BVerwG, 05.06.2014 - 2 WD 14.13 - Ahndung einer fahrlässigen und einmaligen Schlechtleistung eines Soldaten ohne nachteilige Folgen für den Dienstherrn mit einer einfachen Disziplinarmaßnahme

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.06.2014, Az.: 2 WD 14.13
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 05.06.2014
Referenz: JurionRS 2014, 30149
Aktenzeichen: 2 WD 14.13
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

TDiG Süd - 18.03.2013 - AZ: TDiG S 3 VL 23/12

Rechtsgrundlagen:

§ 22 Abs. 1 WDO

§ 38 Abs. 1 WDO

§ 58 Abs. 6 WDO

§ 58 Abs. 7 WDO

§ 1 Abs. 3 S. 1, 2 SG

§ 7 SG

§ 4 Abs. 1 Nr. 1 VorgV

Fundstelle:

JZ 2015, 126

Amtlicher Leitsatz:

Eine fahrlässige, nicht aber grob fahrlässige, einmalige Schlechtleistung, die ohne nachteilige Folgen für den Dienstherrn oder Kameraden geblieben ist, kann grundsätzlich angemessen mit einer einfachen Disziplinarmaßnahme geahndet werden.

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Oberstabsarzt der Reserve ...,
zuletzt: ...
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 5. Juni 2014, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister als Vorsitzender,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Rönnau und
ehrenamtliche Richterin Oberfeldarzt Dr. Tillmann,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 18. März 2013 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme abgeändert.

Die Kürzung der Dienstbezüge des früheren Soldaten um ein Zwanzigstel für die Dauer von zwölf Monaten wird aufgehoben.

Das Verfahren wird eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden unter Abänderung des Urteils der 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 18. März 2013 dem Bund auferlegt.

Gründe

I

1

Der ... Jahre alte frühere Soldat wurde nach dem Erwerb der Allgemeinen Hochschulreife im November 19.. als Sanitätsoffizier-Anwärter in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Er wurde zuletzt im August 20.. zum Oberstabsarzt befördert. Seine Dienstzeit wurde auf zwanzig Jahre verlängert und hätte regulär mit dem 31. Dezember 20.. geendet. Mit Wirkung vom 1. Juni 20.. ist er aber wegen Dienstunfähigkeit entlassen worden.

2

Nach der Allgemeinen Grundausbildung, dem Bestehen der Offizierprüfung und dem Studium der Humanmedizin war der frühere Soldat auf unterschiedlichen Dienstposten am Bundeswehrkrankenhaus ..., ab April 2004 als Sanitätsstabsoffizier Arzt, eingesetzt. Zum Januar 2005 erfolgte seine Versetzung zum Sanitätszentrum ... mit einer Zweitverwendung als Truppenarzt. Dem schlossen sich Versetzungen ab Juli 2006 zum Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe und ab Juli 2007 zum Bundeswehrkrankenhaus ... an. Nach einer zwischenzeitlichen Verwendung am Bundeswehrkrankenhaus ... war er seit Juli 2009 erneut am Bundeswehrkrankenhaus ... in der Abteilung ... als Weiterbildungsassistent eingesetzt.

3

In der letzten planmäßigen Beurteilung vom 21. Mai 2010 bewertete der leitende Arzt der Abteilung Innere Medizin die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten im Durchschnitt mit "5,6". Der frühere Soldat sei ein in der Weiterbildung weit fortgeschrittener Sanitätsstabsoffizier mit einer einwandfreien Einstellung zum Beruf als Arzt. Der beurteilende Vorgesetzte hob das sehr gute fachliche Können sowie die Kommunikations- und Teamfähigkeit des früheren Soldaten hervor. Er verfüge über gute Voraussetzungen für die Tätigkeit als Facharzt im Bereich der Inneren Medizin. Als Stationsarzt habe er den verantwortlichen Oberarzt spürbar entlastet. Er habe technisch schwierige Untersuchungen selbstständig kompetent durchgeführt und großes manuelles Geschick bei diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen gezeigt. Im Persönlichkeitsprofil wurde die funktionale Kompetenz als "stärker ausgeprägt" und "bestimmendes Merkmal" gewertet. Gleichfalls "stärker ausgeprägt" sei die geistige Kompetenz, während die soziale Kompetenz und die Kompetenz in Menschenführung "ausgeprägt", die konzeptionelle Kompetenz "weniger ausgeprägt" seien. Der Erstbeurteiler sah ihn für Fachverwendungen "außerordentlich gut geeignet", für Führungs- und Lehrverwendungen "gut geeignet" und für Stabsverwendungen und Verwendungen mit besonderer Außenwirkung "geeignet". Der Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses ... charakterisierte den früheren Soldaten ebenfalls als erfahrenen, fachlich versierten Sanitätsstabsoffizier in fortgeschrittener Weiterbildung zum Facharzt für Innere Medizin mit Stärken in der fachlichen Befähigung und der Organisation. Er attestierte eine Entwicklungsprognose bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive.

