BVerwG, 12.03.2014 - BVerwG 8 C 8.13 (8 C 16.12) - Staatshaftungsanspruch bei Untersagung der formell illegalen Tätigkeit der Wettvermittlung i.R.e. Anhörungsrüge

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.03.2014, Az.: BVerwG 8 C 8.13 (8 C 16.12)
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 12.03.2014
Referenz: JurionRS 2014, 13327
Aktenzeichen: BVerwG 8 C 8.13 (8 C 16.12)
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

VG München - 24.10.2008 - AZ: VG M 22 K 07.3782

VGH Bayern - 24.01.2012 - AZ: VGH 10 BV 10.2665

BVerwG - 16.05.2013 - AZ: BVerwG 8 C 16.12

Redaktioneller Leitsatz:

  1. 1.

    Das Gericht ist verpflichtet, rechtlich erhebliches Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Darüber hinaus muss es den Beteiligten Gelegenheit geben, zu allen aus seiner Sicht entscheidungserheblichen Fragen Stellung zu nehmen. Es darf seine Entscheidung nicht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt stützen, mit dessen Erheblichkeit ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem Prozessverlauf nicht rechnen musste.

  2. 2.

    Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt keine grundsätzliche Verpflichtung des Gerichts, bereits vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen. Ein Hinweis ist nur erforderlich, wenn ein Beteiligter bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt nicht zu erkennen vermag, auf welchen Vortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Davon ist nur auszugehen, wenn auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht damit rechnen musste, dass ein bestimmter rechtlicher Gesichtspunkt für die Entscheidung erheblich sein könnte.

  3. 3.

    Die Kausalität einer fehlerhaften Ermessensausübung entfällt schon dann, wenn nicht auszuschließen (also möglich, aber nicht sicher) ist, dass der Schaden auch bei fehlerfreier Ermessensausübung entstanden wäre, während die Zurechnung einer kausalen Schadensverursachung wegen rechtmäßigen Alternativverhaltens nur ausscheidet, wenn die Behörde den Schaden auch bei pflichtmäßigem Verhalten mit einer alternativen, ggf. auf einer anderen Rechtsgrundlage beruhenden oder ihre rechtswidrige Entscheidung ergänzenden Maßnahme herbeigeführt hätte.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 12. März 2014
durch
den Vizepräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts
Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert
und die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Dr. Held-Daab und
Dr. Rudolph
beschlossen:

Tenor:

Die Anhörungsrüge der Klägerin vom 12. August 2013 gegen das Urteil des Senats vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 16.12 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rügeverfahrens.

Gründe

1

Die Anhörungsrüge der Klägerin hat keinen Erfolg.

2

Nach § 10 Abs. 3 Halbs. 2 VwGO entscheidet der Senat in der Besetzung mit drei Richtern (Beschluss vom 17. August 2007 - BVerwG 8 C 5.07 - Buchholz 310 § 152a VwGO Nr. 4; vgl. BFH, Beschluss vom 22. April 2009 - VI S 4/09 -[...], zu § 10 Abs. 3 Halbs. 2 FGO).

3

Die Anhörungsrüge bleibt gemäß § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO erfolglos, weil das Urteil vom 16. Mai 2013 die Klägerin nicht in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Im gerichtlichen Verfahren gewährleisten Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO den Beteiligten das Recht, sich vor der Entscheidung zu allen dafür erheblichen Fragen zu äußern. Dies verpflichtet das Gericht, rechtlich erhebliches Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. November 1992 - 1 BvR 168, 1509/89 und 638, 639/90 - BVerfGE 87, 363 <392> m.w.N.; BVerwG, Urteile vom 29. November 1985 - BVerwG 9 C 49.85 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 177 m.w.N. und vom 20. November 1995 - BVerwG 4 C 10.95 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 267 S. 22 f.). Darüber hinaus muss es den Beteiligten Gelegenheit geben, zu allen aus seiner Sicht entscheidungserheblichen Fragen Stellung zu nehmen. Es darf seine Entscheidung nicht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt stützen, mit dessen Erheblichkeit ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem Prozessverlauf nicht rechnen musste (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190>; Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1934/93 - BVerfGE 96, 189 <204> und Plenumsbeschluss vom 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02 - BVerfGE 107, 395 <409 f.>). Nach diesen Kriterien verletzt das Urteil vom 16. Mai 2013 nicht das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör. Es stellt sich nicht als unzulässige Überraschungsentscheidung dar und lässt auch kein wesentliches, rechtlich erhebliches Vorbringen der Klägerin unberücksichtigt.

