BSG, 17.08.2011 - B 6 KA 32/10 R

Die klagende Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) und die beklagte Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesversicherungsamt (BVA), streiten um die Rechtmäßigkeit einer Aufsichtsverfügung, mit der das BVA einen durch Schiedsspruch festgesetzten Honorarvertrag als rechtswidrig beanstandet hat.

Nachdem die Klägerin und die beigeladenen Krankenkassen (KKn) sich nicht auf einen Honorarvertrag für das Jahr 2009 hatten einigen können, setzte das zu 1. beigeladene Landesschiedsamt den Vertragsinhalt fest (Beschluss vom 30.10.2008, gerichtet an die zu 2.- 5., 7. und 8. beigeladenen KKn). Der zu 8. beigeladene vdek legte diesen Schiedsspruch am 17.4.2009 seiner Aufsichtsbehörde, dem BVA, vor. Das BVA beanstandete am 16.6.2009 zwei Punkte des Schiedsspruchs, nämlich die Gewährung von Zuschlagspunktwerten für ambulante und belegärztliche Operationen (Schiedsspruch Abschnitt I Nr 9.1.8) und die Übertragung der Entscheidungen über Rückstellungen an die KÄV (Anlage 2 Nr 2). Diesen Bescheid richtete es an den zu 7. beigeladenen Rentenversicherungsträger Knappschaft-Bahn-See sowie an den zu 8. beigeladenen vdek, an diesen auch als Bevollmächtigten für die zu 9. bis 14. beigeladenen Ersatzkassen.

Die Klägerin hat das LSG angerufen mit dem Begehren, den Beanstandungsbescheid des BVA aufzuheben. Im Verlaufe des Gerichtsverfahrens hat das BVA seine Aufsichtsverfügung insoweit zurückgenommen, als es darin die Übertragung der Entscheidungen über Rückstellungen an die KÄV (Schiedsspruch Anlage 2 Nr 2) beanstandet hatte (Sitzungsniederschrift des LSG- L 4 KA 14/09 KL - vom 9.6.2010 S 3).

Das LSG hat den Beanstandungsbescheid aufgehoben, soweit er noch Gegenstand des Verfahrens geblieben ist (dh hinsichtlich der Gewährung von Zuschlagspunktwerten für ambulante und belegärztliche Operationen [Schiedsspruch Abschnitt I Nr 9.1.8] Urteil vom 29.9.2010): Die klagende KÄV sei zur Anfechtung des Beanstandungsbescheides berechtigt, weil dieser ihr verwehre, ihrer Aufgabe des Abschlusses von Honorarverträgen nachzukommen; dies gelte ungeachtet dessen, dass der Bescheid nicht von der für sie zuständigen, sondern von einer bundesrechtlichen Aufsichtsbehörde erlassen und nicht an die KÄV gerichtet worden sei. Bei Klagen gegen Aufsichtsverfügungen in Selbstverwaltungsangelegenheiten sei kein Vorverfahren erforderlich. Die Aufsichtsverfügung sei in formeller Hinsicht rechtswidrig. Die Zuständigkeit zur Beanstandung des Schiedsspruchs eines Landesschiedsamtes liege allein bei den Landesaufsichtsbehörden. Zwar dürfe das BVA als Bundesbehörde auch solche auf Landesebene abgeschlossenen Verträge prüfen, die unter Beteiligung bundesunmittelbarer Ersatzkassen vereinbart worden seien. Dieses Recht bestehe jedoch dann nicht, wenn die Vertragspartner keine Vereinbarung zustande gebracht hätten und der Schiedsspruch eines Landesschiedsamtes ergehe, somit allein eine Landesbehörde tätig werde. In einem solchen Fall sei allein die Landesaufsichtsbehörde für eine Beanstandung zuständig. Die Landesschiedsämter hätten ihre Entscheidungen nur den für sie zuständigen (Landes-)Aufsichtsbehörden vorzulegen. Nicht überzeugend sei das obiter dictum des BSG im Urteil vom 17.11.1999 (SozR 3-2500 § 71 Nr 1), wonach auch das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) die Entscheidungen von Landesschiedsämtern in Vertragsangelegenheiten, an denen auch bundesunmittelbare Ersatzkassen beteiligt seien, beanstanden könne. Dies beachte nicht, dass § 89 Abs 5 Satz 4 SGB V anders gefasst sei als § 71 Abs 4 Satz 1 SGB V und bezüglich der Aufsicht über die Landesschiedsämter die speziellere Regelung darstelle. Eine Auslegung, wie die Beklagte sie vertrete und das BSG sie im obiter dictum vertreten habe, wäre auch unvereinbar mit der Kompetenzordnung des GG.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte, das Urteil des LSG sei mit den Regelungen der § 71 Abs 4 Satz 2, § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V unvereinbar und weiche vom Urteil des BSG vom 17.11.1999 (SozR 3-2500 § 71 Nr 1) ab. Durch Schiedsspruch festgesetzte Vereinbarungen unterlägen der zweigleisigen Rechtsaufsicht in gleicher Weise wie einvernehmlich geschlossene Vereinbarungen. Auch das BSG habe eine Korrektur dieser wenig sachgerechten Rechtslage durch die Gerichte im Wege der "Einschränkung der Aufsichtskompetenz des BMG ... angesichts des eindeutigen Wortlauts" der Regelungen für ausgeschlossen erachtet. Die Zweigleisigkeit sei die Konsequenz aus dem Umstand, dass Honorarverträge auf Seiten der KKn gemeinsam von landes- und bundesunmittelbaren KKn geschlossen würden. Dies sei entgegen der Auffassung des LSG auch vereinbar mit der Kompetenzordnung des GG. Würden nur die Aufsichtsbehörden des Landes als zuständig angesehen, so unterlägen die bundesunmittelbaren KKn nur noch einem gleichsam kupierten Aufsichts- und Beanstandungsrecht. Die Auffassung des LSG hätte im Übrigen zur Folge, dass die Vertragspartner durch "Nicht-Einigung" und Eintritt in ein Schiedsamtsverfahren erreichen könnten, dass die Beklagte ihre Aufsichtszuständigkeit verlöre.