4

In seiner in der Berufungshauptverhandlung verlesenen erstinstanzlichen Stellungnahme zur Person des früheren Soldaten hatte der frühere Disziplinarvorgesetzte, ...., ausgeführt, dass dieser ein guter Arzt und bei den Patienten wie beim Personal beliebt sei. Er habe medizinisch einen guten Ruf. Einen Auslandseinsatz habe der frühere Soldat nicht wahrgenommen. Mit einer "5,6" sei er im Vergleich mit anderen Ärzten wegen der fehlenden Einsatztage unterdurchschnittlich beurteilt. Für eine Beförderung bis zum Dienstzeitende hätte er zumindest eine "6,78" haben müssen. Seit den Ermittlungen sei der frühere Soldat krank zu Hause geschrieben.

5

Der frühere Soldat ist Träger des Leistungsabzeichens Truppendienst in Gold. Er hat 2005 eine Leistungsprämie erhalten. Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 3. April 2014 enthält eine 1996 wegen vorbildlicher Pflichterfüllung erteilte Förmliche Anerkennung. Die Auskunft aus dem Zentralregister vom 2. April 2014 enthält keinen Eintrag.

6

Der frühere Soldat ist ledig und kinderlos. Nach der Auskunft des Bundesverwaltungsamtes, Außenstelle ..., vom 18. März 2014 stehen ihm eine Übergangsbeihilfe in Höhe von 29 928,72 € und bis zum 31. Mai 2016 Übergangsgebührnisse in Höhe von monatlich 3 704,06 € brutto zu. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Abzüge werden ihm Übergangsgebührnisse in Höhe von 2 806, 38 € ausgezahlt.

II

7

1. Das Verfahren ist nach Anhörung des früheren Soldaten am 21. Juni 2011 und Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme vom 28. Juli 2011 mit Verfügung des Kommandeurs Sanitätskommando ... vom 19. August 2011, dem früheren Soldaten ausgehändigt am 31. August 2011, eingeleitet worden. Der Anhörung der Vertrauensperson hatte der frühere Soldat zuvor widersprochen. Nach Verzicht auf die Gewährung des Schlussgehörs hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem früheren Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 23. Februar 2012, zugestellt am 13. März 2012, ein Dienstvergehen zur Last gelegt.

8

2. Die 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Urteil vom 18. März 2013 gegen den damals noch im aktiven Dienst befindlichen früheren Soldaten wegen eines Dienstvergehens eine Kürzung seiner Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von zwölf Monaten verhängt.