4

1. Das Urteil ist nicht schon deshalb als unzulässige Überraschungsentscheidung zu qualifizieren, weil es das offensichtliche Fehlen von Erfolgsaussichten im Staatshaftungsprozess bezüglich des Zeitraums vom Ergehen der unionsgerichtlichen Entscheidungen zu den deutschen Sportwettenmonopolen am 8. September 2010 bis zum 30. Juni 2012 (vgl. Rn. 49 ff. des Urteils vom 16. Mai 2013) mit dem offenkundigen Fehlen der erforderlichen Kausalität zwischen etwaiger Rechtsverletzung und geltend gemachtem Schaden begründet hat, ohne die Klägerin vor dem Verhandlungstermin auf diesen Gesichtspunkt schriftlich hinzuweisen oder ihr im Termin einen Schriftsatznachlass zu gewähren. Entgegen der Auffassung der Klägerin weicht das Urteil insoweit auch nicht überraschend von der früheren Rechtsprechung des Hauses oder des Bundesgerichtshofs ab.

5

a) Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt keine grundsätzliche Verpflichtung des Gerichts, bereits vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen.

Ein Hinweis ist nur erforderlich, wenn ein Beteiligter bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt nicht zu erkennen vermag, auf welchen Vortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Davon ist nur auszugehen, wenn auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht damit rechnen musste, dass ein bestimmter rechtlicher Gesichtspunkt für die Entscheidung erheblich sein könnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 a.a.O. S. 190; Urteil vom 8. Juli 1997 a.a.O. S. 204 und Plenumsbeschluss vom 30. April 2003 a.a.O. S. 409). Hier musste ein solcher Prozessbeteiligter bereits wegen des Revisionsvorbringens der Beklagten und der Beteiligten, die ein Präjudizinteresse der Klägerin in Frage stellten und geltend machten, die unerlaubte Tätigkeit der Klägerin habe - monopolunabhängig -schon wegen formeller und materieller Illegalität untersagt werden dürfen, sowie angesichts der einschlägigen zivilgerichtlichen Rechtsprechung zum Erfordernis haftungsbegründender Kausalität bei Ermessensakten (vgl. die Nachweise in Rn. 50 des Urteils vom 16. Mai 2013) damit rechnen, dass das Kausalitätserfordernis und dessen Konkretisierung entscheidungserheblich sein könnten.