Auch der zu 8. beigeladene vdek und die von ihm mitvertretenen, zu 9. bis 14. beigeladenen, bundesunmittelbaren Ersatzkassen sind der Ansicht, dem BVA könne die Zuständigkeit zum Erlass eines Beanstandungsbescheides gegenüber den bundesunmittelbaren Ersatzkassen nicht abgesprochen werden. Diese Zuständigkeit, die beim Zustandekommen einer freien Vereinbarung zwischen der KÄV und den KKn unbestritten sei, gelte ebenso bei der ersatzweisen Festsetzung der Vereinbarung durch das Schiedsamt. Sie werde nicht durch die Zuständigkeit der Landesaufsichtsbehörde für das Landesschiedsamt verdrängt. Die Zweigleisigkeit des Aufsichtsverfahrens sei vom Gesetzgeber gewollt und auch mit dem GG vereinbar.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 29. September 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie und ebenso das zu 1. beigeladene Landesschiedsamt verteidigen die Auffassung des LSG, dass § 89 Abs 5 Satz 4 SGB V eine speziellere Regelung für die Aufsicht über die Landesschiedsämter treffe und die Bestimmung des § 71 Abs 4 Satz 1 SGB V verdränge. Die Zweigleisigkeit des Aufsichtsverfahrens gelte nur bei frei ausgehandelten Vergütungsvereinbarungen der Vertragspartner, nicht aber bei der Festlegung des Vertragsinhalts durch ein Schiedsamt. Nur dies entspreche auch der Kompetenzordnung gemäß Art 83 ff GG. Im Übrigen habe die Landesaufsichtsbehörde den Schiedsspruch nicht beanstandet, der damit Gültigkeit habe. Der Beanstandungsbescheid des BVA sei auch deshalb nicht von § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V gedeckt, weil der Bescheid sich nicht gegen die Entscheidung des Landesschiedsamtes richte, sondern nur gegen die zu 8. bis 14. beigeladenen Ersatzkassen mit dem Gebot, dass diese den Vertrag nicht vollziehen dürften. Das BVA hätte diese auch anweisen können, ihrerseits Klage gegen den Schiedsspruch zu erheben, was aber nicht geschehen sei.

II

Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG begründet. Das angefochtene Urteil des LSG steht mit Bundesrecht nicht in Einklang.