9

Die Kammer hat Folgendes festgestellt: Am Nachmittag des 18. November 2010 habe der frühere Soldat den Truppenarzt vertreten. Der Zeuge Oberstabsarzt Dr. S. habe wegen seines Antrages auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ein Attest über seine gesundheitliche Eignung benötigt und um einen Untersuchungstermin an diesem Tage gebeten, um noch in der anstehenden Auswahlkonferenz mitbetrachtet werden zu können. Der Zeuge habe wegen der vorher zu absolvierenden Untersuchungen auf die in seiner Gesundheitsakte befindlichen Ergebnisse hinsichtlich seiner Fallschirmsprungdiensttauglichkeit verwiesen. Die Frage des früheren Soldaten nach Erkrankungen habe der Zeuge verneint und einen bestehenden Hörfehler nicht mitgeteilt, da er wegen dieses Hörfehlers keine Probleme gehabt habe. Der frühere Soldat habe keinen Befragungsbogen ausgefüllt, die Eintragungen in der Gesundheitsakte des Zeugen überprüft und diesem die Tauglichkeit zur Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten attestiert. Nachdem der zuständige Truppenarzt von der Ernennung des Zeugen zum Berufssoldaten erfahren und nach dem Vorliegen einer Ausnahmegenehmigung gefragt habe, seien Ermittlungen gegen den früheren Soldaten aufgenommen worden. Zwischen diesem und dem Zeugen Dr. S. habe keine engere Beziehung bestanden. Der zuständige Truppenarzt habe für den Zeugen Dr. S. in der Folge ein Attest erstellt, nach dem aus gesundheitlicher Sicht zwar keine Verwendungsfähigkeit als Berufssoldat bestehe, eine Ausnahmegenehmigung jedoch möglich sei und befürwortet werde. In der Gesundheitsakte des Zeugen befänden sich aus den letzten zwei Jahren vor der in Rede stehenden Begutachtung zwei Bescheinigungen der Fallschirmsprungverwendungsfähigkeit, drei Ausnahmegenehmigungen für die Tropendienstverwendung, das Ergebnis eines Tuberkulosetests, ein Belastungs-EKG, verschiedene Laborbefunde sowie zahn- und augenärztliche Befundberichte und ein Audiogramm. Die umfassende Fallschirmsprungverwendungsfähigkeitsuntersuchung sei einer für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erforderlichen Grunduntersuchung gleichzustellen. Wegen des Hörschadens des Zeugen sei eine aktuelle Untersuchung durch einen HNO-Arzt erforderlich gewesen. Wegen dieses Hörschadens hätte ein Antrag auf Ausnahmegenehmigung gestellt werden müssen, die aber sicher erteilt worden wäre.

10

Der frühere Soldat habe die Pflichten aus §§ 7 SG und 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SG verletzt, indem er entgegen verbindlichen Weisungen die Befragung des Zeugen anlässlich der Tauglichkeitsbegutachtung nicht in einem militärärztlichen Befragungsbogen dokumentiert, keinen militärärztlichen Untersuchungsbogen erstellt und nicht erkannt habe, dass er nach den in der Gesundheitsakte befindlichen Facharztbefunden die gesundheitliche Eignung zur Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht hätte attestieren dürfen. Der frühere Soldat habe fahrlässig gehandelt, weil er bei Anwendung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt das korrekte Vorgehen hätte erkennen können und müssen.

11

Das Dienstvergehen wiege nicht leicht und erfordere insbesondere aus generalpräventiven Erwägungen eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme. Bei der Begutachtung und Dokumentation des Gesundheitszustandes von Soldaten sei der Dienstherr für Personalentscheidungen auf korrekte ärztliche Bewertungen angewiesen. Sorgfaltspflichtverstöße in diesem Bereich verletzten die Pflicht zur gewissenhaften Dienstleistung erheblich. Auch die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen habe funktionalen Bezug zur Erfüllung des Auftrages der Streitkräfte und deshalb einen hohen Stellenwert. Zugunsten des früheren Soldaten sei sein nur fahrlässiges Handeln und das Fehlen negativer Auswirkungen auf die Personalplanung zu berücksichtigen. Erschwerend wirke seine Vorgesetztenstellung. Schuldminderungsgründe oder Milderungsgründe in den Umständen der Tat gebe es nicht. Seine Beweggründe ließen das Fehlverhalten nicht in einem milderen Licht erscheinen. Insgesamt sei eine Kürzung der Dienstbezüge angemessen und erforderlich. Unter Berücksichtigung der guten dienstlichen Leistungen, der fehlenden Vorbelastung, einer förmlichen Anerkennung, des Leistungsabzeichens und der Leistungsprämie, der glaubhaften Unrechtseinsicht und des guten Leumundszeugnisses, könne die Kürzung am unteren Rand des gesetzlich Möglichen angesiedelt werden.