6

b) In den Urteilsausführungen zu dieser Frage liegt entgegen der Darstellung der Klägerin auch keine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die die Beteiligten überrascht und den Senat zur Vorlage an den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes verpflichtet haben könnte. Die in der Rügebegründung dazu angeführten Urteile des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts Hamm sind ungeeignet, eine solche Abweichung zu belegen. Sie konkretisieren nicht die in Randnummer 50 des Urteils vom 16. Mai 2013 geprüfte haftungsbegründende Kausalität bei Ermessensakten, sondern stellen entweder Grundsätze für gebundene Entscheidungen auf (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1961 - III ZR 143/60 - BGHZ 36, 144 <154> = [...] Rn. 18 mit ausdrücklicher Ausnahme für Ermessensverwaltungsakte) oder beschäftigen sich mit dem vom Kausalitätserfordernis zu unterscheidenden, die Zurechnung kausal herbeigeführter Schäden ausschließenden Einwand, es habe ein rechtmäßiges Alternativverhalten zum (kausalen) rechtswidrigen Handeln zur Verfügung gestanden, das zum selben Schaden geführt hätte (BGH, Urteile vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84 - BGHZ 96, 157 <171> = [...] Rn. 56 ff. und vom 3. Februar 2000 - III ZR 296/98 - BGHZ 143, 362 <366 f.> = NVwZ 2000, 1206 <1207 unter II.2.>; OLG Hamm, Urteil vom 3. Mai 2013 - I-11 U 88/11 - [...] Rn. 160, 194). Auf die Unterscheidung der Kausalität von dem nur bei deren Vorliegen zu prüfenden Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens weist das Urteil vom 16. Mai 2013 ausdrücklich hin (a.a.O. Rn. 50 mit Hinweis u.a. auf die zusammenfassende Darstellung bei Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, 178). Die Abgrenzung wurde ebenso wie ihre Konsequenzen für den vorliegenden Fall in der Revisionsverhandlung mit den Beteiligten eingehend erörtert. Dabei wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Kausalität einer fehlerhaften Ermessensausübung schon entfällt, wenn nicht auszuschließen (also möglich, aber nicht sicher) ist, dass der Schaden auch bei fehlerfreier Ermessensausübung entstanden wäre, während die Zurechnung einer kausalen Schadensverursachung wegen rechtmäßigen Alternativverhaltens nur ausscheidet, wenn die Behörde den Schaden auch bei pflichtmäßigem Verhalten mit einer alternativen, ggf. auf einer anderen Rechtsgrundlage beruhenden oder ihre rechtswidrige Entscheidung ergänzenden Maßnahme herbeigeführt hätte (so auch das nun von der Klägerin zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. Februar 2000 a.a.O. S. 366 f. zum Widerruf einer Erlaubnis statt oder neben der - ohne den Widerruf rechtswidrigen - Untersagung). Mit ihrer Anhörungsrüge wendet sich die Klägerin - wie schon in der Revisionsverhandlung - gegen diese Differenzierung und verlangt, die Kausalität an den Zurechnungskriterien bei rechtmäßigem Alternativverhalten zu messen. Damit rügt sie keine Gehörsverletzung, sondern die materiell-rechtliche Rechtsauffassung des Revisionsgerichts.

7

Es bedurfte auch keiner Schriftsatzfrist, um ihr einen erschöpfenden und sachgerechten Vortrag zu ermöglichen. Bei den Kausalitäts- und Zurechnungsfragen handelt es sich um staatshaftungsrechtliche Standardprobleme, mit deren Relevanz die durch kundige und erfahrene Anwälte vertretene Klägerin aus den oben dargelegten Gründen rechnen musste. Sie war deshalb in der Lage, sich auf die Revisionsverhandlung auch insoweit angemessen vorzubereiten und dort umfänglich und sachgerecht Stellung zu nehmen.

8

c) Soweit die Klägerin beanstandet, das Urteil vom 16. Mai 2013 weiche von der Rechtsprechung des 7. und des 4. Senats des Bundesverwaltungsgerichts ab, legt sie keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar. Vielmehr rügt sie die Anwendung des Merkmals offensichtlicher Aussichtslosigkeit einer Staatshaftungsklage im angegriffenen Urteil. Das gilt für ihren Einwand, der Senat habe den Maßstab der Offensichtlichkeit zu großzügig gehandhabt und sei bei der Würdigung zu sehr ins Einzelne gegangen, ebenso wie für den Vorwurf, er vertrete bezüglich der Voraussetzungen eines Staatshaftungsanspruchs eine zumindest stark umstrittene Rechtsauffassung, mit der er sich von den Ausführungen in früheren Urteilen vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 und 8 C 12.10 - (ZfWG 2013, 150 LS) absetze. Unabhängig davon ergibt sich aus den Entscheidungsgründen der zuletzt genannten Urteile, dass es dort um die einzelfallbezogene Prüfung der jeweils angefochtenen Ordnungsverfügungen unter dem Gesichtspunkt der Richtigkeit des Berufungsurteils aus anderen Gründen ging (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO) und dass die Bemerkung zum Verhältnis von Erlaubnisvorbehalt und Untersagungsbefugnis lediglich auf die Unverhältnismäßigkeit einer Untersagung in den Fällen hinwies, in denen Nebenbestimmungen ausreichten. Darin liegt kein Bruch in der Rechtsprechung. Das erläutert das Urteil vom 16. Mai 2013 (a.a.O. Rn. 55 f.) in Auseinandersetzung mit der gegenteiligen Auffassung der Klägerin.

