: 2 WD 13.14
 

Rechtsgrundlagen:

§ 7 SG

§ 17 Abs. 2 S. 1 SG

§ 23 Abs. 1 S. 1 SG

§ 15 Abs. 1 WStG

§ 38 Abs. 1 WDO

§ 58 Abs. 2 Nr. 4 WDO

§ 58 Abs. 7 WDO

§ 65 WDO

§ 67 Abs. 4 WDO

Redaktioneller Leitsatz:

  1. 1.

    Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

  2. 2.

    Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung. Ein Soldat, der der Truppe unerlaubt fernbleibt, versagt im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Die Verletzung der Pflicht zur militärischen Dienstleistung berührt nicht nur die Einsatzbereitschaft der Truppe, sie erschüttert auch die Grundlagen des Dienstverhältnisses selbst. Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens wird im vorliegenden Fall dadurch verstärkt, dass der (frühere Soldat) zusätzlich mit dem Verstoß gegen § 15 Abs. 1 WStG auch gegen seine Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, vor allem zur Beachtung der Strafgesetze, verstoßen hat.

  3. 3.

    Auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten nach § 17 Abs. 2 S. 1 SG wiegt schwer. Ein Soldat bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Es kommt dabei nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das Verhalten dazu geeignet war.

  4. 4.

    Die Schwere des Dienstvergehens erhöht sich im vorliegenden Fall dadurch, dass der frühere Soldat die Pflichtverletzungen mehrfach, einschlägig und zudem während eines erheblichen Zeitraums (von insgesamt 73 Tagen) begangen hat.

  5. 5.

    Der Milderungsgrund der seelischen Ausnahmesituation ist erst dann gegeben, wenn die Situation von so außergewöhnlichen Besonderheiten geprägt ist, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und vorausgesetzt werden konnte.

  6. 6.

    Bei vorsätzlich länger dauernder, wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit ist das Dienstvergehen so schwerwiegend, dass es regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis oder den Ausspruch der sonst gebotenen Höchstmaßnahme indiziert.

  7. 7.

    Die vorstehend aufgeführten Dienstvergehen rechtfertigen im vorliegenden Fall die Aberkennung des Ruhegehalts des (früheren) Soldaten. Die für den (früheren) Soldaten sprechenden mildernden Umstände - insbesondere seine guten Leistungen vor den Verfehlungen und seine geständigen Einlassungen - haben kein ausreichendes Gewicht, um von der Höchstmaßnahme absehen zu können. Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto gewichtiger müssen auch die Milderungsgründe sein, die es erlauben, von der im Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen vorgesehenen Regelmaßnahme abzusehen.

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
gegen
Herrn Stabsgefreiten der Reserve ...,
...,
...,
...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 19. Mai 2015, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
ehrenamtlicher Richter Oberst i.G. Neumann und
ehrenamtliche Richterin Oberstabsgefreiter Kühn,
Leitender Regierungsdirektor Leckebusch
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...
als Pflichtverteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 15. April 2014 im Disziplinarmaß geändert.

Dem früheren Soldaten wird das Ruhegehalt aberkannt.

Der frühere Soldat trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

I

1

Der ... geborene frühere Soldat besuchte nach dem Erwerb der Fachoberschulreife bis 2008 ein Berufskolleg und war anschließend arbeitssuchend. Zum April 2009 wurde er zur ... eingezogen und im Dezember 2010 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zuletzt im März 2013 auf fünf Jahre festgesetzt und endete mit Ablauf März 2014. Zuletzt war er als Versorgungs- und Stabsdienstsoldat eingesetzt und im April 2012 zum Stabsgefreiten befördert worden. Mit Wirkung ab August 2013 wurde er unter Kürzung der Bezüge vorläufig des Dienstes enthoben.