12

3. Gegen das ihm am 27. März 2013 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat am 26. April 2013 beschränkt auf die Maßnahmebemessung Berufung eingelegt. Bei der Maßnahmebemessung seien die Umstände der Untersuchung, insbesondere der kurzfristig vertretungsweise erfolgte Einsatz als Truppenarzt, das Vorliegen der verschiedenen Ausnahmegenehmigungen in der Gesundheitsakte und die Verneinung der Frage nach Erkrankungen durch den Zeugen nicht angemessen berücksichtigt worden. Nach Aussage der Zeugen wäre im Übrigen die für die Ernennung zum Berufssoldaten erforderliche Ausnahmegenehmigung erteilt worden. Als Folge dieses Vorfalles dürften entsprechende Begutachtungen nunmehr im Bundeswehrkrankenhaus ... nur noch durch den zuständigen Truppenarzt durchgeführt werden. Das Dienstvergehen des früheren Soldaten sei mit einer einfachen Disziplinarmaßnahme angemessen zu ahnden gewesen. Da diese wegen Zeitablaufes nicht mehr verhängt werden dürfe, sei das Verfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens einzustellen.

III

13

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 WDO formund fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet. Die vom Truppendienstgericht verhängte Disziplinarmaßnahme ist aufzuheben und das Verfahren nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen, weil die tat- und schuldangemessene Maßnahme nach § 17 Abs. 2 WDO nicht mehr verhängt werden darf.

14

Das Rechtsmittel des früheren Soldaten ist auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt eingelegt worden. Der Senat hat daher gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts als Dienstvergehen seiner Entscheidung zugrunde zu legen und unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) über die Verhängung einer Maßnahme zu entscheiden.

15

1. Das Truppendienstgericht hat festgestellt, dass der frühere Soldat dem Zeugen Oberstabsarzt Dr. S. die gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten attestiert hat, obwohl er wegen in dessen Gesundheitsakte befindlicher Facharztbefunde wegen eines Hörschadens zu dem Begutachtungsergebnis "dienstfähig und verwendungsfähig mit erheblichen Einschränkungen für bestimmte Tätigkeiten" hätte kommen müssen. Der korrekte Befund hätte die Notwendigkeit einer Ausnahmegenehmigung ergeben, die allerdings erteilt worden wäre. Weiter hat es festgestellt, dass der frühere Soldat eine internen Anweisungen genügende militärärztliche Befragung des Zeugen nicht dokumentiert hatte. Hierbei habe der frühere Soldat das vorschriftenwidrige Unterbleiben einer vollständigen Dokumentation und das zutreffende Ergebnis einer sorgfältigen Untersuchung erkennen können und müssen. Das Truppendienstgericht bewertete dieses Verhalten als fahrlässige Verletzung der Pflichten aus § 7 und § 17 Abs. 2 Satz 1 SG.

16

Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Senat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat grundsätzlich nicht mehr überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

17

2. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bundeswehr", vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen.

18

a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen nicht ganz leicht, weil wichtige Dienstpflichten eines Soldaten verletzt wurden.

19

Die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten. Ihre Verletzung ist in der Regel schon deshalb von erheblicher Bedeutung. Die Übernahme eines Soldaten in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung für den Bundeshaushalt, sodass der Dienstherr hier auf eine sorgfältige Prüfung der Voraussetzungen durch seine Bediensteten angewiesen ist. Auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) hat Gewicht. Sie hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere wie hier ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (stRspr, z.B. Urteile vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - [...] Rn. 27 m.w.N. und vom 4. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 2.10 - [...] Rn. 29). Dies ist bei einer aus Nachlässigkeit fehlerhaften Dienstleistung der Fall.

20

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden zudem auch dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberstabsarzt in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht - wie hier - das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades aus (vgl. Urteile vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD 7.08 - m.w.N., vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - [...] Rn. 28 und vom 4. Mai 2011 a.a.O. Rn. 30).

21

Eine Kernpflichtverletzung steht allerdings nicht in Rede, denn der frühere Soldat war nicht auf einem Dienstposten als Truppenarzt eingesetzt, sondern hat nach den zutreffenden Feststellungen des Truppendienstgerichts vielmehr als für den zuständigen Truppenarzt für den fraglichen Nachmittag kurzfristig im Einzelfall bestimmter Vertreter versagt.

