BVerwG, 17.11.2009 - BVerwG 3 B 85.09

1.

Der Kläger begehrt die Erteilung einer Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz. Im Jahr 2001 unterzog er sich erstmals ohne Erfolg einer schriftlichen Überprüfung im Antwort-Wahl-Verfahren. Mit 31 als richtig bewerteten von insgesamt 60 Fragen erreichte er nicht die Bestehensgrenze von 60%. Seine Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Heilpraktikererlaubnis, hilfsweise auf Zulassung zur mündlichen Prüfung, blieb vor dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg. Es ist nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Zulässigkeit der Prüfungsfragen und Richtigkeit der Antworten in seinem Urteil zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger von 56 zulässigen Fragen 25 falsch beantwortet habe (Fehlerquote 44,6%) und somit die Bestehensgrenze nicht erreicht sei. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil richtet sich die Beschwerde des Klägers.

2.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist nicht dargetan. Der Kläger wirft die Frage auf, ob die Durchführung der schriftlichen Heilpraktikerprüfung als Antwort-Wahl-Verfahren ohne ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage zulässig ist und verweist (lediglich) darauf, dass die Frage zwar durch verschiedene Instanzgerichte, nicht aber das Bundesverwaltungsgericht geklärt worden sei. Das genügt zur hinreichenden Darlegung im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO schon deshalb nicht, weil das Bundesverwaltungsgericht sich bereits mit der Frage der gesetzlichen Grundlage der Heilpraktikerprüfung befasst hat (vgl. Beschluss vom 27. Juni 1989 - BVerwG 3 B 18.89 - Buchholz 418.04 Heilpraktiker Nr. 15) und die Vorinstanz hierauf gestützt im Einzelnen ausgeführt hat, warum das Fehlen einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage eine Anwendung des Antwort-Wahl-Verfahrens nicht hindert. Der Kläger hätte sich damit auseinandersetzen und darlegen müssen, warum der Rechtsstandpunkt der Vorinstanz prinzipiell überprüfungsbedürftig ist (vgl. zu den Darlegungsanforderungen Beschluss vom 15. Oktober 2008 - BVerwG 3 B 71.08 - [...] Rn. 2; Beschluss vom 9. März 1993 - BVerwG 3 B 105.92 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 11).

Die Verfahrensrügen des Klägers begründen ebenfalls keine Zulassung der Revision (nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Soweit der Kläger eine Versagung rechtlichen Gehörs (§ 138 Nr. 3 VwGO) allein mit der Behauptung geltend macht, das Berufungsgericht habe seine Beweisanträge übergangen, fehlt es an jeglicher Substantiierung. Anders als in dem vorhergehenden Berufungsverfahren (vgl. dazu den Beschluss des Senats vom 4. Juli 2008 - BVerwG 3 B 18.08 - [...]) hat das Oberverwaltungsgericht sich diesmal nach Einholung eines Sachverständigengutachtens im Einzelnen mit den Einwendungen des Klägers gegen die Prüfungsfragen auseinander gesetzt und ausgeführt, warum es die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens nicht für erforderlich hält. Vor diesem Hintergrund hätte der Kläger erläutern müssen, welcher Vortrag oder welche Anträge seiner Meinung nach unberücksichtigt geblieben sind.