9

d) Im Übrigen wurde das für das Präjudizinteresse maßgebliche Kriterium offensichtlich fehlender Erfolgsaussichten im Staatshaftungsprozess ebenso wie die dafür entscheidende Frage, ob eine Untersagung der formell illegalen Tätigkeit der Klägerin im Zeitraum vom Herbst 2010 bis Juni 2012 ermessensfehlerfrei hätte geschehen können, in der zweitägigen Revisionsverhandlung am 20. und 21. März 2013 mit den Beteiligten umfassend erörtert. Dies bestreitet auch die Klägerin nicht. Sie erklärt vielmehr, der Senat habe seine Auffassung zu den anzuwendenden Maßstäben jedenfalls "angedeutet". Die von ihr beanstandete Ausführlichkeit der Urteilserwägungen zur Kausalität eines etwaigen Ermessensfehlers ist nicht zuletzt auf die Auseinandersetzung mit ihren in der Erörterung vorgebrachten Argumenten zurückzuführen. Entgegen der Auffassung der Klägerin musste das Gericht den von ihren Prozessbevollmächtigten geäußerten Ansichten im Termin auch nicht ausdrücklich widersprechen, wenn es sich ihnen nicht anzuschließen vermochte. Die abschließende Auseinandersetzung mit dem Beteiligtenvorbringen im Rahmen der Entscheidungsfindung muss schon wegen § 108 Abs. 1 VwGO der Beratung nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorbehalten bleiben.

10

2. Das Rügevorbringen der Klägerin, das Urteil vom 16. Mai 2013 gehe von überraschenden, unzulässigen oder jedenfalls unzureichend erörterten und begründeten tatsächlichen Annahmen aus, legt teils schon keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO dar und trifft im Übrigen nicht zu.

11

a) Die Kritik der Klägerin an der gerichtlichen Würdigung der Verwaltungspraxis der Beklagten und an der Annahme, eine materielle Erlaubnisfähigkeit ihrer Tätigkeit sei für die Beklagte nicht offenkundig gewesen, substantiiert keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO, sondern betrifft den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 VwGO) und die Bindung an die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (§ 137 Abs. 2 VwGO). Ein Verstoß gegen diese Vorschriften und eine damit einhergehende Gehörsverletzung sind der Begründung der Anhörungsrüge jedoch nicht zu entnehmen.

12

Die Würdigung des Verhaltens der Beklagten im Sinne einer Verwaltungspraxis, die keine illegale private Wettvermittlung duldete, beruhte auf den von den Vorinstanzen beigezogenen Unterlagen zum Verwaltungsverfahren im vorliegenden Fall und in den damit zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Verfahren - BVerwG 8 C 14.12 und 8 C 15.12 -. Diese Unterlagen - einschließlich der im Verfahren BVerwG 8 C 15.12 vorgelegten Checklisten - waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Sie wurden bereits von der Vorinstanz (VGH München, Urteil vom 24. Januar 2012 - 10 BV 10.2665 - Rn. 17, 39 f., 42 f.) dahingehend gewürdigt, dass die Beklagte ungeachtet der Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Monopols auf der Untersagung unerlaubter Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten beharrte und ihre Verbote jedenfalls wegen formeller und materieller Illegalität der untersagten Tätigkeit aufrechterhalten wollte. Dem lag die Ablehnung der Erlaubnisanträge der Klägerin und ihres Wettanbieters mit Bescheiden der Regierung der Oberpfalz vom 11. April 2011 und vom 17. August 2011 zugrunde, die unter anderem darauf abstellten, dass die Erfülung der gesetzlichen Anforderungen an den Jugend- und Spielerschutz nicht gesichert sei (vgl. Rn. 17 des Berufungsurteils). Die Einschätzung, dass aus diesem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt weder auf das erkennbare Vorliegen der materiellen Legalitätsvoraussetzungen geschlossen werden kann noch auf eine Bereitschaft der Beklagten, unerlaubte Tätigkeiten vor Klärung der materiellen Legalität zu dulden, wurde in der Revisionsverhandlung ausführlich erörtert. Da die Klägerin die angefochtene Untersagung als Teil eines aus ihrer Sicht systematisch rechtswidrigen Vorgehens der bayerischen Behörden beanstandete, bestätigte sie insoweit indirekt die nun angegriffene Würdigung.