22

Eine Kernpflichtverletzung, die eine höhere Sanktionsandrohung rechtfertigen könnte, setzt voraus, dass ein Soldat in dem regulären Aufgabenkreis auf seinem Dienstposten versagt hat (vgl. für das Kernbereichsversagen in der Form eines Zugriffes auf anvertrautes Gut: Urteil vom 18. April 2013 - BVerwG 2 WD 16.12 - Rn. 39). Steht - wie hier - ein Versagen in den Aufgaben eines Vertreters in Rede, liegt ein Kernbereichsversagen allenfalls vor, wenn die Wahrnehmung der Vertretung zu den regulären Hauptaufgaben des Dienstpostens gehört hat. Denn nur in diesem Fall stellt die Aufgabenübertragung die Übertragung einer Vertrauensstellung durch den Dienstherrn dar, die eine gravierende Sanktion rechtfertigt. Aufgaben, die einem Soldaten zur Wahrnehmung im Einzelfall übertragen werden, prägen seinen Dienstposten nicht und gehören daher nicht zum Kernbereich seiner Pflichten.

Vorliegend war der frühere Soldat mit Versetzungsverfügung vom 8. Juni 2009 zum 1. Juli 2009 an das Bundeswehrkrankenhaus ... versetzt worden. In dieser Verfügung waren die Erstverwendung als "Sanitätsstabsoffizier Arzt" und die Zweitverwendung "ZWB Notfallmedizin" festgelegt. Von einer Verwendung als Truppenarzt war dort - anders als noch in der Vorverwendung beim Sanitätszentrum ... - nicht die Rede. Die auf diesem Dienstposten beim Bundeswehrkrankenhaus ... ausgeführten Tätigkeiten charakterisiert die letzte planmäßige Beurteilung durch die Bezeichnung als "Weiterbildungsassistent". Erläuternd wird auf folgende ausgeführte Aufgaben und Tätigkeiten verwiesen:

"Diagnostik und Therapie internistischer Erkrankungen, die Vorbereitung und Durchführung von Visiten, das Legen von peripher-venösen und zentral-venösen Zugängen, die Interpretation von Röntgen-, Labor- und EKG-Befunden. Regelmäßige Teilnahme an Röntgenbesprechungen und am Bereitschaftsdienst der Abteilung ... (BwKrhs ... und BwKrhs ...). Regelmäßig nahm OStArzt Dr. ... an abteilungsinternen Fortbildungsveranstaltungen teil und führte diese auch selber durch. Stationsbegleitend war er im Bereich der Ultraschalldiagnostik (abdominelle und peripher-venöse, arterielle und hirnzuführende Gefäße) tätig. Vom 02.01.09 bis 30.06.09 war er im Bereich der gastroenterologischen Endoskopie eingesetzt. Hier erlernte er die Methoden der gastroenterologischen Endoskopie und der Bronchoskopie."

23

Von einer den Dienstposten inhaltlich prägenden Tätigkeit als Truppenarzt oder Vertreter desselben ist dort nichts dokumentiert. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass sich die regulären Tätigkeitsschwerpunkte des früheren Soldaten nach dem Erstellen der letzten planmäßigen Beurteilung bis zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung geändert haben könnten. Vielmehr hat der frühere Soldat in der Berufungshauptverhandlung glaubhaft erläutert, der Dienstposten des Truppenarztes sei im Bundeswehrkrankenhaus ... organisatorisch der Abteilung für ... zugeordnet gewesen. Daher sei aus den gerade anwesenden Ärzten der Abteilung im Vertretungsfall jeweils ein Vertreter bestimmt worden. An dem fraglichen Tag sei ihm kurzfristig auf dem Flur die Vertretung für Dr. G. an diesem Nachmittag übertragen worden. Hiernach ist der Senat davon überzeugt, dass die vertretungsweise Wahrnehmung von Aufgaben des Truppenarztes, die vorliegend auch nach den Feststellungen des Truppendienstgerichts nur kurzzeitig für einen Nachmittag erfolgte, nicht zu den originären Aufgaben des Dienstpostens des früheren Soldaten gehörte.

