BVerfG, 24.09.2015 - 2 BvR 1686/15

Der Beschwerdeführer ist Richter am Bundesfinanzhof und wendet sich gegen den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens betreffend die Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof.

Unter dem 23. Oktober 2013 schrieb der Präsident des Bundesfinanzhofs unter Hinweis darauf, dass der Vorsitzende des III. Senats in den Ruhestand treten werde, hausintern das Amt einer Vorsitzenden Richterin/eines Vorsitzenden Richters am Bundesfinanzhof aus. Daraufhin bewarben sich der Beschwerdeführer und Frau Prof. Dr. J., die ebenfalls Richterin am Bundesfinanzhof ist (im Folgenden: die Beigeladene). Dem Beschwerdeführer wurde am 11. März 2014 mitgeteilt, dass die Beigeladene für die ausgeschriebene Stelle ausgewählt worden sei. Auf seinen Antrag untersagte daraufhin das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 16. Juni 2014 - M 5 E 14.1291 - der Antragsgegnerin des fachgerichtlichen Verfahrens, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Beschwerdeführers bestandskräftig entschieden worden sei. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, da der Auswahlvermerk in sich widersprüchlich sei und auf einer nicht mehr aktuellen Anlassbeurteilung des Beschwerdeführers beruhe.

Daraufhin hat der Präsident des Bundesfinanzhofs beide Bewerber erneut beurteilt und auf dieser Grundlage dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (im Folgenden: Ministerium) einen auf den 28. Juli 2014 datierten Besetzungsbericht vorgelegt, in dem er wiederum die Beigeladene für die zu besetzende Stelle vorschlug. Der Beschwerdeführer legte gegen seine Beurteilung zunächst Widerspruch ein und erhob, nachdem dieser nur zu einem Teil Erfolg hatte, später auch Klage zum Verwaltungsgericht, über die bislang nicht entschieden ist.

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2014 und 7. Februar 2015 bat Richter am BFH Dr. W. darum, seine Bewerbung um das Amt eines Vorsitzenden des II. Senats des BFH auch bei der Besetzung der Vorsitzendenstelle des III. Senats zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 16. März 2015 teilte der Präsident des BFH dem Beschwerdeführer mit, dass sich auf die ausgeschriebene Vorsitzendenstelle im III. Senat nach Ablauf der Bewerbungsfrist, aber noch vor einer "abschließenden Auswahlentscheidung" ein weiterer Richter beworben habe, dessen Bewerbung zu berücksichtigen wäre; deshalb bestehe auch kein sachlicher Grund, mögliche zeitnahe weitere Bewerbungen zurückzuweisen. Zudem habe das Besetzungsverfahren so lange gedauert, dass inzwischen drei weitere Vorsitzendenstellen zur Besetzung anstünden. Um allen Richterinnen und Richtern des Bundesfinanzhofs Zugang zu der Bewerberauswahl bei jeder dieser vier Stellen zu ermöglichen, werde das laufende Besetzungsverfahren abgebrochen und diese Stelle zusammen mit den weiteren Stellen neu ausgeschrieben werden. Von Seiten des Ministeriums wurde der Abbruch des Auswahlverfahrens am 16. März 2015 telefonisch gebilligt und der Neuausschreibung der Vorsitzendenstelle des III. Senats sowie der Ausschreibung der Vorsitzendenstelle des I., II. und VIII. Senats zugestimmt.

Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 5. Juni 2015 - M 5 E 15.1577 - entsprochen und die Antragsgegnerin verpflichtet, das Verfahren zur Besetzung der am 23. Oktober 2013 ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof (Vorsitz III. Senat) mit den bisherigen Bewerbern vorläufig fortzusetzen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei zu Unrecht durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs erfolgt.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin des fachgerichtlichen Verfahrens hatte vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof Erfolg (Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11. August 2015 - 6 CE 15.1379). Der Dienstherr habe das durch Ausschreibung vom 23. Oktober 2013 eröffnete Auswahlverfahren in formeller und materieller Hinsicht rechtmäßig abgebrochen.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe die zuständige Behörde den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens verfügt. Der Präsident des Bundesfinanzhofs habe mit Schreiben vom 16. März 2015 lediglich dem Ministerium vorgeschlagen, das Verfahren zur Besetzung einer Stelle als Vorsitzende Richterin/Vorsitzender Richter abzubrechen und die Stelle zusammen mit drei weiteren Vorsitzendenstellen neu auszuschreiben. Das Ministerium habe diesen Vorschlag ausweislich eines bei den Behördenakten befindlichen Vermerks wegen der Eilbedürftigkeit noch am selben Tag gebilligt und den Präsidenten des Bundesfinanzhofs davon telefonisch unterrichtet. Insoweit habe das Ministerium die Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens und die Neuausschreibung der Stelle vielmehr selbst getroffen. Der dafür maßgebende Grund sei ausreichend in dem Schreiben des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vom 16. März 2015 dokumentiert, das sich das Ministerium in vollem Umfang zu Eigen gemacht habe. Bei diesem Schreiben handele es sich nicht etwa um die Entscheidung selbst, sondern lediglich die Unterrichtung der Bewerber über den - durch das Ministerium verfügten - Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Das Ministerium, das ausweislich der Akten dieses Schreiben bereits im Entwurf gekannt und ebenfalls gebilligt habe, sei nicht gehindert, seine Entscheidung den Betroffenen durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs mitteilen zu lassen.

