BVerwG, 03.07.2014 - BVerwG 1 WB 31/13

Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom 15. August 2012, die Versetzungsverfügung Nr. ...vom 15. Juni 2012 aufzuheben.

Der 1964 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. August 2020 enden wird. Am 15. Oktober 2003 wurde er in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zum Kapitänleutnant befördert. Gegenwärtig wird er als Operationsdienstoffizier im ... in ... verwendet.

Im Rahmen der Auflösung der vormaligen Dienststelle des Antragstellers, des ... in ..., wurde der Antragsteller in einem Personalgespräch am 12. Juni 2012 ausweislich des darüber erstellten Vermerks dahingehend vororientiert, dass er zum 1. Oktober 2012 auf den Dienstposten ID ... beim ... versetzt werde. Der Antragsteller war mit der Versetzung einverstanden. Mit Verfügung Nr. ... vom 15. Juni 2012 wurde der Antragsteller aus dienstlichen Gründen versetzt vom Dienstposten ID ... beim ... auf den Dienstposten ID ... beim ... in ... mit Dienstantritt 1. Oktober 2012. In dieser Verfügung ist als Dotierungshöhe des bisherigen Dienstpostens "A 11" angegeben und als Dotierungshöhe des neuen Dienstpostens "A 12". Unter dem 15. August 2012 hob das Personalamt der Bundeswehr die Versetzungsverfügung vom 15. Juni 2012 auf. Ausweislich der Personalakte wurde dem Antragsteller dies am 14. September 2012 eröffnet.

Unter dem 28. August 2012, dem Antragsteller eröffnet am 18. September 2012, erließ das Personalamt der Bundeswehr eine neue Versetzungsverfügung (Nr. ...) wiederum auf den Dienstposten ID ... beim ... in ..., wobei nunmehr die Dotierungshöhe dieses neuen Dienstpostens mit "A 11" angegeben war. Der Antragsteller trat seinen Dienst auf dem Dienstposten am 1. Oktober 2012 an.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 13. September 2012 an das Personalamt der Bundeswehr, beim Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - eingegangen am 25. September 2012, legte der Antragsteller "gegen die Aufhebung der Versetzungsverfügung unter dem 15. August 2012 Beschwerde" ein. Zur Begründung verwies er darauf, dass nicht zu akzeptieren sei, dass die wenige Tage nach dem Personalgespräch ergangene Versetzungsverfügung vom 15. Juni 2012, ohne dass es zu einem Personalgespräch oder zu einer Anhörung gekommen wäre, ohne Begründung oder Erläuterung der Maßnahme aufgehoben worden sei. Er gehe davon aus, dass Versetzungsverfügungen grundsätzlich mit SASPF erstellt würden. Das setze voraus, dass der Dienstposten in SAP mit einer entsprechenden Dotierung hinterlegt sein müsse. Zudem durchlaufe der entsprechende SASPF-Ausdruck vor der Versendung/Aktivierung verschiedene personalsteuernde Instanzen und werde entsprechend genehmigt. Sachliche Gründe für die Aufhebung der Versetzungsverfügung seien nicht ersichtlich.

Mit Bescheid vom 25. Februar 2013, dem Antragsteller ausgehändigt am 12. März 2013, wies der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Sie sei unzulässig. Gemäß dem entsprechend anwendbaren § 42 VwVfG könne eine Behörde Schreibfehler oder ähnliche offenbare Unrichtigkeiten jederzeit berichtigen. Dies habe nicht den Charakter einer materiellen Rechtsänderung, sondern lediglich eine Klarstellungsfunktion. Der für den Antragsteller vorgesehene und jetzt von ihm wahrgenommene Dienstposten sei materiell mit der Dotierungshöhe A 11 unterlegt. Es habe niemals der Wille des Personalamts der Bundeswehr bestanden, ihn zum jetzigen Zeitpunkt auf einen A 12-Dienstposten zu versetzen. Insofern sei die aufgehobene Versetzungsverfügung unrichtig gewesen, weil eine mangelnde Übereinstimmung von Wille und Erklärung des Personalamts der Bundeswehr vorgelegen habe. Die zulässige Berichtigung sei ebenso wie die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr, überhaupt eine Berichtigung vorzunehmen, nicht mit Rechtsmitteln anfechtbar, weil ihr infolge der lediglich klarstellenden Wirkung der Maßnahmecharakter fehle, die Berichtigung nicht in subjektiv geschützte Rechte eingreife und im Übrigen auch das Rechtsschutzbedürfnis fehle.