24

b) Das Dienstvergehen hatte keine nachteiligen Auswirkungen für den Dienstbetrieb oder die Personalführung des Dienstherrn. Nach den in der Berufungshauptverhandlung verlesenen erstinstanzlichen Aussagen der sachverständigen Zeugen Oberstabsarzt Dr. G. und Oberfeldarzt L. hätte es für die Ernennung des Zeugen Oberstabsarzt Dr. S. zum Berufssoldaten zwar einer Ausnahmegenehmigung bedurft, diese wäre aber erteilt worden. Der Fehler des früheren Soldaten hat folglich nicht dazu geführt, dass ein gesundheitlich hierfür nicht tauglicher Soldat den Status eines Berufssoldaten erlangt hätte. Der frühere Soldat ist wegen des Fehlverhaltens von seinem Dienstposten auch nicht abgelöst worden. Es gibt auch keinen Hinweis darauf, dass das Dienstvergehen über den Kreis der unmittelbar Beteiligten und der mit den Ermittlungen befassten Personen hinaus bekannt geworden wäre und dass dies zu Unruhe oder Störungen im Dienstablauf geführt hätte.

25

c) Die Beweggründe des früheren Soldaten beeinflussen die Maßnahmebemessung nicht zu seinen Ungunsten. Er hat weder eigennützige Zwecke verfolgt noch den ihm persönlich nicht näher bekannten Zeugen Oberstabsarzt Dr. S. privilegieren wollen. Ein einmaliger, fachlicher Fehler in einer Entscheidung außerhalb des originären Zuständigkeitsbereiches eines Soldaten erlaubt keinen Rückschluss auf charakterliche Mängel oder eine grundsätzliche Sorglosigkeit im Umgang mit Dienstpflichten.

26

d) Das Maß der Schuld des uneingeschränkt schuldfähigen früheren Soldaten wird dadurch bestimmt, dass er nach den bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts fahrlässig gehandelt hat.

27

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des früheren Soldaten mindern könnten (vgl. z.B. Urteil vom 23. September 2008 - BVerwG 2 WD 18.07 - m.w.N.), liegen nicht vor. Insbesondere handelt es sich nicht um eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten, weil mit der Prüfung und Bescheinigung der gesundheitlichen Eignung zum Berufssoldaten ein mehraktiges, komplexes Geschehen in Rede steht. Es liegt auch kein Mitverschulden des Dienstherrn vor. Die zusätzlich zu den eigenen Aufgaben erfolgte Übertragung einer Vertretung für einen Nachmittag begründet keine Überlastungssituation, in der es zusätzlicher Unterstützung durch die Dienstaufsicht bedarf. Der frühere Soldat hätte trotz der übertragenen Vertretung die Möglichkeit gehabt, den Zeugen Dr. S. auf die Rückkehr des zuständigen Truppenarztes zu verweisen, wenn er sich durch die Erstellung des Attestes überfordert gesehen hätte.