Der Senat hat die Sache allerdings nicht schon deshalb an das LSG zurückverweisen müssen, weil diesem ein Verfahrensmangel zur Last fällt. Zwar hat das LSG unter Mitwirkung eines ehrenamtlichen Richters entschieden, der als Mitglied des Landesschiedsamtes an dem angefochtenen Schiedsspruch mitgewirkt hatte (§ 60 Abs 2 SGG), und ein solcher Verfahrensmangel stellt einen absoluten Revisionsgrund dar (§ 202 SGG iVm § 547 Nr 2 ZPO). Dieser Verfahrensmangel ist aber nur auf Rüge eines Beteiligten hin - nicht von Amts wegen - zu beachten (vgl BSGE 57, 15, 17 [BSG 24.05.1984 - 7 RAr 97/83] = SozR 1500 § 31 Nr 3 S 6; BSGE 58, 104, 105 [BSG 15.05.1985 - 7 RAr 103/83] = SozR 1500 § 162 Nr 22 S 20; BSGE 70, 246, 250 f = SozR 3-2500 § 106 Nr 10 S 48; BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 14 S 82; vgl auch BSGE 99, 189 [BSG 08.11.2007 - B 9/9a SB 3/06 R] = SozR 4-1500 § 155 Nr 2, RdNr 11 ff, 14 mit Rügepflicht im Fall konkreter personeller Falschbesetzung; Amtsprüfung nur bei Fehlern der Anzahl und/oder im Status der mitwirkenden Richter). Die fehlerhafte Besetzung der Richterbank des LSG ist indessen von keinem der Beteiligten gerügt worden.

Der Senat hat das vorinstanzliche Urteil vielmehr deshalb aufgehoben und die Sache an das LSG zurückverwiesen, weil entgegen dessen Auffassung die Zuständigkeit des BVA für den Beanstandungsbescheid gegeben war (unten B.) und die noch fehlende inhaltliche Überprüfung des Beanstandungsbescheides tunlichst zunächst vom Berufungsgericht vorzunehmen ist (vgl § 170 Abs 2 Satz 2 SGG - unten C.).

A. Das LSG hat zu Recht seine gerichtliche Zuständigkeit für die von der KÄV erhobene Klage bejaht. Landessozialgerichte entscheiden im ersten Rechtszug über Klagen gegen Beanstandungen von Entscheidungen der Landesschiedsämter (§ 29 Abs 2 Nr 1 SGG, in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008, BGBl I 444) und ebenso über Aufsichtsangelegenheiten gegenüber Trägern der Sozialversicherung (§ 29 Abs 2 Nr 2 SGG). Angesichts dieser umfassenden Zuständigkeit des LSG bedarf es an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob der Beanstandungsbescheid so zu verstehen ist, dass das BVA den Schiedsspruch des Landesschiedsamtes beanstandet hatte - wie der Tenor des Bescheides nahe legt -, oder ob dieser Bescheid dahin zu deuten ist, dass - wie insbesondere der Beigeladene zu 1. geltend macht - das BVA nur die seiner Aufsicht unterliegenden KKn angewiesen habe, den Vertrag nicht zu vollziehen (dazu Näheres unten RdNr 19).

Das LSG hat die Klägerin ferner zu Recht als klagebefugt angesehen. Sie kann geltend machen, der angefochtene Beanstandungsbescheid greife in ihren Aufgabenbereich, mit den KKn Honorarverträge abzuschließen, ein. Diese gesetzlich der KÄV zugewiesene Kompetenz wird durch alle Bescheide von Aufsichtsbehörden betroffen, die sich gegen von ihr mitabgeschlossene Honorarverträge richten (§ 71 Abs 4 Satz 1 iVm Satz 2 SGB V), und ebenso durch die Beanstandung von Schiedssprüchen, die solche Vereinbarungen ersetzt haben (§ 89 Abs 5 Satz 4 iVm Satz 5 SGB V). Die Klagebefugnis besteht nicht nur dann, wenn der Beanstandungsbescheid gegen den klagenden Vertragspartner selbst gerichtet ist, sondern auch dann, wenn er nur an andere mit ihm verbundene Vertragspartner adressiert ist; durch ihn werden alle an dem Vertrag beteiligten Vertragspartner in dem ihnen zugewiesenen Aufgabenbereich betroffen (vgl BSG SozR 3-2500 § 71 Nr 1 S 3 ff, 5 f, 8; ebenso LSG BerlinBrandenburg vom 10.2.2010 - L 7 KA 15/09 KL - Juris RdNr 31).

Das LSG hat die Klage auch zutreffend als Aufsichtsklage in entsprechender Anwendung des § 54 Abs 3 SGG für statthaft erachtet. Diese Bestimmung gilt entsprechend, wenn eine KÄV den Bescheid einer staatlichen Behörde anficht, der ihr gegenüber wie eine Aufsichtsmaßnahme wirkt (BSG SozR 3-2500 § 71 Nr 1 S 2). Aus dieser Gleichstellung mit einer Aufsichtsklage folgt, dass die vorliegende Klage statthaft ist, ohne dass es der Durchführung eines Vorverfahrens bedarf (so ausdrücklich § 78 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGG zu Klagen von Versicherungsträgern gegen Aufsichtsverfügungen; ebenso allgemein zu Klagen gegen Aufsichtsverfügungen in Selbstverwaltungsangelegenheiten: Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 78 RdNr 7).

