BVerwG, 08.04.2013 - BVerwG 1 WB 26.12 - Kostenentscheidung bei einer alleine auf den Antragsteller zurückzuführenden Erledigung in der Hauptsache

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 08.04.2013, Az.: BVerwG 1 WB 26.12
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 08.04.2013
Referenz: JurionRS 2013, 34852
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 26.12
 

Redaktioneller Leitsatz:

Nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache entspricht es billigem Ermessen, die notwendigen Aufwendungen gegeneinander aufzuheben, wenn die Erfolgsaussichten nach dem bisherigen Sach- und Streitstand als offen einzuschätzen sind.

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberfeldarzt ...,
...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
... -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 8. April 2013
beschlossen:

Tenor:

Das Verfahren wird eingestellt.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zur Hälfte dem Bund auferlegt.

Gründe

I

1

Der 1962 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit regulär voraussichtlich mit Ablauf des 31. Oktober 2024 enden würde. Er wurde am 30. Januar 2004 zum Oberfeldarzt ernannt. Zuletzt war er als Sanitätsstabsoffizier Arzt, Facharzt für Innere Medizin, beim Fachsanitätszentrum ... in ... eingesetzt.

2

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 22. September 2010 teilte das Personalamt der Bundeswehr - ZAPF ... - der Leiterin des Fachsanitätszentrums ... mit, dass beabsichtigt sei, von Amts wegen ein Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit des Antragstellers einzuleiten. Es werde darum gebeten, den Antragsteller über diese Absicht zu informieren und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Darüber hinaus sei der Antragsteller davon in Kenntnis zu setzen, dass im Falle einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit dieser Umstand der zuständigen approbationserteilenden Behörde mitgeteilt werde.

3

Der vorgenannten Ankündigung lag nach Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung eine Stellungnahme des Beratenden Arztes des Personalamts vom 14. September 2010 zugrunde, in der dieser die Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand gemäß § 44 Abs. 3 SG empfohlen hatte, weil der Antragsteller an einer Gesundheitsstörung leide, deren Art nach er den Anforderungen seiner gegenwärtigen Dienststellung und seines Dienstgrades nicht mehr ausreichend gerecht werde. Mit einer Wiederherstellung der Fähigkeit des Antragstellers zur Erfüllung der Anforderungen für den Einsatz in seinem Ausbildungs- und Verwendungsgang sei nicht zu rechnen. Der Beratende Arzt des Personalamts habe empfohlen, die Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand nach § 44 Abs. 3 SG an die für ihn zuständige approbationserteilende Stelle zu melden.

4

Der Bescheid vom 22. September 2010 wurde dem Antragsteller am 4. Oktober 2010 ausgehändigt. Dieser hatte nach Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung bereits am 1. Oktober 2010 erklärt, dass er nach eigener Einschätzung einsatzgeschädigt im Sinne des § 1 Einsatz-Weiterverwendungsgesetz (EinsatzWVG) i.V.m. § 63c SVG sei, und die Anerkennung der Schutzzeit nach § 4 EinsatzWVG beantragt.

5

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 22. Oktober 2010 legte der Antragsteller gegen die Ankündigung des Personalamts, im Falle seiner Entlassung diesen Umstand der für ihn zuständigen approbationserteilenden Behörde mitzuteilen, Beschwerde ein. Er machte geltend, dass es für die Weitergabe der Daten an die approbationserteilende Behörde keine Rechtsgrundlage gebe. Bereits die Ankündigung beschwere ihn, weil die Weitergabe der Daten im Fall seiner Entlassung wegen Dienstunfähigkeit unmittelbar bevorstehe. Zugleich beantragte er gemäß § 3 Abs. 2 WBO die umgehende Erklärung, dass bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über seine Beschwerde eine Weitergabe der Daten nicht erfolgen werde.