28

Dennoch sind die Umstände des Versagens - wenn auch mit minderem Gewicht als im Falle eines in der Rechtsprechung anerkannten klassischen Milderungsgrundes in den Umständen der Tat - zugunsten des früheren Soldaten in die Bemessungsentscheidung einzustellen. Der frühere Soldat hat als kurzfristig bestellter Vertreter des zuständigen Truppenarztes versagt und damit in einem Aufgabenkreis, der ihm zwar in einer fast vier Jahre zurückliegenden Phase für etwa ein Jahr lang selbst einmal übertragen gewesen war, in dem er aber zum Zeitpunkt seiner Fehlentscheidung nicht mehr über die Routine verfügte, die eine regelmäßige Befassung gewährleistet. Zudem stand er wegen der zu seinen originären Aufgaben als Stationsarzt in der Ambulanz hinzutretenden Vertretung und der Erwartung des Zeugen Oberstabsarzt Dr. S., im Hinblick auf die anstehende Auswahlkonferenz eine zügige Entscheidung zu erreichen, unter Zeitdruck. Hinzu kommt, dass der zu untersuchende Kamerad gleichfalls Arzt und damit zum einen als Soldat in dienstlichen Angelegenheiten nach § 13 Abs. 1 SG zur Wahrheit verpflichtet und zum anderen fachlich kompetent war, das Vorliegen von Bedenken gegen seine gesundheitliche Eignung zum Berufssoldaten zu beurteilen. Wenn ein solcher fachkundiger Patient - wie hier vom Truppendienstgericht festgestellt - Fragen nach Erkrankungen verneint, begründet diese Selbsteinschätzung für den Untersuchenden subjektiv einen ersten Anschein der Richtigkeit, der für ihn eine erhebliche Versuchung schafft, auf diese Einschätzung zu vertrauen, sie weniger gründlich als nach Vorschriftenlage geboten zu hinterfragen und die knappe Ressource seiner Zeit auf problematischer erscheinende Fragen zu verwenden. Hinzu kam weiter, dass diese bereits erteilten Ausnahmegenehmigungen gerade für die an die gesundheitliche Eignung besondere Anforderungen stellende Fallschirmsprungverwendungsfähigkeit das Vorliegen durchgreifender gesundheitlicher Bedenken fernliegend und die Selbsteinschätzung des zu Untersuchenden plausibel erscheinen ließen. Dass dies auch objektiv plausibel war, ergibt sich schon daraus, dass keiner der vom Truppendienstgericht vernommenen sachverständigen Zeugen Zweifel daran geäußert hat, dass die für den Statuswechsel notwendige Ausnahmegenehmigung zu erteilen gewesen wäre. Unter diesen Umständen kann von grober Fahrlässigkeit, die das Truppendienstgericht auch mit Recht nicht festgestellt hat, nicht die Rede sein. Denn dem früheren Soldaten hätte sich nicht aufdrängen müssen, dass sein Attest fehlerhaft war und dass eine gründlichere Prüfung oder die korrekte Ausfüllung weiterer Untersuchungsbögen zu einem anderen Ergebnis geführt hätte.

29

e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sind dem früheren Soldaten seine guten Leistungen in ärztlichen Aufgaben und die besonderen Leistungen, die in der Vergangenheit zu der förmlichen Anerkennung, zu der Zubilligung einer Leistungsprämie sowie zu der Verleihung des Leistungsabzeichens geführt haben, zugute zu halten. Für ihn spricht auch die fehlende disziplinäre und strafrechtliche Vorbelastung, auch wenn diesem Umstand kein großes Gewicht zukommt, da der Soldat hiermit nur die Mindesterwartungen seines Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt, aber keine Leistung erbringt, die ihn aus dem Kreis der Kameraden heraushebt. Hinzu kommt weiter, dass der frühere Soldat sich durchgängig geständig eingelassen hat. Er hat auch in der Berufungshauptverhandlung angegeben, einen ihm selbst höchst peinlichen Fehler begangen zu haben. Unrechtseinsicht und Reue glaubt der Senat ihm.

30

f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände wäre im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch einer einfachen Maßnahme aus dem Katalog nach § 58 Abs. 6, § 22 Abs. 1 WDO tat- und schuldangemessen gewesen. Da eine solche hier nach § 17 Abs. 2 WDO nicht mehr verhängt werden darf, ist das Verfahren nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen.

31

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 - [...]) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen".

32

Hier hat der frühere Soldat ein fehlerhaftes Arbeitsergebnis abgeliefert, weil er durch Nachlässigkeit Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen hat, die eine gründliche Prüfung und dadurch zuverlässige Ergebnisse sicherstellen sollen. Er hat damit vorwerfbar eine Schlechtleistung erbracht.

33

Eine fahrlässige, nicht aber grob fahrlässige, einmalige Schlechtleistung, die ohne nachteilige Folgen für den Dienstherrn oder Kameraden geblieben ist, kann grundsätzlich angemessen mit einer einfachen Disziplinarmaßnahme geahndet werden.