B. Der inhaltlichen Beurteilung durch das LSG, der angefochtene Beanstandungsbescheid sei in formeller Hinsicht wegen Unzuständigkeit des BVA bzw der beklagten Bundesrepublik Deutschland rechtswidrig, ist indessen nicht zu folgen.

1. Das BVA hat als Aufsichtsbehörde für die bundesunmittelbaren Ersatzkassen gemäß § 71 Abs 4 Satz 2 SGB V iVm § 90 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB IV die Zuständigkeit und die Berechtigung, den Abschluss von Honorarverträgen im Falle eines Rechtsverstoßes zu beanstanden. Seine Zuständigkeit besteht nicht nur dann, wenn ein Honorarvertrag zwischen der KÄV und den Primär- und Ersatzkassen "frei vereinbart" wird; dies ergibt sich - unbestritten - aus § 71 Abs 4 SGB V, wonach die "für die Vertragsparteien zuständigen Aufsichtsbehörden" das Recht zur Beanstandung haben. Die Beanstandungszuständigkeit des BVA besteht - entgegen der Auffassung des LSG - vielmehr auch dann, wenn keine sog freie Vereinbarung zustande kommt, sondern das Landesschiedsamt gemäß § 89 Abs 1 Satz 1 SGB V den Inhalt des Honorarvertrages festlegt. Dies ergibt sich aus § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V; die abweichende Auslegung des LSG trifft nicht zu.

Gegenstand der Beanstandung gemäß § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V ist die Entscheidung des Schiedsamtes selbst. Die vom Beigeladenen zu 1. im Verfahren vertretene Ansicht, das BVA könne - und müsse möglicherweise - sich darauf beschränken, die Verbindlichkeit der Entscheidung des Schiedsamtes für die seiner Aufsicht unterliegenden KKn zu beseitigen, geht fehl. Diese Interpretation ist schon mit dem Wortlaut des § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V schwerlich vereinbar, wonach die Aufsichtsbehörden "die Entscheidungen" der Schiedsämter beanstanden. Zudem ergäben sich aus solcher Auslegung kaum lösbare Konsequenzen: Falls das BVA eine Entscheidung des Landesschiedsamtes nicht beanstanden dürfte - wie das LSG annimmt -, könnte es die Bindung der seiner Aufsicht unterliegenden KKn an den Schiedsspruch nicht in Frage stellen; denn ohne fristgerechte Beanstandung wird der Schiedsspruch für alle beteiligten KKn bindend. Die Vorstellung, die Aufsichtsbehörde könne die ihr unterliegenden KKn von der Bindung an einen ansonsten bestandskräftigen Schiedsspruch suspendieren, findet im Gesetz keine Stütze.

Die Zuständigkeit und Berechtigung des BVA zur Beanstandung folgt aus § 89 Abs 5 Satz 4 und 5 SGB V, wonach "die Entscheidungen der Schiedsämter über die Vergütung der Leistungen nach § 57 Abs 1 und 2, §§ 83, 85 und 87a SGB V ... den zuständigen Aufsichtsbehörden vorzulegen" sind und "die Aufsichtsbehörden ... die Entscheidungen bei einem Rechtsverstoß ... beanstanden" können. Diese Regelung ist vorliegend einschlägig; der vom BVA beanstandete Schiedsspruch betrifft unter anderem Vergütungen für Leistungen nach § 83 SGB V, nämlich die Gewährung von Zuschlagspunktwerten für ambulante und belegärztliche Operationen. Die für die Vorlagepflicht und für die Beanstandung "zuständigen Aufsichtsbehörden" im Sinne des § 89 Abs 5 Satz 4 und 5 SGB V sind diejenigen Aufsichtsbehörden, die jeweils für die Vertragspartner zuständig sind. Dies sind im Verhältnis zur KÄV und zu den Primärkassen die dafür gesetzlich bestimmten Verwaltungsbehörden der Länder (§ 78 Abs 1 SGB V, § 90 Abs 2 SGB IV) und, soweit der durch den Schiedsspruch gestaltete Honorarvertrag auch bundesunmittelbare Ersatzkassen betrifft, im Verhältnis zu diesen das BVA (§ 90 Abs 1 Satz 1 SGB IV; - im Ergebnis ebenso LSG Berlin-Brandenburg vom 10.2.2010 - L 7 KA 15/09 KL - Juris RdNr 34).