6

Mit Bescheid vom 2. Februar 2011 entschied der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -, gemäß § 3 Abs. 2, 2. Halbs. WBO werde dem Antrag des Antragstellers stattgegeben; ausdrücklich werde darauf hingewiesen, dass die Mitteilung seiner Entlassung wegen Dienstunfähigkeit an die für ihn zuständige approbationserteilende Behörde im Fall seiner Entlassung erfolgen werde. Auf die Bitte der Bevollmächtigten des Antragstellers um Klarstellung erklärte der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit E-Mail-Schreiben vom 11. August 2011, dass der Antragsteller einen Antrag nach § 4 EinsatzWVG gestellt habe, der derzeit durch das Bundesministerium der Verteidigung bearbeitet werde. Ein Ergebnis stehe noch aus. Eine Weitergabe von Informationen sei frühestens nach einem negativen Abschluss dieses Antragsverfahrens (und damit nach einer positiven Entscheidung über die Entlassung) beabsichtigt, jedoch nicht vor dem bestandskräftigen Abschluss des laufenden Verfahrens über die Beschwerde vom 22. Oktober 2010.

7

Mit Bescheid vom 16. März 2012 wies der Bundesminister der Verteidigung -PSZ I 7 - die Beschwerde zurück. Er äußerte Zweifel an der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs, weil sich der Antragsteller lediglich gegen eine Ankündigung und noch nicht gegen eine konkrete Handlung wende; die erforderliche persönliche Beschwer liege demnach noch nicht vor. Darüber hinaus sei das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers in Frage zu stellen. Die Information des Personalamts an die approbationserteilende Behörde, dass er wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig zur Ruhe gesetzt werde, stelle lediglich eine vorbereitende Handlung für eine Entscheidung dieser Behörde über das Ruhenlassen oder den Entzug der Approbation dar. Deren Rechtmäßigkeit könne dann inzident in einem möglichen Rechtsmittel gegen das Ruhenlassen oder den Entzug der Approbation überprüft werden. Jedenfalls sei die Beschwerde unbegründet, weil die Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 Satz 5 SG (richtig: § 29 Abs. 3 Satz 9 SG in der Fassung des Art. 10 Nr. 13 Buchst. c des Gesetzes vom 5. Februar 2009 <Dienstrechts-Neuordnungsgesetz>, BGBl. I Seite 246) für die Weitergabe einer Auskunft an Stellen außerhalb des Geschäftsbereichs des Bundesministeriums der Verteidigung erfüllt seien. Die Weitergabe der Daten sei zur Abwehr einer erheblichen Beeinträchtigung des Gemeinwohls erforderlich. Nach Einschätzung des Beratenden Arztes des Personalamts sei die Gesundheitsstörung des Antragstellers ("Leistungsfunktionsstörung") unter Berufung auf fachärztliche Gutachten zwar einem Umstand geschuldet, der durch militärspezifische Aspekte beeinflusst werde. Dennoch sei es nach Ansicht des Beratenden Arztes auch nach Fortfall der militärspezifischen Aspekte im Zusammenhang mit der Erkrankung des Antragstellers nicht auszuschließen, dass wegen weiterer, gegebenenfalls noch jahrelang persistierender Aspekte in dem zu seiner Dienstunfähigkeit führenden Krankheitsbild zumindest temporär Zweifel an einer völligen Ausschließbarkeit einer Gefährdung des Allgemeinwohls und einzelner Patienten bestünden. Die für den Antragsteller zuständige approbationserteilende Behörde müsse daher in die Lage versetzt werden, auf der Grundlage einer eigenen Bewertung die uneingeschränkte Verwendungsfähigkeit des Antragstellers als ziviler Arzt zu überprüfen. Die beabsichtigte Weitergabe der strittigen Auskunft sei nicht durch den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG ausgeschlossen. Zwar habe das Personalamt in manchen Fällen darauf verzichtet, die genannte Mitteilung an die approbationserteilende Behörde zu veranlassen. Das seien jedoch Fälle gewesen, in denen die Gefährdung zukünftiger Patienten habe ausgeschlossen werden können. Diese Situation sei mit der Situation des Antragstellers nicht vergleichbar.

8

Gegen diese ihm am 10. April 2012 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 23. April 2012 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und in der Sache beantragt,

unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr - ZAPF ... - vom 22. September 2010, mit welchem ihm, dem Antragsteller, für den Fall seiner Entlassung angekündigt wird, diesen Umstand der für ihn zuständigen approbationserteilenden Behörde mitzuteilen, in Gestalt der Beschwerdeentscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom 16. März 2012 die Bundesrepublik Deutschland zu verpflichten, die Umsetzung dieser Ankündigung zu unterlassen.