2

Der nicht planmäßig beurteilte frühere Soldat wurde von seinem früheren Disziplinarvorgesetzten, Hauptmann L., nach dessen in der Berufungshauptverhandlung auszugsweise verlesenen Aussage beim Truppendienstgericht als Stütze des Versorgungsbereichs der Kompanie beschrieben. Der frühere Soldat habe die Aufgabe des Versorgungsunteroffiziers zur vollsten Zufriedenheit ausgeführt. Er sei ein verantwortungsvoller, sehr zuverlässiger Versorgungs- und Stabsdienstsoldat gewesen, der vom Leistungsvermögen und von der Leistungsbereitschaft her im oberen Bereich des oberen Drittels seiner Vergleichsgruppe einzuordnen gewesen sei. Seit Beginn der eigenmächtigen Abwesenheiten habe er den früheren Soldaten, der ihm als "gebrochener Mann" entgegengetreten sei, nicht wiedererkannt und nach dem zweiten eigenmächtigen Fernbleiben im Zugbereich eingesetzt. Soweit er noch im Dienst gewesen sei, habe er seine Tätigkeiten zwar zufriedenstellend erfüllt; sein Leistungsverhalten habe sich jedoch nur noch im unteren Mittelfeld bewegt. Er habe dem früheren Soldaten zwar Hilfestellung angeboten; dieser habe sich ihm jedoch nicht geöffnet. Kein Problem wäre gewesen, wenn der frühere Soldat seinerzeit Erholungsurlaub beantragt hätte. Als Gründe für seine Abwesenheit habe er familiäre Probleme angegeben. Der frühere Soldat sei von ihm über die Konsequenzen seines Handelns eindringlich belehrt worden. Die Eltern des früheren Soldaten seien in der Einheit gewesen. Der Vater habe zwar bestätigt, krank zu sein und die Unterstützung seines Sohnes zu benötigen, jedoch auch erklärt, die zahlreichen Abwesenheiten des Sohnes belasteten ihn.

3

Der aktuelle Zentralregisterauszug des früheren Soldaten verweist auf einen sachgleich zu den Vorwürfen in der Anschuldigungsschrift ergangenen, rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts S. vom 6. Dezember 2013. Eine entsprechende Eintragung findet sich in dem aktuellen Disziplinarbuchauszug. Mit dem Strafbefehl wurde der frühere Soldat wegen eigenmächtiger Abwesenheit in vier Fällen gemäß §§ 15 Abs. 1 WStG, 53 StGB zu einer Gesamtgeldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 30 € verurteilt.

4

Der frühere Soldat ist berechtigt, das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Gold zu tragen. Er ist ledig und hat keine Kinder. Er erhielt nach dem Erkenntnisstand 21. April 2015 bis zum 31. Oktober 2014 gekürzte Übergangsgebührnisse in Höhe von 1107,69 € netto. Die Übergangsbeihilfe in Höhe von 8523,96 € wird einbehalten. Das Rückforderungsverfahren bezüglich der überzahlten Bezüge ist wegen des anhängigen Verfahrens noch nicht abgeschlossen.

5

Die wirtschaftlichen Verhältnisse des früheren Soldaten sind nach den erstinstanzlichen Erkenntnissen angespannt.

II

6

1. Mit dem früheren Soldaten am 5. August 2013 ausgehändigter Verfügung des Kommandeurs ... vom 31. Juli 2013 wurde nach mehreren vorangegangenen Anhörungen das gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet. Der Anhörung der Vertrauensperson hatte der frühere Soldat widersprochen. Er war am 7. August 2013 erneut unter qualifizierter Belehrung angehört worden und hatte unter anderem ausgeführt, er habe erhebliche private Probleme. Sie folgten aus der Trennung seiner Eltern vor drei oder vier Jahren. Er sei mit dem, was jetzt mit ihm dienstlich passiere, einverstanden. Er habe aus der Bundeswehr heraus gewollt und das erreiche er jetzt, auch wenn er wisse, dass dies nicht der richtige Weg sei. Soweit es die erste eigenmächtige Abwesenheit betreffe, könne er einen konkreten Auslöser dafür nicht angeben. Bei der vierten Abwesenheit sei es ihm dann einfach egal gewesen; er habe schon gewusst, was auf ihn zukomme. Unter dem 24. Oktober 2013 verzichtete der frühere Soldat auf ergänzendes Schlussgehör nach weiteren Ermittlungen.