Die gegenteilige Auffassung des LSG, dass zuständige Aufsichtsbehörde im Sinne des § 89 Abs 5 Satz 4 und 5 SGB V eine Verwaltungsbehörde des Landes sein müsse, weil die Schiedsämter Landesbehörden sind, trifft nicht zu. Zwar ist in § 89 Abs 5 Satz 1 SGB V bestimmt, dass die Aufsicht über die gemäß § 89 Abs 2 SGB V gebildeten Schiedsämter durch Landesbehörden geführt wird. Dies betrifft aber nur organisatorische Maßnahmen und das verfahrensmäßige Vorgehen der Schiedsämter. Das gilt indessen nicht für die Aufsicht über die von ihnen in Schiedssprüchen getroffenen inhaltlichen vertragsersetzenden Regelungen. Für aufsichtsrechtliche Überprüfungen und Beanstandungen, die die Entscheidungen der Schiedsämter zum Gegenstand haben, gelten die Regelungen des § 89 Abs 5 Satz 4 und 5 SGB V. Hiernach sind "die Entscheidungen der Schiedsämter" über die Vergütung der Leistungen nach § 57 Abs 1 und 2, §§ 83, 85 und 87a SGB V "den zuständigen Aufsichtsbehörden vorzulegen", die "die Entscheidungen" beanstanden können. Somit besteht für die aufsichtsrechtliche Überprüfung der von den Schiedsämtern getroffenen "Entscheidungen" eine besondere - von § 89 Abs 5 Satz 1 SGB V getrennte - Regelung, die nicht auf die in Satz 1 erwähnten "für die Sozialversicherung zuständigen obersten Verwaltungsbehörden der Länder" verweist, sondern - neutraler und allgemeiner - nur von "zuständigen Aufsichtsbehörden" spricht. Bei Schiedsämtern bestehen also verschiedene Aufsichtsverhältnisse; zum einen gibt es eine Aufsicht über "die Schiedsämter" (Satz 1 aaO), dh über ihre organisatorischen Maßnahmen und ihr verfahrensmäßiges Vorgehen, und zum anderen besteht eine Aufsicht über "die Entscheidungen" der Schiedsämter (Satz 4 und 5 aaO). Diese Unterschiede finden ihre Bestätigung in der Entstehungsgeschichte der Bestimmungen. Die Sätze 4 und 5 wurden erst zum 1.1.1993 angefügt; dabei zielte der Gesetzgeber darauf ab, dass - über die "Geschäftsführung der Schiedsämter" hinaus (so § 89 Abs 5 Satz 1 SGB V in der bis zum 31.12.1992 geltenden Fassung) - "auch die Entscheidungen der Schiedsämter zu Vergütungsregelungen in der vertragsärztlichen Versorgung ... der Rechtsaufsicht unterliegen" sollten (BT-Drucks 12/3608 S 90 "Zu Buchstabe e"); für die Aufsicht über die Spruchpraxis der Schiedsämter wählte der Gesetzgeber die allgemein gehaltene Wendung "zuständige Aufsichtsbehörden" (Satz 4) bzw "die Aufsichtsbehörden" (Satz 5) (zur Differenzierung zwischen der Aufsicht über die Geschäftsführung - Satz 1 aF - und über die Vergütungsentscheidungen - Satz 4 und 5 - s zB Auktor in Kruse/Hänlein, SGB V, 3. Aufl 2009, § 89 RdNr 12+14; ebenso Krauskopf in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung, Stand September 2008, § 89 SGB V, RdNr 27; - aA Schnapp, Gesamtverträge und Schiedsverfahren mit Ersatzkassenbeteiligung, NZS 2003, 1, 3).

Diese neutrale bzw allgemeine Fassung in § 89 Abs 5 Satz 4 und 5 SGB V berücksichtigt, dass die den Aufsichtsbehörden vorzulegenden und ggf zu beanstandenden "Entscheidungen" unterschiedliche Rechtssubjekte und verschiedene Materien betreffen können. Gegenüber Entscheidungen bzw Regelungen, die von bundesunmittelbaren Institutionen getroffen werden bzw an denen diese mitwirken, wäre eine Aufsichtszuständigkeit von Landesbehörden verfehlt, während bei landesunmittelbaren Institutionen und den von diesen getroffenen landesrechtlichen Regelungen eine Zuständigkeit landesrechtlicher Aufsichtsbehörden nahe liegt; in Mischfällen - wenn zB bundesrechtliche Institutionen an der Schaffung landesrechtlicher Regelungen beteiligt sind - kann grundsätzlich sowohl eine Zuständigkeit von Bundes- wie von Landesbehörden in Betracht kommen. Anhand der konkreten Konstellation ist zu ermitteln, welche die "zuständigen Aufsichtsbehörden" iS des § 89 Abs 5 Satz 4 und 5 SGB V sind.