Dagegen richtet sich der Antrag des Antragstellers vom 8. April 2013 auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -, mit dem er "die Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Maßnahme sowie Missbrauch dienstlicher Befugnisse im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO geltend" macht. Zur Begründung trägt er insbesondere vor: Unter dem 15. August 2012 sei die Versetzungsverfügung auf einen höherwertigen Dienstposten vom 15. Juni 2012 ohne nähere Angabe von Gründen aufgehoben worden. Es habe zwar ein kurzes Gespräch zwischen ihm, dem Antragsteller, und dem Personaloffizier des Marineamtes gegeben; dabei habe man ihm aber keine Ursachen und etwaige nachvollziehbare Gründe benannt oder erläutert. Im Wesentlichen habe sich die Information darauf beschränkt, dass alles wohl ein Versehen gewesen sei. Er sei kein Kandidat für einen Dienstposten A 12 und der besagte Dienstposten sei auch nicht mit A 12 unterlegt gewesen. Ein weiteres Gespräch in dieser Angelegenheit habe es zwischen einem Vertreter des Personalamts der Bundeswehr und seinem damaligen Dezernatsleiter gegeben, in dem Letzterem erklärt worden sei, dass er, der Antragsteller, laut Perspektivkonferenz weder Kandidat noch Anwärter für A 12 sei. Deshalb habe man den Dienstposten herabdotieren müssen, damit seiner weiteren Verwendung in ... nichts entgegenstehe. Der vom Bundesministerium der Verteidigung behauptete Schreibfehler oder eine Verwechslung bezüglich der Angabe A 11 oder A 12 liege nicht vor, was sich belegen ließe, wenn ihm die beantragte Einsichtnahme in die Datenbank SASPF gewährt worden wäre. Es liege deshalb keine formelle Berichtigung oder Korrektur, sondern eine materielle Rechtsänderung vor. Sie sei rechtswidrig und belaste seine persönliche Sphäre. Mit der Versetzung auf einen höher dotierten Dienstposten würden naturgemäß Bedingungen für den Betroffenen angekündigt und in Gang gesetzt, die nicht unwesentlichen Einfluss in jedweder Hinsicht auf ihn hätten.

Der Bundesminister der Verteidigung hat den Antrag mit Schreiben vom 16. Mai 2013 vorgelegt und beantragt,

Soweit der Antrag auf gerichtliche Entscheidung per E-Mail vom 8. Februar 2013 (gemeint wohl: 8. April 2013) eingelegt worden sei, sei dies unzulässig. Da der Antrag aber am selben Tag per Fax beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangen sei, sei die förmliche Zulässigkeit gewahrt. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei aber dennoch unzulässig; insoweit werde auf die Ausführungen im Beschwerdebescheid Bezug genommen. Er sei auch offensichtlich unbegründet, weil das Anliegen des Antragstellers, auf seinem gegenwärtigen, dann jedoch mit A 12 dotierten Dienstposten zu verbleiben, auf eine unmögliche Leistung gerichtet und daher unzulässig sei. Der Dienstposten sei im Organisations- und Stellenplan zum jetzigen Zeitpunkt mit A 11 unterlegt. Selbst wenn der Dienstposten des Antragstellers zwischenzeitlich tatsächlich mit A 12 dotiert gewesen und dies dann geändert worden wäre, wäre der Widerruf der Versetzungsverfügung nach dem entsprechend anwendbaren § 49 Abs. 2 VwVfG rechtmäßig gewesen, weil die aktuelle Dotierung des streitigen Dienstpostens nach dem Organisations- und Stellenplan die Dotierung A 11 aufweise. Aus dem Vermerk über das Personalgespräch vom 12. Juni 2012 lasse sich nicht entnehmen, dass es sich bei dem Zieldienstposten für den Antragsteller um eine A 12-Dotierung handele. Es sei auch seitens des Personalamts der Bundeswehr nicht beabsichtigt gewesen, den Antragsteller auf einen A 12-Dienstposten zu versetzen. Er sei in der Perspektivkonferenz 2010 nicht für eine A 12-Kandidatur oder A 12-Anwartschaft ausgewählt worden. Sein Beurteilungs- und Leistungsbild lasse ihn nicht für eine Förderung in die A 12-Ebene in Frage kommen. Es habe auch kein Leistungsvergleich aller für einen A 12-Dienstposten in Frage kommenden Offiziere stattgefunden. Da kein A 11-Dienstposten im Standortbereich ... für den Antragsteller zur Verfügung gestanden habe, sei die für den Antragsteller günstigste Regelung gewesen, den Dienstposten in der Zielstruktur des ... mit A 11 auszubringen. Auch durch die nicht gewährte Einsichtnahme in die Datenbank SASPF sei der Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt. Die Auswahl für einen höherwertigen Dienstposten ermittele nicht die Datenbank, sondern sie erfolge durch den zuständigen Personalführer.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 510/13 und die Personalgrundakte des Antragstellers - Hauptteile A - D - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antragsteller hat im gerichtlichen Verfahren keinen ausdrücklichen Antrag gestellt. Da der Gegenstand des Verfahrens vor dem Senat durch das vorangegangene Beschwerdeverfahren bestimmt wird, sind zur Feststellung seines Begehrens die Beschwerde vom 13. September 2012 sowie die Begründungen im Beschwerde- und im gerichtlichen Antragsverfahren heranzuziehen. Danach wendet sich der Antragsteller gegen die Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 15. Juni 2012 unter dem 15. August 2012.