7

2. Auf der Grundlage der dem früheren Soldaten am 5. März 2014 nach Bestellung eines Pflichtverteidigers für die 1. Instanz zugestellten Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des ... vom 18. Februar 2014 hat ihn die 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd durch Urteil vom 15. April 2014 in den Dienstgrad eines Jägers der Reserve herabgesetzt. Die Kammer hat auf der Grundlage der geständigen Einlassungen des früheren Soldaten und der Aussage des Zeugen Hauptmann L. festgestellt, der frühere Soldat sei in den Zeiträumen (1.) 8. April 2013 bis 17. April 2013, (2.) 22. April 2013 bis 16. Mai, (3.) 5. Juni 2013 bis 14. Juni 2013 sowie (4.) 17. Juni 2013 bis 23. Juli 2013 dem Dienst in der ...-Kaserne, ... S. wissentlich und willentlich ohne Erlaubnis ferngeblieben.

8

Der frühere Soldat habe sich dadurch eines Dienstvergehens schuldig gemacht. Er habe vorsätzlich seine Pflichten verletzt, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (§ 7 SG) und der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordere (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Hinzu trete ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Pflicht zum treuen Dienen in Gestalt einer Verletzung der Pflicht zur Loyalität der Rechtsordnung gegenüber, weil der frühere Soldat zugleich eine Wehrstraftat nach § 15 Abs. 1 WStG begangen habe.

9

Das Dienstvergehen wiege sehr schwer und erfordere jedenfalls eine reinigende Disziplinarmaßnahme. Ein Soldat, der der Truppe unerlaubt fernbleibe, versage im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Auch dem Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht komme ein hoher Stellenwert zu. Die Auswirkungen des Fehlverhaltens seien dadurch gekennzeichnet, dass der frühere Soldat trotz seines unerlaubten Fernbleibens vom Dienst weiterhin Bezüge erhalten habe. Auch das Bekanntwerden der Verfehlungen in der Einheit und bei den Strafverfolgungsorganen sei zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Zudem habe er vorläufig des Dienstes enthoben werden müssen.

10

Das Maß der Schuld werde durch die vorsätzliche Begehungsweise bestimmt. Anhaltspunkte für eine zum Tatzeitpunkt erheblich verminderte Schuldfähigkeit bestünden nicht. Milderungsgründe in den Umständen der Tat seien ebenfalls nicht erkennbar. Hinsichtlich der Beweggründe bestünden allerdings mildernde Umstände, weil der frühere Soldat nicht gehandelt habe, um sich zur Steigerung seiner Lebensfreude Freizeit zu verschaffen. Dabei sei allerdings zweifelhaft, ob dieser seinen Vater tatsächlich unterstützt habe.

11

Wegen der vorsätzlichen und wiederholten eigenmächtigen Abwesenheit des früheren Soldaten über einen Zeitraum von insgesamt 73 Tagen bilde zwar die Höchstmaßnahme den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen; diese Bemessungserwägungen bezögen sich jedoch auf Soldaten in Vorgesetztenstellung. Eine solche habe der frühere Soldat als Stabsgefreiter aber nicht inne. Ihm obliege somit nicht die Verpflichtung zu beispielgebender Haltung und Pflichterfüllung nach § 10 Abs. 1 SG. Wegen des Verhältnismäßigkeitsgebots sei deshalb bei der Maßnahmebemessung nach "unten" zu differenzieren. Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung bilde somit eine Dienstgradherabsetzung. Sie müsse trotz der für den früheren Soldaten sprechenden Umstände - fehlende disziplinarische Vorbelastung, Leistungen, Reue und Geständigkeit - jedoch bis zum untersten Dienstgrad der Mannschaftslaufbahn erfolgen. Soweit sich daraus für ihn persönliche Härten ergäben, lägen sie in seinem Risikobereich.