Auch ein zuverlässiger und fachlich kompetenter Soldat arbeitet nicht ununterbrochen fehlerlos. Müsste ein Soldat schon bei jeder nicht grob fahrlässig schlechten Erledigung einer Aufgabe mit der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens rechnen, würde dies die Zügigkeit der Erledigung der Dienstgeschäfte, das Engagement, die Entschlussfreudigkeit und die Bereitschaft, auch unter engen zeitlichen Vorgaben situationsangepasst schnell zu reagieren, beeinträchtigen. Auch unter generalpräventiven Aspekten ist eine derart scharfe Sanktionsdrohung nicht geboten und im Lichte der effektiven wie effizienten Erfüllung der Aufgaben der Streitkräfte kontraproduktiv.

34

Für eine mildere Sanktion sprechen auch folgende Umstände (vgl. Urteil vom 30. August 2012 - BVerwG 2 WD 21.11 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 38 Rn. 48 - 50): Die Pflichtverletzung hatte keine strafrechtliche Relevanz, sie war nicht von Eigennutz geprägt und das Risiko, um dessentwillen ein sorgfältigeres Vorgehen im Interesse des Dienstherrn geboten gewesen wäre, hat sich nicht in einem Schaden verwirklicht. Fahrlässige Pflichtverletzungen sind grundsätzlich milder zu ahnden als vorsätzliche (vgl. Urteil vom 14. April 2011 - BVerwG 2 WD 7.10 - [...] Rn. 14 = NZWehrr 2012, 35).

35

Anders läge der Fall allerdings bei grob fahrlässiger, erst recht (bedingt) vorsätzlichen Schlechtleistungen oder wiederholter, dauerhafter Nachlässigkeit in der Wahrnehmung der Aufgaben des eigenen Dienstpostens. In einem solchen Fall, wäre - erst recht, wenn das Dienstvergehen für Kameraden oder den Dienstherrn nachteilige Folgen hat (vgl. Urteil vom 17. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 16.90 -, BVerwGE 93, 14 = NZWehrr 1991, 165) - der Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen in einer der Maßnahmen des gerichtlichen Disziplinarverfahrens zu sehen. Wie ausgeführt liegen diese Umstände hier aber nicht vor.

36

bb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet.

37

Hier liegen keine Umstände von solcher Art und solchem Gewicht vor, dass von einer schweren Form der fahrlässigen Schlechtleistung auszugehen wäre, die angemessen nur mit einer der Maßnahmen des gerichtlichen Disziplinarverfahrens geahndet werden könnte. Vielmehr wäre zusätzlich mildernd den Umständen in der Person des früheren Soldaten Rechnung zu tragen. Es bedarf hier allerdings keiner Entscheidung, welche Maßnahme aus dem Katalog des § 22 Abs. 1 i.V.m. § 58 Abs. 6 WDO im Rahmen der Einzelfallbetrachtung angemessen ist.

38

Einer Verhängung einer einfachen Disziplinarmaßnahme steht nämlich § 17 Abs. 2 WDO entgegen, weil die Hemmung nach § 17 Abs. 5 WDO durch die Einleitung des Verfahrens erst mit dem Wirksamwerden der Einleitungsverfügung durch Aushändigung an den Soldaten am 31. August 2011 eingetreten ist. Das Dienstvergehen ist aber bereits am 18. November 2010 begangen worden, weil ein Dienstvergehen beendet ist, wenn alle Umstände verwirklicht sind, die zu einer Pflichtwidrigkeit der Handlung oder der Unterlassung führen (Dau, Wehrdisziplinarordnung, 4. Aufl. 2002, § 17 Rn. 10); Dienstvergehen sind keine Erfolgsdelikte.

39

Dass der frühere Soldat ein Dienstvergehen begangen hat, war infolge der Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß nicht durch den Senat festzustellen. Vielmehr ist dies - verbindlich auch für den Senat - bereits durch das truppendienstgerichtliche Urteil festgestellt worden. Daher ist dieses auch nicht aufzuheben, sondern nur im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme abzuändern.

40

3. Bei einer Einstellung nach § 123 Satz 3 in Verbindung mit § 108 Abs. 3 Satz 1 und § 17 Abs. 2 WDO sind die Kosten des Verfahrens gemäß § 138 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 WDO dem Bund aufzuerlegen, der auch die dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen nach § 140 Abs. 1 WDO zu tragen hat.

Dr. Burmeister

Dr. Eppelt

Dr. Frentz

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