9

Zur Begründung hat der Antragsteller insbesondere ausgeführt, eine Beeinträchtigung seiner Rechte bestehe darin, dass der Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht durch die Weitergabe der Daten unmittelbar erfolgen werde. Nur durch eine Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland, unter Aufhebung der Ankündigung deren Umsetzung zu unterlassen, könne die Wahrung seines Persönlichkeitsrechts sichergestellt werden. Ihm sei es nicht zuzumuten, dass es zu einem Verfahren über das Ruhen oder den Entzug seiner Approbation auf der Grundlage von Informationserteilungen komme, die ihrerseits unzulässig seien. Die Auskunftserteilung nach Maßgabe des § 29 Abs. 3 Satz 5 SG (richtig: § 29 Abs. 3 Satz 9 SG in der Fassung des Art. 10 Nr. 13 Buchst. c des Gesetzes vom 5. Februar 2009 <Dienstrechts-Neuordnungsgesetz>, BGBl. I Seite 246) sei aus seiner Sicht nicht zulässig, weil nicht erforderlich. Von den im Beschwerdebescheid zitierten Feststellungen des Beratenden Arztes des Personalamts sei ihm nichts bekannt. Vielmehr ergebe sich aus allen ihn betreffenden fachärztlichen Berichten und aus dem fachärztlichen Gutachten der Bundeswehr (offenbar gemeint: Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses ... vom 20. Juli 2010), dass er als Arzt weiterarbeiten könne.

10

Auf Rückfrage des Gerichts nach dem Sachstand des Verfahrens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit des Antragstellers hat der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Schriftsatz vom 12. Februar 2013 Folgendes erklärt: Das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - habe dem Antragsteller mit Schreiben vom 18. Juli 2012 eröffnet, dass bei ihm infolge eines Einsatzunfalls im Sinne des § 63c Abs. 2 SVG die gesetzliche Regelung des § 4 EinsatzWVG Anwendung finde. Daher dürfe der Antragsteller während der Schutzzeit von zunächst fünf Jahren aus seinem Dienstverhältnis als Berufssoldat nicht ohne seine Zustimmung wegen durch den Einsatzunfall bedingter Dienstunfähigkeit entlassen werden.

11

Mit dem dieser Information beigefügten Schreiben vom 30. Juli 2012 hat das Personalamt - ZAPF ... - dem Antragsteller über seine Bevollmächtigten mitgeteilt, dass mit Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung - P II 1 - vom 18. Juli 2012 festgestellt worden sei, dass der Antragsteller aufgrund seiner einsatzbedingten Gesundheitsstörung unter die gesetzlichen Regelungen des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes falle und daher die in § 4 EinsatzWVG festgelegten Schutzzeiten für seine Person Anwendung fänden. Das Personalamt werde daher das beabsichtigte DU-Verfahren nicht weiter verfolgen, es sei denn, der Antragsteller wünsche innerhalb der Schutzzeit seine vorzeitige Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit.

12

Auf Ersuchen der Bevollmächtigten des Antragstellers hat der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Schriftsatz vom 8. März 2013 versichert, dass das Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr für den Fall, dass bei dem Antragsteller künftig erneut über die Durchführung eines Verfahrens zur Feststellung der Dienstfähigkeit zu befinden sein sollte, keinen Rückgriff auf die bisherige Erklärung vornehmen werde, sondern ein insgesamt neues Verfahren einleiten und auch erneut individuell darüber entscheiden werde, ob eine Mitteilung über eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit an die approbationserteilende Behörde erfolgt oder nicht.

13

Daraufhin hat der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 14. März 2013 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt,

die Kosten des Verfahrens dem Bund aufzuerlegen.

14

Der Bundesminister der Verteidigung hatte bereits mit Schriftsatz vom 14. Februar 2013 einer eventuellen Erledigungserklärung des Antragstellers zugestimmt und die Auffassung vertreten, dass unter Berücksichtigung des Streitstandes die Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen seien.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

16

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 WB 4.08 - m.w.N.).