12

3. Gegen das der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 20. Mai 2014 zugestellte Urteil hat sie am 17. Juni 2014 zu Lasten des früheren Soldaten maßnahmebeschränkt Berufung eingelegt und beantragt, ihm das Ruhegehalt abzuerkennen. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, wegen der mehrfachen und dauerhaften Abwesenheiten bilde die Höchstmaßnahme den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. Die fehlende Vorgesetztenstellung des früheren Soldaten bilde keinen Milderungsgrund, sondern begründe lediglich das Fehlen eines Verschärfungsgrundes. Die vom Truppendienstgericht angenommene Abweichung vom Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bei Abwesenheiten von Soldaten ohne Vorgesetzteneigenschaft führe dazu, dass für Mannschaftsdienstgrade die Entfernung aus dem Dienstverhältnis ausscheide; dies sei bereits aus generalpräventiven Erwägungen unrichtig.

13

Zugunsten des früheren Soldaten zu berücksichtigen seien dessen in den ersten vier Dienstjahren sehr guten dienstlichen Leistungen, seine fehlende disziplinarische und strafrechtliche Vorbelastung, sein Geständnis und seine Reue. Kaum mildernd schlügen hingegen dessen Beweggründe zu Buche. Die Pflege des Vaters komme ihm nicht zu Gute. Unabhängig davon habe der frühere Soldat seine privaten Belange einseitig über die dienstlichen gestellt. Eine Situation, die von so außergewöhnlichen Umständen gekennzeichnet gewesen sei, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten von dem früheren Soldaten nicht mehr habe erwartet werden können, habe nicht vorgelegen. Zwar sei dieser durch die Scheidung der Eltern, die Pflegebedürftigkeit seines Vaters und seinen Auszug erheblich persönlich belastet und wohl auch überfordert gewesen; dies sei ihm aber bereits im März 2013 bekannt gewesen, als er die - sodann erfolgte - Verlängerung seiner Dienstzeit auf fünf Jahre beantragt habe. Auch als schockartig ausgelöster psychischer Zwang könne seine persönliche Situation nicht gewertet werden. Ebenso wenig liege eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat vor.

14

Den Milderungsgründen stünden gewichtige Verschärfungsgründe entgegen. Die außerordentliche Dauer des unerlaubten Fernbleibens und die dreifache Wiederholung prägten die Eigenart des Dienstvergehens und verliehen ihm eine besondere Schwere. Der Aufwand zum Auffinden und Zurückbringen des früheren Soldaten hätte den Dienstbetrieb zudem gestört. Die eigenmächtige Abwesenheit sei im Kameradenkreis nicht unbemerkt geblieben. Die Abwesenheiten seien zudem innerhalb von vier Monaten erfolgt und zwischen ihnen hätten oft nur wenige Tage gelegen. Zweimal sei der frühere Soldat nicht freiwillig zurückgekehrt. Aus seiner Aussage vom 7. August 2013 folge zudem, dass er seine Zukunft in der Bundeswehr erkennbar aufgegeben gehabt habe.

III

15

1. Die Abwesenheit des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung steht deren Durchführung sowie der Entscheidung in der Sache nicht entgegen. Gem. § 124 WDO findet außer in den Fällen des § 104 Abs. 1 WDO die Berufungshauptverhandlung auch dann ohne den Soldaten statt, wenn dieser ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden ist, dass in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Diese Vorschrift gilt auch für Verfahren gegen frühere Soldaten (BVerwG, Urteil vom 5. Mai 2015 - 2 WD 6.14 - Rn. 18 m.w.N.). Die Voraussetzungen dafür liegen vor.

16

Dem früheren Soldaten war mit Beschluss vom 7. August 2014 auch für das Berufungsverfahren ein Pflichtverteidiger bestellt worden und dieser hat an der Berufungshauptverhandlung teilgenommen (§ 91 Abs. 1 WDO in Verbindung mit § 145 StPO).

17

2. Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist zulässig, sie wurde insbesondere gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form- und fristgerecht eingelegt. Dass der frühere Soldat während des gerichtlichen Disziplinarverfahrens aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden ist, steht dessen Durchführung nicht entgegen (§ 82 Abs. 1 WDO).