Der Abbruch des Verfahrens sei auch sachlich gerechtfertigt. Der Dienstherr habe die nachträgliche Bewerbung des Richters Dr. W. zum Anlass genommen, das Auswahlverfahren abzubrechen, damit in einem anschließenden neuen Verfahren aufgrund eines aktualisierten Bewerberkreises eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung getroffen werden könne. Der Dienstherr sei nicht gehindert, die Suche nach dem am besten geeigneten Bewerber auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist fortzuführen. Er dürfe sogar einen Bewerber nicht bereits deshalb zurückweisen, weil dessen Bewerbung nach Fristablauf eingegangen sei. Ein Bewerber habe vielmehr immer dann einen Anspruch auf Einbeziehung in ein laufendes Stellenbesetzungsverfahren trotz Ablaufs der Bewerbungsfrist, wenn dies zu keiner nennenswerten Verzögerung des Verfahrens führe. Eine solche sei nicht zu erwarten gewesen. Der Auswahlvermerk vom 25. Februar 2014, mit dem sich der Dienstherr für die Beigeladene entschieden habe, sei vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. Juni 2014 als rechtsfehlerhaft bemängelt worden und habe damit keine taugliche Grundlage für eine Bewerberauswahl mehr abgeben können. Bei Eingang der weiteren Bewerbung von Richter Dr. W. habe noch kein neuer Auswahlvermerk des Ministeriums vorgelegen. Zwar habe der Präsident des Bundesfinanzhofs unter dem 28. Juli 2014 bereits einen neuen Besetzungsvorschlag auf der Grundlage neuer dienstlicher (Anlass-)Beurteilungen des Beschwerdeführers und der Beigeladenen erstellt und dem Ministerium übersandt. Dort sei das Auswahlverfahren aber zunächst nicht weitergeführt worden, weil der Beschwerdeführer gegen seine Beurteilung Widerspruch eingelegt habe und zunächst dessen Ausgang abgewartet werden solle. Nachdem der Präsident des Bundesfinanzhofs dem Widerspruch teilweise abgeholfen hätte (Teilabhilfebescheid vom 27. November 2014), habe das Ministerium den Widerspruch im Übrigen mit Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 2015 zurückgewiesen. Über die vom Beschwerdeführer hiergegen erhobene Klage sei bislang nicht entschieden. Bei Eingang der weiteren Bewerbung vom 28. Dezember 2014 und ihrer Bekräftigung durch Erinnerungsschreiben vom 7. Februar 2015 habe mithin zunächst noch ein - hinsichtlich der Erwägungen im Teilabhilfebescheid - aktualisierter Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Bundesfinanzhofs ausgestanden, auf dessen Grundlage dann das Ministerium eine neue Auswahlentscheidung hätte treffen müssen. Selbst Anfang Februar 2015 habe es demnach weiterhin an der Entscheidungsreife gefehlt, weshalb der Dienstherr die nachträgliche Bewerbung von Richter Dr. W. nicht nur berücksichtigen durfte, sondern musste. Angesichts dieses Verfahrensablaufs sei der Dienstherr auch mit Blick auf die bisherige Verfahrensdauer von mehr als einem Jahr berechtigt gewesen, den Eingang der neuen Bewerbung zum Anlass zu nehmen, das Auswahlverfahren nunmehr abzubrechen. Das gelte erst recht vor dem Hintergrund, dass das Verwaltungsgericht untersagt habe, die Beigeladene zu ernennen. Denn der Dienstherr sei insbesondere dann zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens berechtigt, wenn er erkannt habe, dass es fehlerbehaftet sei. Es sei kein Grund ersichtlich, dass der Abbruch sachwidrig allein der Benachteiligung oder der Bevorzugung eines Bewerbers habe dienen können.