17

Billigem Ermessen entspricht es, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Aufwendungen zur Hälfte dem Bund aufzuerlegen, weil die Erfolgsaussichten des Rechtsschutzbegehrens des Antragstellers - den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, die Umsetzung der Ankündigung zu unterlassen, den Umstand seiner Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit der zuständigen approbationserteilenden Behörde mitzuteilen - nach dem bisherigen Sach- und Streitstand als offen einzuschätzen sind (vgl. zum Grundsatz der hälftigen Kostenteilung bei offenen Erfolgsaussichten: Beschluss vom 14. Juli 2010 - BVerwG 1 WB 66.09 - Rn. 10).

18

1. Zwar sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschlüsse vom 5. August 2010 - BVerwG 1 WDS-VR 3.10 -, vom 27. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 21.11 - und vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 35.12 -) in der Regel die notwendigen Aufwendungen (vollständig) dem Bund aufzuerlegen, wenn die übereinstimmenden Erledigungserklärungen darauf beruhen, dass der Antragsteller klaglos gestellt worden ist, indem der Bundesminister der Verteidigung oder die in seinem Auftrag handelnde Stelle der Bundeswehr aus eigener Veranlassung dem mit dem Rechtsschutzantrag verfolgten Begehren stattgegeben hat. Resultiert dieses Nachgeben bei gleich gebliebener Sach- und Rechtslage allein aus einer geänderten Rechtsauffassung des Entscheidungsträgers der Bundeswehr, ist es billig, den Bund mit sämtlichen Aufwendungen des jeweiligen Antragstellers zu belasten (ebenso zu § 161 Abs. 2 VwGO: Schmidt in: Eyermann, VwGO 13. Aufl. 2010, § 161, Rn. 18 m.w.N.).

19

Diese Voraussetzung liegt im Fall des Antragstellers indessen nicht vor. Dafür ist entscheidend, dass die strittige Ankündigung einer Auskunft an die für den Antragsteller zuständige approbationserteilende Behörde gegenstandslos geworden ist, weil - unabhängig vom vorliegenden Beschwerdeverfahren - das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - mit dem Bescheid vom 18. Juli 2012 zur Anwendung des § 4 EinsatzWVG auf den Antragsteller und das Personalamt mit dem Bescheid vom 30. Juli 2012 mit der Feststellung, dass das beabsichtigte DU-Verfahren eingestellt werde, Entscheidungen getroffen hatten, die der Antragsteller veranlasst hat und die deshalb seiner Sphäre zuzurechnen sind.

20

Schon vor der Zustellung des angefochtenen Bescheids vom 22. September 2010 hatte der Antragsteller nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Bundesministers der Verteidigung am 1. Oktober 2010 die Anerkennung der Schutzzeit nach § 4 EinsatzWVG beantragt. Auf diesen Antrag des Antragstellers (vgl. zu der insoweit erforderlichen Initiativverpflichtung des Betroffenen nunmehr im Einzelnen: Nr. 204 des "Handbuchs zum Einsatz-Weiterverwendungsgesetz" vom 18. Januar 2012 <BMVg PSZ I 1 - Az 23-01-00/44>) hat das Bundesministerium der Verteidigung festgestellt, dass der Antragsteller der Schutzzeitregelung des § 4 EinsatzWVG unterfällt. Mit dieser Feststellung wird von der sonst gesetzlich vorgegebenen Zurruhesetzung im Verfahren nach § 44 Abs. 3 SG abgesehen (BT-Drucks. 16/6564, S. 17; Walz/Eichen/Sohm, SG, 2. Aufl. 2010 § 44 Rn. 35), es sei denn, der betroffene Soldat oder die betroffene Soldatin beantragt eine Zurruhesetzung oder Entlassung. Dementsprechend hat das Personalamt - ZAPF ... - unter dem 30. Juli 2012 dem Antragsteller über seine Bevollmächtigten mitgeteilt, dass es das für ihn eingeleitete DU-Verfahren, das auf § 44 Abs. 3 SG gestützt war, nicht weiter verfolgen werde. Insoweit ist auch im entsprechenden Empfangsbekenntnis, das die Bevollmächtigten des Antragstellers am 2. August 2012 unterzeichnet haben, ausdrücklich von der "Einstellung des Verfahrens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit" die Rede. Da die strittige Auskunft an die für den Antragsteller zuständige approbationserteilende Behörde Teil der Ankündigung des beabsichtigten DU-Verfahrens nach § 44 Abs. 4 Satz 2 SG i.V.m. Nr. 7 Teil B 153 ZDv 14/5 war, ist sie mit der Äußerung des Personalamts vom 30. Juli 2012 gegenstandslos geworden.