18

3. Die Berufung ist auch begründet.

19

Das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte Rechtsmittel ist auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat daher gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage ohne Bindung an das Verschlechterungsverbot über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

20

a) Das Truppendienstgericht hat festgestellt, dass der frühere Soldat durch sein unerlaubtes sowie wissentliches und willentliches Fernbleiben vom Dienst während der unter II. 2. beschriebenen Zeiträume vorsätzlich gegen seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG), zum einen in Gestalt der Verpflichtung zur Dienstleistung, zum anderen in Gestalt der Pflicht zur Wahrung der Strafgesetze (§ 7 SG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 WStG), sowie vorsätzlich gegen die Pflicht zum dienstlichen Wohlverhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen und damit ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen hat.

21

Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Senat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat nicht überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

22

b) Dem zwischenzeitlich regulär aus dem Dienst ausgeschiedenen früheren Soldaten ist das Ruhegehalt abzuerkennen (§ 58 Abs. 2 Nr. 4 WDO in Verbindung mit §§ 65, 67 Abs. 4 WDO). Diese Maßnahme ist zulässig, weil dem früheren Soldaten die Übergangsbeihilfe noch nicht ausgezahlt wurde und er daher als Soldat im Ruhestand gilt (§§ 1 Abs. 3, 58 Abs. 2 WDO).

23

c) Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Hiernach ist die vom Truppendienstgericht verhängte Disziplinarmaßnahme zu verschärfen und das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern.

24

aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung. Danach wiegt das Dienstvergehen außerordentlich schwer.

25

Die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten, deren Verletzung von erheblicher Bedeutung ist. Ein Soldat, der der Truppe unerlaubt fernbleibt, versagt im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Die Bundeswehr kann die ihr obliegenden Aufgaben nur dann erfüllen, wenn nicht nur das innere Gefüge der Streitkräfte so gestaltet ist, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen ist, sondern auch ihre Angehörigen im erforderlichen Maße jederzeit präsent und einsatzbereit sind. Der Dienstherr muss sich darauf verlassen können, dass jeder Soldat seinen Pflichten zur Verwirklichung des Verfassungsauftrages der Bundeswehr nachkommt und alles unterlässt, was dessen konkreter Wahrnehmung zuwiderläuft. Dazu gehören insbesondere die Pflichten zur Anwesenheit und gewissenhaften Dienstleistung. Die Verletzung der Pflicht zur militärischen Dienstleistung berührt nicht nur die Einsatzbereitschaft der Truppe, sie erschüttert auch die Grundlagen des Dienstverhältnisses selbst (BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD 2.14 - Rn. 30 m.w.N.).

26

Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens wird dadurch verstärkt, dass der frühere Soldat nicht nur gegen seine soldatische Pflicht zur Dienstleistung, sondern mit dem Verstoß gegen § 15 Abs. 1 WStG auch gegen seine Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, vor allem zur Beachtung der Strafgesetze, verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 20. März 2014 - 2 WD 5.13 - Buchholz 449 § 17 SG Nr. 44 Rn. 47 m.w.N.).

27

Auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG wiegt schwer. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD 2.14 - Rn. 33 m.w.N.). Dies war hier der Fall.

28

Die Schwere des Dienstvergehens erhöht sich darüber hinaus dadurch, dass der frühere Soldat die Pflichtverletzungen vierfach, somit mehrfach, ferner einschlägig und zudem während eines erheblichen Zeitraums von insgesamt 73 Tagen begangen hat. Darüber hinaus musste er in den unter Anschuldigungspunkten 2 und 4 beschriebenen Fällen dem Dienst zwangsweise zugeführt werden. Dabei wäre der frühere Soldat nach eigenem, durch Verlesen der erstinstanzlichen Niederschrift in die Berufungshauptverhandlung eingeführten Bekunden ohne Ergreifen der Feldjäger wohl "eher nicht" zurückgekehrt, obwohl er bereits unter dem 19. April 2013 aktenkundig über die Verpflichtung belehrt worden war, seinen Dienst anzutreten. Unter dem 17. Mai 2013 war er zudem darauf hingewiesen worden, dass ihm im Fall eines erneuten eigenmächtigen Fernbleibens vom Dienst weitere disziplinarrechtliche Maßnahmen drohten. Auch dies hat ihn nicht davon abgehalten, anschließend erneut in zwei weiteren Fällen einschlägig disziplinarisch in Erscheinung zu treten.