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen das Schreiben des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vom 16. März 2015 sowie gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs und rügt eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Der Verwaltungsgerichtshof verkenne, dass mit der Auswahlentscheidung des Ministeriums vom 25. Februar 2014 in Verbindung mit der Konkurrentenmitteilung vom 11. März 2014 das Bewerbungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen oder jedenfalls so weit fortgeschritten sei, dass dies die Berücksichtigung der Bewerbung/Interessenbekundung von Dr. W. vom 28. Dezember 2014 hätte ausschließen müssen; stattdessen sei eine unangemessene Verzögerung eingetreten. Die Begründung des Verwaltungsgerichtshofs, der Auswahlvermerk vom 25. Februar 2014 könne nicht mehr taugliche Grundlage für eine Bewerberauswahl sein, nachdem das Verwaltungsgericht ihn als rechtsfehlerhaft bemängelt habe, lasse außer Acht, dass die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts lediglich den Vollzug der ministeriellen Auswahlentscheidung hindere, ihr aber nicht den Charakter der verfahrensrechtlichen Rechtsgrundlage für die Ernennung nähme, wenn der Antrag rechtskräftig abgewiesen worden wäre. Gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, dass die Auswahlentscheidung nicht mehr als taugliche Entscheidungsgrundlage diene, spreche auch, dass das Ministerium an dieser Auswahlentscheidung festgehalten habe, indem es seinen Widerspruch gegen die Beurteilung durch Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 2015 zurückgewiesen habe. Stattdessen hätten sich der Präsident des Bundesfinanzhofs und das Ministerium an die "Reparatur" der Auswahlentscheidung gemacht. Angesichts dessen sei die Bewerbung von Richter Dr. W. als nicht mehr berücksichtigungsfähig anzusehen. Außerdem hätte dessen Bewerbung allein eine Fortsetzung des Verfahrens, nicht aber den Abbruch des Verfahrens zur Folge haben dürfen. Wenn in einem laufenden Verfahren - wie hier die Beigeladene - zumindest eine(r) der BewerberInnen als geeignet angesehen werde, sei es auch nicht gerechtfertigt "zur Aktualisierung des Bewerberkreises", das Verfahren abzubrechen, weil damit ermöglicht würde, die Ergebnisse des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu unterlaufen und die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu erschweren. Auch der Hinweis des Verwaltungsgerichtshofs auf die Dauer des Stellenbesetzungsverfahrens von mehr als einem Jahr vermöge einen Abbruch nicht zu rechtfertigen, weil diese Dauer verfahrenstypisch sei. Der Beschluss könne auch keinen Bestand haben, weil er zur Rechtfertigung Gründe anführe (Aktualisierung des Bewerberkreises angesichts der Verfahrensdauer von mehr als einem Jahr; Erkennen der Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens; Neuausschreibung im Zusammenhang mit der Neuausschreibung von drei weiteren Vorsitzendenstellen), mit denen der Präsident des Bundesfinanzhofs seine Entscheidung gar nicht begründet habe. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei auch verletzt, weil die Abbruchsentscheidung durch den dafür nicht zuständigen Präsidenten des Bundesfinanzhofs getroffen worden sei. Die Würdigung des Verwaltungsgerichtshofs sei schon nicht mit der eigenen Wahrnehmung des Ministeriums zu der von ihm erklärten Billigung vereinbar. Die fehlende Sachzuständigkeit werde auch nicht durch die "Vorabbilligung" der Abbruchsentscheidung geheilt, weil eine vorherige oder nachträgliche Billigung durch die zuständige Behörde nicht zu den Heilungsgründen nach § 45 VwVfG zähle. Im Übrigen habe eine Anhörung vor der Abbruchsentscheidung nicht stattgefunden.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, da die Annahmevoraussetzungen nicht vorliegen (§ 93a Abs. 2 BVerfGG). Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG), da die für ihre Beurteilung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden sind. Sie ist auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte des Beschwerdeführers angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), weil sie unbegründet ist und daher insgesamt keine Aussicht auf Erfolg hat. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer nicht in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Nach Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG kann der unterlegene Bewerber in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist (stRspr; vgl. BVerfGK 12, 265 <268 f.>).