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts ist entgegen der Ansicht des Klägers kein unzulässiges Überraschungsurteil. Er rügt, dass das Gericht von der Wertung des Sachverständigen abgewichen sei, ohne zuvor darauf hingewiesen zu haben. Der Sachverständige hatte die Fragen 57 bis 60 als missverständlich angesehen und nicht in die Bewertung einbezogen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Fragen als nicht missverständlich angesehen und berücksichtigt (dafür aber, gestützt auf eine amtsärztliche Stellungnahme, andere Fragen als unzulässig angesehen). Mit seiner Rüge macht der Kläger der Sache nach geltend, durch den unterbliebenen Hinweis an (weiterem) Vortrag zu diesem Punkt gehindert worden zu sein. Zur ausreichenden Bezeichnung des Gehörsverstoßes hätte deshalb dargelegt werden müssen, was der Kläger bei einem Hinweis des Gerichts noch vorgetragen hätte. Daran fehlt es. Im Übrigen ist ein Hinweis an die Verfahrensbeteiligten zur Vermeidung einer Verletzung rechtlichen Gehörs nur erforderlich, wenn das Gericht auf einen Gesichtspunkt abstellt, der im Verfahren bislang nicht erörtert worden ist und mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Auffassungen nicht zu rechnen brauchte. So liegt es hier nicht. Der Kläger konnte aus dem Umstand, dass das Gericht ein Sachverständigengutachten eingeholt und für verwertbar gehalten hat, nicht schließen, dass es dem Gutachten in jedem einzelnen Punkt folgen werde. Es liegt auf der Hand, dass die tatrichterliche Würdigung einer Mehrzahl von sachverständigen Feststellungen (hier: zur Zulässigkeit von Prüfungsfragen und der Richtigkeit von Antworten) unterschiedlich ausfallen kann. Dies gilt zumal bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Prüfungsfragen, soweit es dabei - wie hier bezogen auf die Prüfungsfragen 57 bis 60 - um deren ohne heilkundliche Sachkunde beurteilbare allgemeine Verständlichkeit geht. Die Zulässigkeit dieser Fragen und die insoweit vom Sachverständigen sowie der Amtsärztin vertretenen gegensätzlichen Positionen waren von den Beteiligten schriftsätzlich bereits hinlänglich erörtert worden. Es konnte den Kläger deshalb nicht ernstlich überraschen, dass das Oberverwaltungsgericht diesen Prozessstoff im Urteil aufgreift.

Der Kläger rügt schließlich einen Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 2 VwGO und § 97 Satz 1 VwGO, weil in der Ladung zur mündlichen Verhandlung nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Gericht auch den Sachverständigen geladen habe. Andernfalls wäre er - so der Kläger - persönlich zur mündlichen Verhandlung erschienen, um den Sachverständigen zu befragen und die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens über den bisherigen Vortrag hinaus aufzuzeigen. Auch mit dieser Rüge macht der Kläger der Sache nach eine Verletzung rechtlichen Gehörs geltend. Dazu müsste er allerdings darlegen, dass er bzw. sein Prozessbevollmächtigter, der an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, alle verfahrensrechtlich eröffneten und nach Lage der Dinge tauglichen Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör zu verschaffen, ausgeschöpft hat (vgl. nur Beschluss vom 4. August 2008 - BVerwG 1 B 3.08 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 70 Rn. 9). Hier hätte es dem Prozessbevollmächtigten des Klägers oblegen, wegen der nach seiner Darstellung unerwarteten Ladung des Sachverständigen mit Blick auf die für erforderlich gehaltene Befragung durch den nicht anwesenden Kläger eine Vertagung zu beantragen. Dazu ist der Beschwerdebegründung wie auch der Niederschrift über die mündliche Verhandlung nichts zu entnehmen. Der Kläger hat zwar (mit der Einlegung der Beschwerde) eine Protokollberichtigung beantragt, weil eine Rüge des Prozessbevollmächtigten über den unterbliebenen Hinweis auf die Ladung des Sachverständigen nicht aufgenommen worden sei. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berichtigung indes abgelehnt, weil eine derartige Rüge des Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung nicht erhoben worden sei (Beschluss vom 15. September 2009 - 13 A 3785/05 -). Darauf ist der Kläger mit der Beschwerde nicht weiter eingegangen. Für die hier zu treffende Entscheidung ist somit davon auszugehen, dass schon diese Rüge nicht erhoben worden ist. So oder so hätte es dem Prozessbevollmächtigten oblegen, einen förmlichen Vertagungsantrag zu stellen, um einen Verlust der Gehörsrüge zu vermeiden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.