21

Der Erklärung des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - im Schriftsatz vom 8. März 2013 kommt für die Erledigung des Rechtsstreits keine originäre Bedeutung zu. Darin hat der Bundesminister der Verteidigung lediglich eine rechtliche Folge des Schreibens des Personalamts vom 30. Juli 2012 formuliert. Denn nach Ablauf der für den Antragsteller zur Zeit geltenden Schutzfrist ist gemäß § 4 Abs. 4 EinsatzWVG im Wege einer Feststellung zunächst zu entscheiden, ob die Förderungs- und Eingliederungs-Ziele nach § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 EinsatzWVG erreicht wurden. Von dem Ergebnis dieser Feststellung hängt es ab, ob aufgrund von dann aktuellen ärztlichen Gutachten für den Antragsteller ein neues Verfahren nach § 44 Abs. 3 SG eingeleitet wird, in dessen Rahmen auf der Basis der dann aktuellen ärztlichen Gutachten erneut über die Frage einer Information der approbationserteilenden Behörde entschieden werden kann.

22

Da die Entscheidungen des Bundesministeriums der Verteidigung vom 18. Juli 2012 und des Personalamts vom 30. Juli 2012 auf einer dem Antragsteller zuzurechnenden Veränderung der Sachlage, nämlich auf seinem Antrag vom 1. Oktober 2010, beruhen, ist nicht eine (vollständige) Kostenbelastung des Bundes geboten wie in den Fällen, in denen ein Antragsteller ohne Änderung der Sachlage von einer Dienststelle der Bundeswehr aufgrund ihrer geänderten Rechtsauffassung klaglos gestellt wird.

23

2. Die Erfolgsaussichten des Sachantrages des Antragstellers sind aus folgenden Erwägungen als offen zu bezeichnen:

24

Als Streitgegenstand des Verfahrens haben die Beteiligten übereinstimmend die Ankündigung des Personalamts bezeichnet, der zuständigen approbationserteilenden Stelle den Umstand der Zurruhesetzung des Antragstellers wegen Dienstunfähigkeit mitzuteilen. Insoweit hat der Antragsteller ausdrücklich eine Verletzung seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gerügt. Für diese geltend gemachte Rechtsverletzung war gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. § 29 Abs. 3 SG der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO zum Bundesverwaltungsgericht - eröffnet. Wäre der Rechtsschutzantrag ausschließlich auf die Ankündigung der strittigen Auskunft zu beziehen, spräche allerdings Vieles für die Erfolglosigkeit des Antragsbegehrens, weil diese Ankündigung rechtssystematisch Ähnlichkeit mit der Mitteilung einer Planungsabsicht bzw. mit der Mitteilung einer vorbereitenden Überlegung der personalbearbeitenden Stelle hat, der nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Rechtsnatur einer anfechtbaren Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO fehlt (vgl. z.B. Beschlüsse vom 19. April 2011 - BVerwG 1 WB 55.10 - Rn. 6 <zur Planungsabsicht> und vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 27.05 - Rn. 38 = Buchholz 236.1 § 29 SG Nr. 7 <zu vorläufigen Überlegungen, Bewertungen und vorbereitenden Entscheidungen>).

25

Allerdings ist unter Berücksichtigung des ausdrücklich gestellten Unterlassungsantrages das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers sachgerecht dahin auszulegen, dass nicht nur die Ankündigung (mit dem Aufhebungsantrag), sondern - zentral - die Auskunft an die approbationserteilende Stelle mit dem prozessrechtlichen Instrument des vorbeugenden Rechtsschutzes bekämpft werden soll. Bei dieser Auslegung ist die Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO in der strittigen Auskunft selbst zu sehen.

