BSG, 04.12.2014 - B 5 AL 2/14 R

Die Beteiligten streiten über den Fortbestand der freiwilligen Arbeitslosenversicherung des Klägers.

Der am 15.2.1955 geborene Kläger war bis zum 31.8.2006 als Journalist in verschiedenen Positionen, zuletzt als stellvertretender Chefredakteur von "Super Illu" und "Super TV" beschäftigt. Nach dem daran anschließenden Bezug von Arbeitslosengeld (Alg) machte er sich zum 20.5.2007 mit einem eigenen Pressebüro selbständig. Seinem Antrag auf "freiwillige Weiterversicherung" in der Arbeitslosenversicherung als Selbständiger (Antragstellung vom 20.4.2007) "entsprach" die Beklagte mit Bescheid vom 25.5.2007 und legte den Beginn der "freiwilligen Weiterversicherung" auf den 20.5.2007 fest. Neben einem Nachzahlungsbetrag für die Zeit vom 20.5.2007 bis 31.7.2007 setzte sie zudem erstmalig zum 1.8.2007 einen Betrag iHv 22,05 Euro als jeweils am 1. des Monats zu zahlenden monatlichen Beitrag fest. Auf der Rückseite des Bescheids findet sich folgender Hinweis: "Die Beiträge für die freiwillige Weiterversicherung werden, soweit sie nicht für das jeweilige Kalenderjahr im Vorhinein gezahlt werden, spätestens am 1. des Monats fällig. Zahlen Sie Beiträge bitte so rechtzeitig, dass sie zum genannten Fälligkeitstermin auf dem Konto der Bundesagentur für Arbeit eingehen. Kommen Sie der Beitragszahlung nicht nach, endet das Versicherungsverhältnis rückwirkend ab dem Eintritt des Verzugs, wenn Sie länger als 3 Monate in Verzug sind. Damit der Versicherungsschutz nicht verlorengeht, sorgen Sie bitte dafür, dass die regelmäßigen Beitragszahlungen sichergestellt sind." In der Folgezeit änderte die Beklagte die vom Kläger monatlich zu zahlenden Beiträge für seine "freiwillige Arbeitslosenversicherung" ab dem 1.1.2008 auf 17,33 Euro (Bescheid vom 5.12.2007) und ab dem 1.1.2009 auf 14,95 Euro (Bescheid vom 17.12.2008) ab.

Für die Zeit vom 1.1.2008 bis 31.7.2008 überwies der Kläger die fälligen Arbeitslosenversicherungsbeiträge am 4.7.2008. Die Beklagte beanstandete dieses Vorgehen nicht. Die nachfolgend monatlich fälligen Beiträge für das Jahr 2008 zahlte der Kläger regelmäßig. Mit Schreiben vom 17.12.2008 bescheinigte die Beklagte dem Kläger, dass er in der Zeit vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2008 Beiträge für die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung iHv 207,96 Euro entrichtet habe. Weiter heißt es in dem Schreiben, dass mit dieser Bescheinigung für den Fall der Arbeitslosigkeit die Versicherungszeiten nachgewiesen werden könnten. Am 8.1.2009 zahlte der Kläger den Beitrag für Januar 2009. Weitere Zahlungen erfolgten nicht.

In der Zeit vom 16.7.2008 bis 30.6.2009 war der Kläger infolge einer Krebserkrankung arbeitsunfähig, wobei er ab 1.4.2009 bei Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit wieder als Journalist tätig war. Die BKK Gesundheit zahlte dem Kläger vom 27.8.2008 bis zum 31.3.2009 Krankengeld. Für die Zeit vom 1.4.2009 bis 30.6.2009 ruhte dieser Anspruch, weil der Kläger Arbeitseinkommen aus seiner Tätigkeit als Journalist erzielte.

Mit Bescheid vom 23.7.2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Versicherungspflichtverhältnis am 31.1.2009 geendet habe. Er sei seiner Zahlungsverpflichtung nicht nachgekommen und nunmehr mit den Beitragszahlungen mehr als drei Monate im Rückstand. Mit seinem hiergegen gerichteten Widerspruch bot der Kläger an, bis zum 1.9.2009 alle Beiträge bis einschließlich September 2009 zu überweisen. Mit Widerspruchsbescheid vom 3.9.2009 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück.