29

bb) Das Dienstvergehen hatte auch erhebliche nachteilige Auswirkungen auf den Dienstbetrieb. Es verursachte bei dem Kompaniechef und bei den Feldjägern einen erheblichen Arbeitsaufwand. Darüber hinaus musste der frühere Soldat nach der zweiten unerlaubten Abwesenheit auf einen anderen Dienstposten umgesetzt und vorläufig des Dienstes enthoben werden. Der Dienstherr hat den früheren Soldaten ferner für nicht erbrachte Leistungen zunächst entlohnt; dass die Bezüge teilweise wieder zurückgefordert werden sollen, mildert diesen erschwerenden Umstand nicht. Nicht zu Lasten des früheren Soldaten ist freilich zu berücksichtigen, dass der Vorfall den mit der Durchführung des (Wehr)Strafverfahrens befassten Organen bekannt wurde (BVerwG, Urteil vom 7. Februar 2013 - 2 WD 36.12 - [...] Rn. 43).

30

c) Das Maß der Schuld wird dadurch bestimmt, dass der frühere Soldat vorsätzlich gehandelt hat.

31

Weder die Trennung der Eltern des früheren Soldaten noch die Pflegebedürftigkeit seines Vaters begründen einen Milderungsgrund in den Umständen der Tat. Der Milderungsgrund der seelischen Ausnahmesituation liegt erst dann vor, wenn die Situation von so außergewöhnlichen Besonderheiten geprägt ist, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und vorausgesetzt werden konnte (BVerwG, Urteil vom 27. September 2012 - 2 WD 22.11 - [...] Rn. 42).

32

Daran fehlt es hinsichtlich des unter Anschuldigungspunkt 1 beschriebenen Zeitraums bereits deshalb, weil der frühere Soldat ausweislich seiner gemäß § 106 Abs. 2 Satz 4 WDO in die Berufungshauptverhandlung eingeführten Aussage vom 7. August 2013 erklärt hat, für die Abwesenheit keinen konkreten Grund angegeben zu können. Hinsichtlich des unter Anschuldigungspunkt 4 beschriebenen Zeitraums verbietet sich schließlich die Annahme einer seelischen Ausnahmesituation wegen seiner Aussage, die Abwesenheit sei ihm einfach egal gewesen, er habe schon gewusst, was auf ihn zukomme; er habe aus der Bundeswehr heraus gewollt.

33

Auch hinsichtlich der sonstigen Abwesenheitszeiträume steht zur Überzeugung des Senats fest, dass dieser Milderungsgrund nicht vorliegt. Nicht ansatzweise nachvollziehbar ist, warum die Trennung der Eltern den seinerzeit 25 Jahre alten früheren Soldaten erst zwei bis drei Jahre danach erschüttert haben soll, obwohl er bis dahin überdurchschnittliche Leistungen erbracht hatte.

34

Auch die Unterstützungsbedürftigkeit des Vaters war nicht geeignet, eine seelische Ausnahmesituation zu begründen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem bereits die erstinstanzliche Aussage des früheren Soldaten entgegensteht, er habe sich nur selten in der Wohnung des Vaters aufgehalten, weil die Feldjäger auch dort nach ihm gesucht hätten; jedenfalls lag schon deshalb keine für den früheren Soldaten zugespitzte Belastungssituation vor, weil es ihm - ausweislich der erstinstanzlichen Aussage des Disziplinarvorgesetzten - möglich gewesen wäre, Erholungsurlaub zu beanspruchen. Vor diesem Hintergrund brauchte der Senat nicht den weiteren Erwägungen des erstinstanzlichen Leumundszeugen L. nachzugehen, die eigenmächtigen Abwesenheiten des früheren Soldaten seien nach dessen Einlassungen auch auf für ihn unangenehme Veränderungen innerhalb des Kompaniegefüges zurückzuführen.