Die konkrete Stellenausschreibung und das daran anschließende Auswahlverfahren dienen der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Bewerber (vgl. BVerfGK 10, 355 <357>). Um eine Durchsetzung der in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte sicherstellen zu können, erfordert der Bewerbungsverfahrensanspruch eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens (vgl. BVerfGK 10, 355 <357>).

Dem Bewerbungsverfahrensanspruch ist auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGK 5, 205 <215>, zu Art. 12 Abs. 1 GG). Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 -, , Rn. 8 f.) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (vgl. aus der neueren Rechtsprechung BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6/11 -, , Rn. 16). Der Abbruch des Auswahlverfahrens, durch welchen sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt, erfordert jedoch einen sachlichen Grund (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, NVwZ 2012, S. 366 <367>; BVerfGK 10, 355 <358>). Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, NVwZ 2012, S. 366 <367>). Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, NVwZ 2012, S. 366 <367>).

Diesen Anforderungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs werden die Entscheidung über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens und der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs gerecht.

1. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken an der formellen Rechtmäßigkeit der Abbruchsentscheidung bestehen nicht. Es ist weder in der Beschwerdeschrift dargetan noch sonst ersichtlich, dass die vom Verwaltungsgerichtshof vorgenommene Würdigung des Geschehens willkürlich erfolgte. Der Vortrag des Beschwerdeführers erschöpft sich darin, seine eigene Wertung der Abläufe an die Stelle derjenigen des Verwaltungsgerichtshofs zu setzen und als einen Verstoß gegen einfachrechtliche Vorschriften zu subsumieren. Letztlich lassen die Ausführungen des Beschwerdeführers aber nicht einmal ansatzweise erkennen, weshalb eine formell rechtswidrige Abbruchsentscheidung ihn zugleich in seinem verfassungsrechtlich gewährten Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.

2. Auch in materieller Hinsicht sind die Abbruchsentscheidung und ihre Billigung durch den Verwaltungsgerichtshof verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6/11 -, , Rn. 20) geht das Gericht davon aus, dass in der Regel ein Abbruch jedenfalls dann sachlich gerechtfertigt ist, wenn dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt wurde, den von ihm ausgewählten Bewerber zu ernennen. Diese Rechtsprechung kann mit dem von Art. 33 Abs. 2 GG angestrebten Ziel der Bestenauslese in Einklang gebracht werden. Die Beendigung eines Auswahlverfahrens, das verfassungsrechtlichen Zweifeln begegnet, ist jedenfalls dann sachgerecht, wenn - wie hier - das zugehörige vorläufige Rechtsschutzverfahren rechtskräftig zu Ungunsten des Dienstherrn abgeschlossen wurde. Mit vertretbarer Argumentation geht der Verwaltungsgerichtshof darüber hinaus davon aus, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht allein der Benachteiligung des Beschwerdeführers beziehungsweise der Bevorzugung anderer Bewerber diente. Das Verwaltungsgericht hatte nämlich in seiner einstweiligen Anordnung im Konkurrentenstreitverfahren die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung deutlich herausgearbeitet, ohne zugleich einen Eignungsvorsprung des Beschwerdeführers zu konstatieren. Dass dieser Abbruchsgrund in dem Schreiben vom 16. März 2015 nicht dezidiert erwähnt wird, ist ausnahmsweise unschädlich, da er sich evident aus dem bisherigen Ablauf des Bewerbungsverfahrens für den Beschwerdeführer ergeben konnte.

b) Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet darüber hinaus, dass der Verwaltungsgerichtshof den in dem Schreiben vom 16. März 2015 dokumentierten Abbruchsgrund, nämlich die nachträgliche beziehungsweise erneuerte Bewerbung des Richters Dr. W., gebilligt hat. Ungeachtet des bereits fortgeschrittenen Stellenbesetzungsverfahrens war es zur Gewährleistung des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) wenn nicht geboten, so doch gerechtfertigt, einen weiteren Bewerber, dessen Eignung für das angestrebte Amt nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, wofür vorliegend nichts spricht, zu berücksichtigen. Dies gilt jedenfalls, wenn das Stellenbesetzungsverfahren ohnehin aufgrund einer einstweiligen Anordnung "angehalten" wurde. Nicht zu überzeugen vermag das Argument des Beschwerdeführers, es sei zu einer Verzögerung des Verfahrens gekommen, da eine Auswahlentscheidung des Dienstherrn vorliege und somit eine Entscheidungsreife eingetreten sei. Angesichts der rechtskräftigen Entscheidung des Verwaltungsgerichts in dem Konkurrentenstreitverfahren, in der das Gericht die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung monierte, und wegen der noch anhängigen Rechtsstreitigkeit des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Beurteilung war es zum Zeitpunkt des Abbruchs nicht zu erwarten, dass die ursprüngliche Auswahlentscheidung weiterhin als Grundlage für einen Besetzungsvorschlag dienen würde.

c) Nicht nachvollziehbar ist der Einwand des Beschwerdeführers, der Verwaltungsgerichtshof führe zur Rechtfertigung des Abbruchs Gründe an, die sich in dem Schreiben des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vom 16. März 2015 nicht wiederfänden. Ebenso wie der Präsident zieht der Verwaltungsgerichtshof den Eingang einer neuen Bewerbung als maßgeblichen Abbruchsgrund heran und führt dies weiter aus, ohne eigenständig nicht dokumentierte Gründe, soweit sie nicht ohnehin evident sind (siehe oben II. 2. a), hinzuzufügen.

d) Inwieweit die unterbliebene Anhörung des Beschwerdeführers vor der Abbruchsentscheidung ihn in seinen verfassungsmäßigen Rechten verletzt, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.