Auf die hiergegen gerichtete Klage hat das SG Magdeburg mit Urteil vom 19.5.2011 die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass die freiwillige Arbeitslosenversicherung des Klägers bei der Beklagten über den 31.1.2009 hinaus fortbestehe. Die Berufung der Beklagten hat das LSG Sachsen-Anhalt mit Urteil vom 27.3.2013 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen für die Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses des Klägers kraft Gesetzes lägen nicht vor, sodass er über den 31.1.2009 hinaus durch Nachzahlung der Beiträge versicherungspflichtig bleibe. Die Beklagte habe zu Recht mit Bescheid vom 25.5.2007 den Bestand eines Versicherungspflichtverhältnisses des Klägers ab dem 20.5.2007 festgestellt. In der Folgezeit sei kein Beendigungstatbestand eingetreten. Eine Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses zum 31.1.2009 durch die zwischenzeitliche Unterbrechung der selbständigen Tätigkeit infolge der schweren Erkrankung sei nicht eingetreten. Voraussetzung für das auf Antrag begründete Versicherungspflichtverhältnis des Klägers sei nach § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III in der hier maßgeblichen, bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung die Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Tätigkeit im Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich gewesen. Die Ausübung der selbständigen Tätigkeit habe nicht mit der Erkrankung des Klägers geendet. Allein eine Unterbrechung der selbständigen Tätigkeit ohne einen Beendigungswillen und mit der Aussicht der Fortsetzung der selbständigen Tätigkeit sei unschädlich. Der Kläger habe keinen Aufgabewillen gehabt. Er habe sogar noch während der Fortdauer der Erkrankung im April 2009 wieder mit der journalistischen Tätigkeit angefangen. Auch habe das Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag weder zum 31.12.2007 geendet, weil der Kläger die fälligen Beiträge für Januar bis Juli 2008 erst am 4.7.2008 gezahlt habe, noch sei ein Beendigungstatbestand zum 31.1.2009 eingetreten, weil der Kläger die fälligen Beiträge ab Februar 2009 nicht mehr gezahlt habe. Nach § 28a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III ende das Versicherungspflichtverhältnis, wenn der Versicherungsberechtigte mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug sei. Ein solcher Beendigungstatbestand liege nicht vor, weil der Kläger nicht auf seinen Zahlungsrückstand und die drohende Rechtsfolge hingewiesen worden sei. Entgegen der Ansicht des BSG (Urteil vom 30.3.2011 - B 12 AL 2/09 R - SozR 4-4300 § 28a Nr 3, RdNr 18 ff) halte der Senat einen gesonderten Hinweis hierauf für erforderlich. Die Anwartschaft auf Alg durch die Einzahlung eigener Beiträge unterfalle nach der Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss vom 12.2.1986 - 1 BvL 39/83 - BVerfGE 72, 9 = SozR 4100 § 104 Nr 13) dem Schutzbereich des Art 14 GG. Es sei unverhältnismäßig, diese Anwartschaft bei einem einfachen Zahlungsverzug aus Unachtsamkeit oä ohne Warnung zu verlieren, obwohl eine solche ohne großen Aufwand möglich sei und Schutzinteressen der Allgemeinheit hierdurch nicht berührt würden. Die Forderung eines Warnhinweises stehe auch nicht der Zielsetzung des § 28a SGB III entgegen, weil ein Versicherungsschutz nur fortbestehe, wenn der Versicherte die Beiträge danach entrichte. Die Beklagte habe es selbst in der Hand, durch einen solchen vor Ablauf der Dreimonatsfrist erteilten Hinweis Klarheit zu schaffen und müsse dann nach Fristablauf keine nachgezahlten Beiträge mehr akzeptieren. So sähen die Dienstanweisungen der Beklagten im Jahr 2007 selbst eine, allerdings nicht zwingende, Zahlungserinnerung vor. Ein solcher konkreter Warnhinweis fehle im vorliegenden Fall. Der allgemeine länger zurückliegende Hinweis auf die abstrakten Rechtsfolgen der Nichtzahlung bei der Begründung der freiwilligen Weiterversicherung reiche insoweit nicht aus.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 28a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III in der vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung.