35

Eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat liegt schon deshalb nicht vor, weil es sich jeweils um Dauerdelikte handelt.

36

d) Seine Beweggründe sprechen nicht für den früheren Soldaten. Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, spricht namentlich nicht für ihn, dass er dem Dienst nicht fern geblieben sein soll, um sich zur Steigerung seiner Lebensfreude Freizeit zu verschaffen. Denn jedenfalls hat er private Belange über dienstliche Pflichten gestellt.

37

e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien Persönlichkeit und bisherige Führung sticht das Leistungsbild des bislang weder strafrechtlich noch disziplinarisch in Erscheinung getretenen früheren Soldaten bis kurz vor dem ersten unerlaubten Fernbleiben hervor; anschließend haben sich dessen Leistungen nach Aussage des Leumundszeugen jedoch nur noch im unteren Mittelfeld bewegt. Zu Gunsten des früheren Soldaten ist zu berücksichtigen, dass er sich geständig gezeigt hat. Dass er die Pflichtverletzungen tatsächlich als solche und nicht wegen der mit ihnen verbundenen Folgen bereut, hat der Senat nicht feststellen können.

38

f) Nach Maßgabe dessen ist die nach § 58 Abs. 2 Nr. 4, § 65 WDO zulässige Aberkennung des Ruhegehalts geboten und angemessen. Die Aberkennung setzt gemäß § 65 Abs. 1 Satz 2 WDO voraus, dass die Entfernung aus dem Dienstverhältnis gerechtfertigt wäre, falls sich der frühere Soldat noch im Dienst befände. Dies ist der Fall.

39

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema aus (BVerwG, Urteil vom 10. Februar 2010 - 2 WD 9.09 - [...] Rn. 35 ff.):

40

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen".

41

Für Fälle des vorsätzlichen eigenmächtigen Fernbleibens eines Soldaten von der Truppe ist aus spezial- und generalpräventiven Gründen bei kürzerer unerlaubter Abwesenheit Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung, gegebenenfalls bis in den Mannschaftsdienstgrad; bei vorsätzlich länger dauernder, wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit oder Fahnenflucht ist das Dienstvergehen so schwerwiegend, dass es regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis oder den Ausspruch der sonst gebotenen Höchstmaßnahme indiziert (BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD 2.14 - Rn. 53 m.w.N.).

42

Von einer Entfernung aus dem Dienstverhältnis als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen auszugehen, setzt voraus, dass durch das Dienstvergehen regelmäßig die Vertrauensgrundlage zwischen dem Dienstherrn und dem Soldaten unheilbar zerstört ist und dem Dienstherrn deshalb die Fortsetzung des Dienstverhältnisses grundsätzlich nicht mehr zugemutet werden kann. Wird ein solches Gewicht des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst allein aus seiner Dauer abgeleitet, muss sie für einen objektiven Beobachter den äußeren Anschein begründen, der Soldat habe sich innerlich vom Dienstherrn und seinen Dienstpflichten gelöst. In diesem Fall indiziert nämlich die reine Dauer des Fernbleibens eine Haltung eines Soldaten, die der die Strafbarkeit als Fahnenflucht begründenden Absicht an Schwere gleichkommt und deshalb auch in gleicher Weise das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Integrität eines Soldaten zerstört. Bemessungserwägungen sind nicht schematisch an Tatbestandselemente des Strafrechts anzuknüpfen. Die Einstufung eines Verhaltens als Wehrstraftat indiziert nicht bereits die disziplinarische Ahndung mit der Verhängung der Höchstmaßnahme. Das Überschreiten der zeitlichen Grenze der Einstufung als Wehrstraftat nach § 15 Abs. 1 WStG ist für die Abgrenzung der kürzeren von der längeren Dauer im Sinne der beschriebenen Bemessungserwägungen nicht (mehr) ausschlaggebend. Ein Fernbleiben über einen Zeitraum, der über den regulären Urlaubsanspruch ohne Weiteres abgedeckt werden könnte, dokumentiert in aller Regel bei objektiver Betrachtung noch keine Abkehr vom Dienstherrn, weil dies eine Zeitspanne ist, nach der ein Soldat typischerweise wieder zurückkommt (BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD 2.14 - Rn. 55 m.w.N.).