Dieses Begehren, das als Antrag auf Aufhebung der Verfügung des Personalamts der Bundeswehr vom 15. August 2012 und des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 25. Februar 2013 zu formulieren wäre, ist unzulässig.

Zwar war die Anfechtung zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde der richtige Antrag, weil mit der Aufhebung der Verfügung vom 15. August 2012 die ursprüngliche Versetzungsverfügung vom 15. Juni 2012, in der der Dienstposten ID ... mit der Dotierungshöhe A 12 ausgewiesen war, wieder aufgelebt wäre.

Die Frage der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Bescheides ist aber nach der im Zeitpunkt der Vorlage des Verfahrens durch den Bundesminister der Verteidigung maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu beurteilen (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 27. September 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 7.07 - Rn. 17 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 13>, vom 15. Dezember 2009 - BVerwG 1 WB 58.09 - Rn. 17 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 22> und vom 24. April 2012 - BVerwG 1 WB 62.11 - Rn. 22). Das war hier am 16. Mai 2013. Zu diesem Zeitpunkt hatte sich die Versetzungsverfügung vom 15. Juni 2012 bereits erledigt, sodass dem Antragsteller für sein Begehren nunmehr das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Denn auch für den Fall, dass die Verfügung vom 15. August 2012 aufgehoben würde, könnte sich seine Rechtsposition nicht mehr verbessern.

Dabei kann es dahinstehen, ob die Erledigung dadurch eingetreten ist, dass -wie der BMVg unwidersprochen vorträgt - zumindest jetzt der Dienstposten mit der ID-Nr. ... nur noch mit der Dotierungshöhe A 11 ausgewiesen ist und es einen Dienstposten dieser Bezeichnung mit der Dotierungshöhe A 12 nicht mehr gibt, oder dadurch, dass die Versetzungsverfügung vom 15. Juni 2012 durch die Versetzungsverfügung Nr. ... vom 28. August 2012 überholt ist. Denn eine Versetzungsverfügung bildet (nur) solange die Rechtsgrundlage für den Verbleib des Soldaten auf dem verfügten Dienstposten, bis sie durch eine neue Versetzungsverfügung abgelöst wird (vgl. Beschlüsse vom 7. Juli 2009 - BVerwG 1 WB 51.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 53 Rn. 19, vom 28. September 2010 - BVerwG 1 WB 62.09 - Rn. 21 und vom 18. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 11.12 - [...] Rn. 13). Das ist hier geschehen.

Der Regelungsgehalt und die Geltungsdauer der Versetzungsverfügung vom 15. Juni 2012 sind jedenfalls dadurch gegenstandslos geworden, dass das Personalamt der Bundeswehr durch Verfügung vom 28. August 2012 die Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten ID ... mit der Dotierungshöhe A 11 beim ... ... zum 1. Oktober 2012 angeordnet hat. Diese Verfügung ist dem Antragsteller am 18. September 2012 eröffnet worden. Er hat dagegen keinen Rechtsbehelf eingelegt.