13

b) Zu Unrecht rügt die Klägerin, der Senat habe ohne Erörterung mit den Beteiligten die Eröffnung eines grundrechts- und grundfreiheitskonformen Erlaubnisverfahrens im September 2010 unterstellt und insbesondere versäumt, die von der Klägerin vorgetragenen Einwände gegen die Checklisten, die Transparenz des Verfahrens und dessen Vereinbarkeit mit den übrigen unionsrechtlichen Anforderungen zu berücksichtigen. Entgegen der Darstellung der Klägerin liegt dem Urteil nicht die Annahme zugrunde, im Freistaat Bayern sei bereits seit dem 8. September 2010 ein verfassungs- und unionskonformes Erlaubnisverfahren für Private durchgeführt worden. Es geht lediglich davon aus, dass das Erlaubnisverfahren nach Art. 2 BayAGGlüStV nach Bekanntwerden der unionsgerichtlichen Entscheidungen für Private geöffnet wurde, und zwar in dem Sinne, dass Erlaubnisanträge nicht mehr von vornherein unter Hinweis auf das Monopol abgelehnt, sondern inhaltlich geprüft wurden. Damit würdigte es den Inhalt der in das Verfahren eingeführten Checklisten zur Prüfung von Anträgen Privater und die Feststellungen der Vorinstanz zur Ablehnung solcher Erlaubnisanträge mit Bescheiden der Regierung der Oberpfalz vom 11. April 2011 und vom 17. August 2011 (vgl. auch die Ausführungen im Beschluss vom 12. März 2014 - BVerwG 8 C 16.12 - betreffend den Tatbestandsberichtigungsantrag).

14

Das Urteil vom 16. Mai 2013 prüft nicht, ob die Bescheide oder die konkrete Durchführung der Verfahren jeweils rechtmäßig waren. Es untersucht und bejaht lediglich die für das staatshaftungsrechtliche Kausalitätserfordernis entscheidende hypothetische Frage, ob eine Verbotsverfügung zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts (§ 4 Abs. 1 GlüStV a.F.) im Zeitraum seit Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile vom 8. September 2010 bei Rechtswidrigkeit des Monopols ermessensfehlerfrei hätte ergehen können. Dazu genügt es, wenn der Erlaubnisvorbehalt und die ihn ausgestaltenden Erlaubnisregelungen - unabhängig von der Rechtmäßigkeit der damaligen behördlichen Anwendungspraxis - jedenfalls verfassungs- und unionsrechtskonform hätten angewendet werden können. Dass und auf welche Weise dies unter Beachtung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebots und des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts möglich gewesen wäre, wird in Randnummer 58 des Urteils dargelegt.

15

3. Die Klägerin zeigt schließlich kein wesentliches, entscheidungserhebliches Vorbringen auf, das nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt worden wäre.

16

a) Die Rüge, wesentliches Vorbringen zur Kausalität der geltend gemachten Rechtsverletzung für den erlittenen Schaden sei übergangen worden, ist nicht begründet. Die Klägerin übersieht, dass es auf ihren Einwand, das Ermessen der Beklagten sei nicht zulasten der Klägerin auf Null reduziert gewesen, nach der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des Senats nicht ankam. Danach entfiel die Kausalität schon, wenn eine ermessensfehlerfreie, zum Schaden führende Untersagung möglich gewesen wäre (dazu oben unter 1. b), und nicht erst, wenn sie zwingend war. Auch dies war Gegenstand ausführlicher Erörterung in der Revisionsverhandlung. Zur Berücksichtigung der dazu vorgetragenen Auffassung der Klägerin bedurfte es keiner ausdrücklichen Wiedergabe im Urteil. Es genügt, dass dieses (a.a.O. Rn. 50) die Kausalitätsanforderungen bei Ermessensakten konkretisiert und auf die Abgrenzung zur Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens verweist. Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verpflichteten das Gericht nicht, der Rechtsauffassung der Klägerin zu folgen und diese Abgrenzung außer Acht zu lassen.