43

Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet (BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD 2.14 - Rn. 56).

44

bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob dem Fehlen der Vorgesetzteneigenschaft bereits auf der ersten Stufe der Zumessungserwägungen Rechnung zu tragen ist und ob ihr Fehlen regelmäßig zu einer milderen Regelmaßnahme führen muss als für Soldaten mit Vorgesetztenstellung geboten wäre. Denn selbst wenn man den entsprechenden Erwägungen des Truppendienstgerichts und der Verteidigung folgt, liegen hier erschwerende Umstände von solchem Gewicht vor, dass nach Abwägung mit den für den früheren Soldaten sprechenden mildernden Umständen die Verhängung der Höchstmaßnahme erforderlich ist.

45

Im Falle eines Soldaten mit Vorgesetztenstellung würde bereits entweder eine lang dauernde oder die wiederholte vorsätzliche eigenmächtige Abwesenheit dazu führen, dass die Bemessungserwägungen von der Verhängung der Höchstmaßnahme ausgehen. Hier sind mehrere der die Höchstmaßnahme indizierenden Faktoren nebeneinander erfüllt, weil der frühere Soldat nicht nur insgesamt über einen längeren Zeitraum eigenmächtig abwesend geblieben ist, sondern den entsprechenden Wehrstraftatbestand auch mehrfach wiederholt verwirklicht hat. Da hier - jedenfalls im Falle eines Soldaten mit Vorgesetztenstellung - schon für einen Teil der in Rede stehenden Pflichtverletzungen die Höchstmaßnahme Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist, müsste den hinzutretenden gewichtigen zusätzlichen Pflichtverletzungen auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen Rechnung getragen werden. Würde man dem Ansatz des Truppendienstgerichts folgen und das Fehlen der Vorgesetztenstellung ausreichen lassen, um den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen "nach unten" zu korrigieren, würden die bei der Bestimmung des Ausgangspunktes der Zumessungserwägungen noch gar nicht berücksichtigten weiter erschwerenden Umstände dazu führen, dass eine erneute Korrektur "nach oben" erfolgen müsste. Damit ist bei einer Gesamtbetrachtung die Verhängung der Höchstmaßnahme tat- und schuldangemessen, denn die für den früheren Soldaten sprechenden mildernden Umstände - insbesondere seine guten Leistungen vor den Verfehlungen und seine geständigen Einlassungen - haben kein ausreichendes Gewicht, um von der Höchstmaßnahme absehen zu können. Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto gewichtiger müssen auch die Milderungsgründe sein, die es erlauben, von der im Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen vorgesehenen Regelmaßnahme abzusehen (vgl. BVerwG, Urteile vom 15. März 2013 - 2 WD 15.11 - [...] Rn. 43 und vom 20. Februar 2014 - 2 WD 35.11 - [...] Rn. 95).

46

Ein für den früheren Soldaten günstigeres Ergebnis ergibt sich auch dann nicht, wenn das Fehlen der Vorgesetztenstellung nicht bereits auf der ersten Stufe der Zumessungserwägungen zu einer Korrektur des Ausgangpunktes der Zumessungserwägungen "nach unten" führt und ihm auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen Rechnung zu tragen ist. Denn dann ist bereits wegen eines Teiles der Pflichtverletzungen die Höchstmaßnahme Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen und die mildernden Umstände haben schon deshalb kein ausreichendes Gewicht, von dieser absehen zu können, weil erschwerend auf der zweiten Stufe zusätzlich den in die Bestimmung des Ausgangspunktes der Zumessungserwägungen noch nicht eingeflossenen erschwerenden Aspekten Rechnung zu tragen ist.

47

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 WDO, § 140 Abs. 2 Satz 1 WDO, da keine Gründe vorliegen, die es unbillig erscheinen ließen, den verurteilten früheren Soldaten seine notwendigen Auslagen tragen zu lassen.

Dr. von Heimburg

Dr. Burmeister

Dr. Eppelt

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