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass das BVA nicht nur dann zu Beanstandungen gegenüber den bundesunmittelbaren Ersatzkassen zuständig ist, wenn ein Honorarvertrag zwischen der KÄV und den Primär- und Ersatzkassen "frei vereinbart" wird (§ 71 Abs 4 SGB V: "für die Vertragsparteien zuständige Aufsichtsbehörden"), vielmehr - entgegen der Auffassung des LSG - auch dann, wenn keine sog freie Vereinbarung zustande kommt, sondern das Landesschiedsamt den Inhalt des Honorarvertrages für die Vertragspartner festlegt (§ 89 Abs 5 Satz 4 und 5 SGB V: "zuständige Aufsichtsbehörden").

2. Die dargestellte Rechtsauffassung hat bereits dem Senatsurteil vom 17.11.1999 (B 6 KA 10/99 R - SozR 3-2500 § 71 Nr 1) zugrunde gelegen. Darin ist ausgeführt, das Landesschiedsamt müsse "seine Entscheidung über den Inhalt der Vergütungsvereinbarung den zuständigen Aufsichtsbehörden - hier also auch dem BMG - vorlegen (§ 89 Abs 5 Satz 4 SGB V), die sie - ebenso wie frei ausgehandelte Verträge nach § 71 Abs 2 (heute: Abs 4) Satz 2 SGB V - beanstanden können (§ 89 Abs 5 Satz 5 SGB V)."

Mit dieser Formulierung hat der Senat klargestellt, dass "zuständige Aufsichtsbehörden" gemäß § 89 Abs 5 Satz 4 und 5 SGB V für die Überprüfung und ggf Beanstandung von Schiedssprüchen dieselben sind wie diejenigen, die gemäß § 71 Abs 4 Satz 1 SGB V "für die Vertragsparteien zuständig" sind. Damit hat er die "Zweigleisigkeit des Aufsichtsverfahrens bei Vergütungsvereinbarungen" anerkannt.

Dies hat er allerdings zugleich bedauernd als "wenig sachgerecht" bezeichnet (Zitate aus BSG aaO S 4). Er hat ausgeführt, dass die Zweigleisigkeit angesichts des eindeutigen Wortlauts der Regelungen von der Rechtsprechung hingenommen werden müsse; Abweichungen davon stellten eine unzulässige Rechtsfortbildung dar (BSG aaO S 5). Der Gesetzgeber habe es trotz der Regionalisierung des Vertragssystems (vgl BSG aaO S 4) bei der Formierung der Ersatzkassen als bundesunmittelbare KKn belassen. Er habe der Verortung der Vertragsverhandlungen auf Landesebene lediglich insofern Rechnung getragen, als die Ersatzkassen für alle Verträge auf Landesebene, soweit sie nicht gemeinsam und einheitlich abzuschließen sind, jeweils einen Bevollmächtigten mit Abschlussbefugnis zu benennen haben (§ 212 Abs 5 Satz 4 SGB V, vgl dazu BSG aaO S 4). Mit dieser nur sehr eingeschränkten Modifizierung habe der Gesetzgeber klargestellt, organisatorisch die Bundesunmittelbarkeit der Ersatzkassen beibehalten zu wollen, womit die Aufsichtszuständigkeit gegenüber den bundesunmittelbaren Ersatzkassen bei den Bundesbehörden verblieben ist.

3. An der dargestellten Auslegung des § 89 Abs 5 Satz 4 und 5 SGB V hält der Senat fest, nachdem der Gesetzgeber die ihr zugrunde liegenden Bestimmungen über die KKn-Aufsicht - mittlerweise seit mehr als zehn Jahren - unverändert gelassen hat. Für die Auslegung sprechen über die oben dargelegten Gründe hinaus - de lege lata - noch weitere Gesichtspunkte.

a) Die Berechtigung des BVA, die Entscheidung eines Landesschiedsamtes zu beanstanden, vermeidet Wertungswidersprüche und Manipulationen an der aufsichtsrechtlichen Zuständigkeit. Wenn das BVA nur frei ausgehandelte Verträge beanstanden dürfte, an denen bundesunmittelbare Ersatzkassen beteiligt sind, aber nicht zuständig wäre, wenn eine inhaltlich identische Vereinbarung durch das Schiedsamt festgesetzt wird, erscheint das fragwürdig. Die Folge, dass die Vertragspartner durch "Nicht-Einigung" und Eintritt in ein Schiedsamtsverfahren erreichen könnten, dass das BVA seine Aufsichts- und Beanstandungsbefugnis verliert, wäre wenig plausibel.