17

b) Der Vortrag, das Revisionsgericht dürfe nicht erstmals Staatshaftungsansprüche prüfen und der Klägerin damit eine Tatsacheninstanz nehmen, belegt keine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör. Er beanstandet vielmehr die prozessrechtliche Rechtsauffassung des Senats, nach Erledigung der angefochtenen Untersagungsverfügung sei eine Sachprüfung im Verwaltungsprozess nur bei Vorliegen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geboten, das als Sachentscheidungsvoraussetzung auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen ist und im Urteil vom 16. Mai 2013 verneint wird. Wie bereits in der Revisionsverhandlung erläutert wurde, schließt dies jedoch eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der erledigten Untersagungsverfügung im Staatshaftungsprozess nicht aus, da die Zulässigkeitserwägungen des verwaltungsgerichtlichen Urteils, auch soweit sie materiell-rechtliche Vorfragen betreffen, nach § 121 VwGO nicht in materielle Rechtskraft erwachsen. Aus dem Umstand, dass das Urteil die aus seiner Sicht rechtlich unzutreffenden prozessualen Einwände der Klägerin nicht ausdrücklich wiederholt, ist noch nicht zu schließen, es hätte ihre Bedenken übergangen.

18

c) Auf den ausführlichen Vortrag der Klägerin zur Geltendmachung rechtlicher Mängel der konkreten, im Freistaat Bayern seit dem Herbst 2010 durchgeführten Erlaubnisverfahren kam es nach der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des Senats aus den oben unter 2. b) dargelegten Gründen nicht an. Dies betrifft auch das Rügevorbringen zu Mängeln der Transparenz und der zur behördlichen Prüfung verwendeten Checklisten.

19

d) Mit dem Vorbringen, die bayerischen Amtswalter hätten wegen eklatanter Missachtung der verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen an glücksspielrechtliche Untersagungen schuldhaft gehandelt und in hinreichend qualifizierter Weise gegen Unionsrecht verstoßen, setzt das Urteil vom 16. Mai 2013 sich in Randnummern 47 f. auseinander, soweit es für die Entscheidung - bezüglich des Zeitraums bis zum Herbst 2010 - darauf ankam. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der Senat der in der Revisionsverhandlung erörterten Auffassung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin, das Erfordernis einer die Glücksspielsektoren übergreifenden Kohärenz ergebe sich bereits aus der Gambelli-Entscheidung des Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031), nicht zu folgen vermochte. Stattdessen geht er in seinem Urteil, dem Bundesgerichtshof ausdrücklich zustimmend (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 22 f.), von einer unionsgerichtlichen Klarstellung erst durch die Urteile des Gerichtshofs zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 aus. Auf die nach Schluss der Revisionsverhandlung ergangene, im Übrigen nicht einschlägige und nach den Angaben der Klägerin nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang stehende Entscheidung des Landgerichts Landshut konnte und durfte das Urteil nicht eingehen.

20

e) Die Anregungen der Klägerin zu Vorlagebeschlüssen wurden ebenfalls berücksichtigt. In Bezug auf die unionsrechtlichen Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz (vgl. Art. 47 GRC) geht das Urteil vom 16. Mai 2013 (a.a.O. Rn. 43) ausdrücklich darauf ein. Soweit die Klägerin eine Vergewisserung über die Reichweite der bisherigen unionsgerichtlichen Entscheidungen zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bezüglich der Sportwetten verlangt, übersieht sie, dass ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 1 und 3 AEUV nur zur Auslegung unionsrechtlicher Vorschriften und nicht zum Zweck authentischer Interpretation der bisher ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs durch den Gerichtshof vorgesehen ist, anhand deren sich die entscheidungserheblichen Fragen ohne Weiteres beantworten ließen (vgl. Rn. 45, 51, 57 des Urteils vom 16. Mai 2013). Vorlagepflichtige Fragen zur Klärung der Voraussetzungen unionsrechtlicher Staatshaftung hat die Klägerin weder schriftsätzlich noch in der Revisionsverhandlung formuliert. Zudem lässt sie unberücksichtigt, dass der Gerichtshof die Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgabe eines unmittelbaren ursächlichen und adäquaten Zusammenhangs dem mitgliedstaatlichen Recht zugewiesen hat und dass diese Umsetzung in der staatshaftungsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geschehen ist (vgl. Urteil vom 16. Mai 2013 a.a.O. Rn. 51 m.w.N.). Auch dies wurde in der Revisionsverhandlung erörtert.

21

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert

Dr. Held-Daab

Dr. Rudolph

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