Wenn er den Eintritt der Bestandskraft dieser Verfügung hätte verhindern wollen, hätte er gegen sie Beschwerde einlegen müssen, soweit die "Stelle" dort mit A 11 bezeichnet war, obwohl es sich bei dem verfügten Dienstposten um den Dienstposten ID ... handelte, der bereits Gegenstand der Versetzungsverfügung vom 15. Juni 2012 war, damals allerdings mit der Dotierungshöhe A 12 ausgewiesen.

Gemäß Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 11 der "Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldatinnen und Soldaten" (ZDv 14/5, Teil B 171) ist in dem Formular einer Versetzungsverfügung unter anderem die "Stelle" in dem für den versetzten Soldaten maßgeblichen Stellenplan anzugeben. Dementsprechend ist in dem Verfügungsformular nicht nur die Bezeichnung der Stelle bzw. des Dienstpostens ("DP-ID/DP/Stellenart"), sondern auch die der Stelle zugeordnete Dotierungshöhe ("Stelle/DP") zu benennen. Die Dotierungshöhe verkörpert unter Berücksichtigung des Erfordernisses einer "besetzbaren Planstelle" (vgl. § 49 Abs. 1 BHO) einen wesentlichen Teil des Regelungsgehalts der Versetzungsverfügung.

Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der Versetzungsverfügung vom 28. August 2012 um eine neue Versetzungsverfügung unter der Nr. ..., die nach Ablauf der Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO am 18. Oktober 2012 bestandskräftig geworden ist. Ausweislich des Empfangsbekenntnisses war der Antragsteller - unabhängig davon, dass es sich um eine truppendienstliche Erstmaßnahme handelte - auf die Fristen zur Einlegung von Rechtsbehelfen hingewiesen worden. Auf diesem Dienstposten hat der Antragsteller auch tatsächlich am 1. Oktober 2012 seinen Dienst angetreten, d.h. die Versetzungsverfügung vom 28. August 2012 mit der Dotierungshöhe A 11 bildet die unanfechtbare Rechtsgrundlage für seine derzeitige Verwendung.

Der Eintritt der Bestandskraft der Versetzungsverfügung vom 28. August 2012 wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Bundesminister der Verteidigung diese Versetzungsverfügung in seine Begründung des Beschwerdebescheides vom 25. Februar 2013 mit einbezogen hat. Denn der Gegenstand der Beschwerde wird vom Antragsteller bestimmt und unterliegt nicht der Disposition des Bundesministers der Verteidigung. Der Antragsteller hat sich aber nur gegen die Aufhebungsverfügung vom 15. August 2012 beschwert, nicht gegen die neue Versetzungsverfügung vom 28. August 2012.

Mit der Bestandskraft der Versetzungsverfügung vom 28. August 2012 entfiel die rechtliche Möglichkeit, dass der Antragsteller für den Fall einer erfolgreichen Anfechtung der strittigen Aufhebungsverfügung den in der Versetzungsverfügung Nr. ... vom 15. Juni 2012 bezeichneten Dienstposten noch hätte wahrnehmen können.

Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob der Antragsteller mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag hätte übergehen können, oder ob ihm dies verwehrt wäre, weil er den Eintritt des erledigenden Ereignisses durch die Einlegung eines Rechtsbehelfs hätte verhindern können. Denn zum einen hat der anwaltlich vertretene Antragsteller weder einen Fortsetzungsfeststellungsantrag formuliert, noch in seiner Begründung erkennen lassen, dass er ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren geltend machen will; zum anderen würde es dem Antragsteller für einen solchen Antrag am Feststellungsinteresse fehlen. Denn gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO obliegt dem Wehrdienstgericht die Entscheidung, ob die ursprünglich angefochtene Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, nur, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Ein solcher Feststellungsantrag ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschlüsse vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 8.07 - Rn. 17, vom 21. Juli 2010 - BVerwG 1 WB 67.09 -, vom 28. September 2010 - BVerwG 1 WB 62.09 - Rn. 24 und vom 27. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 59.13 - Rn. 19) in entsprechender Anwendung der Vorschrift grundsätzlich auch dann zulässig, wenn sich das Rechtsschutzbegehren bereits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung (Bekanntmachung vom 22. Januar 2009, BGBl I S. 81) verlangt zwar nicht mehr die Formulierung eines förmlichen Feststellungsantrags; ein Antragsteller muss aber - weiterhin - das erforderliche Feststellungsinteresse substanziiert geltend machen (vgl. Beschlüsse vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 - NZWehrr 2010, 161 = DÖV 2010, 663 <LS>, vom 21. Juli 2010 - BVerwG 1 WB 67.09 - Rn. 22 und vom 28. September 2010 - BVerwG 1 WB 62.09 - Rn. 24).

Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann sich aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 - Rn. 22 <insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 52> und vom 21. Juli 2010 - BVerwG 1 WB 67.09 - Rn. 23). Allerdings fehlt, wenn - wie hier durch die bestandskräftige neue Versetzungsverfügung des Personalamts der Bundeswehr vom 28. August 2012 bzw. die Unterlegung des Dienstpostens mit A 11 - die Erledigung der Hauptsache bereits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist und sich der Antragsteller auf die Absicht bezieht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, für die Fortsetzung des Wehrbeschwerdeverfahrens mit einem Feststellungsantrag vor dem Wehrdienstgericht das Feststellungsinteresse (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 8.07 -, vom 21. Juli 2010 - BVerwG 1 WB 67.09 - Rn. 23, vom 28. September 2010 - BVerwG 1 WB 62.09 - Rn. 25 und vom 27. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 59.13 - Rn. 27), weil das für die Schadensersatzklage zuständige allgemeine Verwaltungsgericht oder Zivilgericht über sämtliche den Anspruch betreffenden Rechtsfragen in eigener Zuständigkeit entscheiden kann und der Gedanke, die bisherigen Ergebnisse des Verfahrens vor dem Wehrdienstgericht für das nachfolgende Entschädigungsverfahren fruchtbar zu machen, nicht zum Tragen kommen kann. In einem solchen Fall ist daher der Feststellungsantrag unzulässig.

Hier hat der Antragsteller nur in sehr allgemeiner Form darauf hingewiesen, dass mit einer verbindlichen Versetzungsverfügung rechtliche und persönliche Konsequenzen ausgelöst würden sowie dass mit der Versetzung auf einen höher dotierten Dienstposten naturgemäß Bedingungen für den Betroffenen angekündigt und in Gang gesetzt würden, die nicht unwesentlichen Einfluss in jedweder Hinsicht auf ihn hätten. Soweit darin die Ankündigung finanzieller Forderungen zu sehen sein sollte, könnte der Antragsteller diese nach entsprechendem Antragsverfahren gerichtlich nur mit einer Klage unmittelbar bei dem zuständigen allgemeinen Verwaltungsgericht oder Zivilgericht geltend machen.

Ein Rehabilitierungsinteresse lässt sich aus diesen pauschalen Ausführungen nicht entnehmen. Es ist für den Senat auch sonst nicht erkennbar. Das Rehabilitierungsinteresse setzt voraus, dass der angefochtenen Maßnahme oder Entscheidung selbst eine diskriminierende Wirkung zuzuschreiben ist oder der Antragsteller Umstände vorträgt, die entweder objektiv gesehen im Zusammenhang mit der angefochtenen Entscheidung auf eine Diskriminierungsabsicht oder auf eine tatsächlich durch die angegriffene Entscheidung eingetretene Diskriminierung schließen lassen (vgl. Beschlüsse vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 52 und vom 8. Juni 2010 - BVerwG 1 WB 47.09 -). Eine derartige diskriminierende Wirkung ist der Aufhebungsentscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom 15. August 2012 nicht zu entnehmen.

Auch hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr oder einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung hat der Antragsteller nichts vorgetragen. Die Versetzungsverfügung vom 28. August 2012 auf wiederum den Dienstposten ID ... kann ein Feststellungsinteresse für die Fortsetzung des Verfahrens über die Aufhebung der Verfügung vom 15. Juni 2012 nicht begründen, da sie unmittelbar mit der Beschwerde hätte angegriffen werden können.

Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht als gegeben erachtet.