b) Die Ansicht, dass Schiedssprüche allein von den Landesaufsichtsbehörden beanstandet werden dürften, würde auch schwerlich zu der Rechtsprechung passen, dass das Schiedsamt selbst die gegen seinen Schiedsspruch ergehende aufsichtsrechtliche Beanstandung nicht anfechten kann (BSGE 86, 126, 130 [BSG 10.05.2000 - B 6 KA 20/99 R]-133 = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 291-294; BSGE 95, 86 [BSG 31.08.2005 - B 6 KA 6/04 R] = SozR 4-2500 § 85 Nr 21, RdNr 15). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass durch den Schiedsspruch und dessen Beanstandung nur die Vertragspartner in eigenen Rechten betroffen werden und nicht das Schiedsamt, das lediglich die Stellung eines Interessenmittlers im Verhältnis zwischen der KÄV und den KKn hat (vgl hierzu BSGE 86, 126, 131 f [BSG 10.05.2000 - B 6 KA 20/99 R] = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 292). Dies legt die Folgerung nahe, dass eine aufsichtsrechtliche Zuständigkeit auch nur bei den für die Vertragspartner zuständigen Aufsichtsbehörden - und nicht bei der für das Schiedsamt zuständigen Aufsichtsbehörde - liegen kann. Hieraus ergibt sich weiter, dass bei vertraglicher Beteiligung bundesunmittelbarer Ersatzkassen eine Aufsichts- und Beanstandungszuständigkeit auch des BVA akzeptiert werden muss.

c) Nichts anderes ergibt sich daraus, dass das Landesschiedsamt als Behörde und sein Schiedsspruch als anfechtbarer Verwaltungsakt zu qualifizieren sind (stRspr, zuletzt BSGE 105, 243 [BSG 03.02.2010 - B 6 KA 31/09 R] = SozR 4-2500 § 116b Nr 2, RdNr 24; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 11; zuvor zB BSGE 91, 153 [BSG 16.07.2003 - B 6 KA 29/02 R] = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 10 mwN; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 3 RdNr 17; - zur Behördeneigenschaft s auch § 70 Nr 4 SGG; grundlegend Düring, Das Schiedswesen in der gesetzlichen Krankenversicherung, 1992, S 53 ff). Dies hat der Senat aus der verfahrensrechtlichen Konzeption des § 89 SGB V abgeleitet, der unter anderem Fragen der aufschiebenden Wirkung einer Klage der KÄV und/oder einer KK gegen einen Schiedsspruch regelt (s zB Abs 1 Satz 6, Abs 1a Satz 4). Daraus kann keine eigene materielle Betroffenheit des Schiedsamtes - mit der Folge einer Beanstandungsbefugnis allein der für dieses zuständigen Aufsichtsbehörde - entnommen werden.

31 4. Die vom LSG angenommene ausschließliche Zuständigkeit der Landesaufsichtsbehörden kann auch nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, mit der hier vertretenen Auffassung würden für die Beanstandung vertragsersetzender Entscheidungen der Landesschiedsämter Aufsichtsbehörden als zuständig angesehen, die keine Durchgriffsmöglichkeit in Form der Aufhebung des Schiedsspruchs hätten: Eine Beanstandung mache nur Sinn, wenn die Aufsichtsbehörde die beanstandete Maßnahme nötigenfalls auch aufheben könne, was aber im Verhältnis des BVA zum Schiedsamt nicht der Fall sei (Schnapp, Gesamtverträge und Schiedsverfahren mit Ersatzkassenbeteiligung, NZS 2003, 1, 2-4).

Dieser Einwand trifft insofern zu, als der Gesetzgeber in der Tat auf halbem Weg stehen geblieben ist: Das BVA kann eine Beanstandung aussprechen, es kann aber nicht den beanstandeten Rechtsakt aufheben. Es hat weder eine Rechtsmacht gegenüber dem Schiedsamt, aufgrund derer es den Schiedsspruch aufheben könnte; noch gibt es eine generelle Bestimmung dahingehend, dass eine aufsichtsrechtliche Beanstandung die Geltung der beanstandeten Maßnahme einstweilen suspendiere. Dieses Defizit hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 17.11.1999 (SozR 3-2500 § 71 Nr 1 S 7/8) mit dem Hinweis angesprochen, dass bis zum 31.12.1995, als § 89 Abs 5 Satz 7 SGB V noch in Kraft war (Art 33 § 9 GSG), die Beanstandung die Geltung des vom Schiedsamt festgesetzten Vertrages verhinderte (damaliger Satz 7: "Beanstandete Entscheidungen gelten nicht."). Damit hat das BSG zugleich klargestellt, dass seit der Aufhebung dieser Bestimmung die Beanstandung des BVA keine suspendierende Wirkung mehr entfalten kann. Der Gesetzgeber hat dieses Defizit bisher nicht behoben.