26

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats können rein tatsächliche dienstliche Handlungen eines Vorgesetzten oder einer Dienststelle der Bundeswehr -darunter Auskünfte - anfechtbare dienstliche Maßnahmen darstellen, wenn sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet sind oder jedenfalls in Form einer Rechtsverletzung oder eines Verstoßes gegen Vorgesetztenpflichten in seinen Rechtsbereich hineinwirken, den antragstellenden Soldaten in seiner Rechtssphäre also unmittelbar betreffen; dies gilt insbesondere für Auskünfte, bei denen es um die Übermittlung personenbezogener Daten geht, die durch das in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung besonders geschützt sind (Beschluss vom 9. November 2005 a.a.O. Rn. 38, 39 m.w.N.). Die Annahme, dass bereits vor Ergehen der strittigen Auskunft die Inanspruchnahme vorbeugenden gerichtlichen Rechtsschutzes zulässig sein kann, ist im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, weil der Antragsteller im Einzelnen dargelegt hat, dass es ihm nicht zugemutet werden könne, die beabsichtigte dienstliche Maßnahme abzuwarten, weil schon eine nur kurzfristige Hinnahme der befürchteten Maßnahme geeignet wäre, ihn in besonders schwerwiegender, womöglich in nicht wiedergutzumachender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen (zu den Voraussetzungen der Zulässigkeit vorbeugenden Rechtsschutzes: vgl. z.B. Beschluss vom 22. Januar 2003 - BVerwG 1 WB 44.02 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 48).

27

Bei summarischer Prüfung spricht im Rahmen des angestrebten vorbeugenden Rechtsschutzes auch nichts gegen ein fortbestehendes Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers. Sein gegen die strittige Auskunft gerichtetes Unterlassungsbegehren hatte sich durch das E-Mail-Schreiben des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 11. August 2011 an die Bevollmächtigten in der Sache nicht erledigt, weil darin weder die Ankündigung der Auskunft endgültig zurückgenommen noch in Aussicht gestellt wurde, eine erneute Ankündigung vor einer endgültigen Zurruhesetzung an den Antragsteller herauszugeben, um diesem dann die Erlangung rechtzeitigen Rechtsschutzes zu ermöglichen.

28

Vor diesem Hintergrund ist offen, ob das Unterlassungsbegehren des Antragstellers in der Sache Erfolg gehabt hätte.

29

Der Bundesminister der Verteidigung hat auf Seiten 4 und 5 seines Beschwerdebescheids die Berechtigung der strittigen Auskunft aus § 29 Abs. 3 Satz 5 SG (richtig: § 29 Abs. 3 Satz 9 SG in der Fassung des Art. 10 Nr. 13 Buchst. c des Gesetzes vom 5. Februar 2009 <Dienstrechts-Neuordnungsgesetz>, BGBl. I Seite 246) hergeleitet und zur Stützung seiner Auffassung, dass eine erhebliche Beeinträchtigung des Gemeinwohls zu befürchten sei, Ausführungen des Beratenden Arztes des Personalamts zugrunde gelegt. Dessen Feststellungen ist der Antragsteller im Antrag auf gerichtliche Entscheidung explizit entgegengetreten; er hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich geltend gemacht, dass alle ihn betreffenden fachärztlichen Berichte und ein von ihm vorgelegtes fachärztliches Gutachten der Bundeswehr feststellten, dass er als Arzt weiter arbeiten könne.

30

Es hätte deshalb voraussichtlich weiterer Ermittlungen zum Sachverhalt und möglicherweise auch der Einholung ergänzender sachverständiger Äußerungen zur Beurteilung der Frage bedurft, ob die strittige Auskunft erforderlich war, um eine erhebliche Beeinträchtigung des Gemeinwohls zu verhindern. Für eine solche Beweisaufnahme ist im Rahmen der hier allein noch zu treffenden Kostenentscheidung kein Raum (vgl. Beschluss vom 14. Juli 2010 - BVerwG 1 WB 66.09 - Rn. 13).

Dr. von Heimburg

Dr. Frentz

Dr. Langer

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