Diese Zusammenhänge zeigen, dass das Beanstandungsrecht des BVA gegenüber Schiedssprüchen nur unvollkommen ausgestaltet ist. Das geltend gemachte Vollzugsdefizit ist aber praktisch wohl kaum relevant; es rechtfertigt nicht den Ausschluss des BVA von der Kontrolle solcher Entscheidungen der Landesschiedsämter, die sowohl landes- als auch bundesunmittelbare Ersatzkassen erfassen. Für die praktische Verwaltungshandhabung reicht es aus, dass das BVA, wie in § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V vorgesehen, "die Entscheidung" des Schiedsamtes beanstandet, indem es seine Beanstandung allen am Schiedsspruch Beteiligten zur Kenntnis bringt, die ihrerseits ggf dagegen Klage erheben können.

5. Das Ergebnis, dass zur Beanstandung eines Schiedsspruchs die für die Vertragspartner zu- ständigen Aufsichtsbehörden einschließlich des für die bundesunmittelbaren Ersatzkassen zuständigen BVA befugt sind, unterliegt auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die vom LSG geltend gemachte Unvereinbarkeit mit der Kompetenzordnung der Art 83 ff GG besteht nicht.

Art 30 iVm Art 83 ff GG gehen zwar vom Grundsatz aus, dass Bundesgesetze durch Landesbehörden auszuführen sind. Gemäß Art 83 Halbsatz 2 GG sind aber Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen, und im GG sind auch zahlreiche Ausnahmen normiert (s Art 84 Abs 2 ff GG und Art 85 ff GG; vgl dazu BVerfGE 63, 1, 33 ff [BVerfG 12.01.1983 - 2 BvL 23/81], 39 f, und zB Hermes in Dreier, GG, 2. Aufl 2008, Art 83 RdNr 16, 18, 34, 36 ff; Sachs in Sachs, GG, 6. Aufl 2011, Art 87 RdNr 52). Insbesondere ergibt sich aus Art 87 Abs 2 GG, dass eine differenzierte Struktur der Krankenkassenlandschaft mit einem Nebeneinander von landes- und bundesunmittelbaren KKn mit dem GG vereinbar ist. Ausdrücklich wird klargestellt, dass Sozialversicherungsträger als landes- und auch als bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechtes geführt werden können. Dies impliziert Beanstandungsbefugnisse auch von Bundesaufsichtsbehörden. Diese können daher nicht als unvereinbar mit dem GG angesehen werden (so auch zB Hermes, aaO, Art 87 RdNr 56 ff, 59). In diesem Sinne hat das BVerfG ausgeführt, dass Art 87 Abs 2 GG eine "bundeseigene Verwaltung im weiteren Sinne" akzeptiere und dass hierin eine anderweitige Bestimmung iS des Art 83 GG liege (BVerfGE 63, 1, 36 [BVerfG 12.01.1983 - 2 BvL 23/81]; aA Schnapp, Gesamtverträge und Schiedsverfahren mit Ersatzkassenbeteiligung, NZS 2003, 1, 4 f, und ders in Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, 2. Aufl 2006, § 24 RdNr 57).

C. Nach alledem hat das LSG zu Unrecht angenommen, der angefochtene Beanstandungsbescheid sei in formeller Hinsicht wegen Unzuständigkeit der Beklagten - dh des BVA - rechtswidrig. Eine eigene Entscheidung in der Sache erachtet der erkennende Senat nicht für tunlich (vgl § 170 Abs 2 Satz 2 SGG; s ebenso BSG SozR 3-2500 § 71 Nr 1 S 9). Vielmehr wird, da das LSG - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die Beanstandung des BVA nicht in der Sache geprüft hat, der Rechtsstreit an dieses Gericht zurückverwiesen.

Da der vom BVA beanstandete Schiedsspruch des zu 1. beigeladenen Landesschiedsamtes bereits Gegenstand des beim Senat anhängigen Verfahrens B 6 KA 21/11 R ist, in dem über Klagen der KÄV und zahlreicher KKn gegen den hier streitbefangenen Schiedsspruch zu entscheiden ist, ist es sachgerecht, das wieder eröffnete Berufungsverfahren zunächst ruhen zu lassen, bis der Senat das Revisionsverfahren B 6 KA 21/11 R abgeschlossen hat. Hierzu haben die Beteiligten vor dem Senat übereinstimmend ihre Bereitschaft erklärt.

Dem LSG bleibt die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens überlassen.