Nach dem Urteil des BSG vom 30.3.2011 (B 12 AL 2/09 R - SozR 4-4300 § 28a Nr 3) ende das auf Antrag begründete Versicherungspflichtverhältnis Selbständiger in der Arbeitslosenversicherung, wenn diese länger als drei Monate mit der Beitragszahlung in Verzug seien, ohne dass es zuvor eines besonderen Hinweises auf den drohenden Verlust des Versicherungsschutzes bedürfe. Das BSG habe seine Rechtsauffassung mit dem Gesetzeswortlaut, dem Zweck der freiwilligen Weiterversicherung auf Antrag nach § 28a SGB III und rechtssystematischen Erwägungen begründet. Entgegen der Auffassung des LSG sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt des grundgesetzlichen Eigentumsschutzes eine andere Betrachtung geboten. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass Inhalt und Schranken des Grundrechts auf Eigentum gemäß Art 14 Abs 1 S 2 GG durch die Gesetze und damit hier durch § 28a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III bestimmt würden. Ebenso wenig verstoße § 28a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III gegen den letztlich aus Art 20 Abs 3 GG folgenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Richtig sei, dass die einschlägigen Dienstanweisungen der Beklagten zu § 28a SGB III in ihrer früheren Fassung eine fakultative Belehrung der Berechtigten über den Wegfall ihrer Berechtigung zur Antragspflichtversicherung als nobile officium vorgesehen hätten. Allerdings sei die entsprechende Dienstanweisung nach dem og Urteil des BSG dahingehend geändert worden, dass es keiner Erinnerung/Mahnung bzw keines Hinweises auf den Verlust des Versicherungsschutzes bei ausbleibenden Beitragszahlungen bedürfe.

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 27. März 2013 und des Sozialgerichts Magdeburg vom 19. Mai 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

II

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (vgl § 170 Abs 2 SGG).

Auf der Grundlage der vom LSG getroffenen Feststellungen ist für den Senat nicht abschließend beurteilbar, ob das Versicherungspflichtverhältnis des Klägers nach § 28a SGB III beendet ist.

1. Als Klageart ist eine kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage sachgerecht. So wie die Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a SGB III bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft Gesetzes eintritt (BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 9; BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 12, Nr 5 RdNr 11, Nr 6 RdNr 11, Nr 7 RdNr 11), endet ein derart begründetes Versicherungspflichtverhältnis bei Entfallen der Voraussetzungen kraft Gesetzes. Ein ggf erlassener Verwaltungsakt über den Beginn des Versicherungspflichtverhältnisses erledigt sich dann (§ 39 Abs 2 SGB X).

2. In der Sache hat die Revision der Beklagten im Sinne der Zurückverweisung Erfolg. Ob die Voraussetzungen für die Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses nach § 28a Abs 2 S 2 SGB III in der hier maßgeblichen vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung (nachfolgend aF) erfüllt sind, ist für den Senat mangels ausreichender Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheidbar.

a) Mit bestandskräftigem Bescheid vom 25.5.2007 hat die Beklagte dem Antrag des Klägers auf freiwillige Weiterversicherung als Selbständiger nach § 28a SGB III "entsprochen" und den Beginn der freiwilligen Weiterversicherung auf den 20.5.2007 bestimmt. Damit steht zwischen den Beteiligten gemäß § 77 SGG verbindlich fest, dass der Kläger ab 20.5.2007 nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig ist. Diese bestandskräftige Regelung hat der erkennende Senat wegen Vorgreiflichkeit für die Entscheidung in diesem Verfahren seinem Urteil ohne eigene Prüfung zugrunde zu legen (Urteil des erkennenden Senats vom 30.10.2014 - B 5 RE 11/14 R - RdNr 22 mwN, vorgesehen zur Veröffentlichung in SozR 4).

b) Nach § 28a Abs 2 S 2 Nr 2 und 3 SGB III aF, den hier in Betracht kommenden Beendigungstatbeständen, endet das Versicherungspflichtverhältnis "mit Ablauf des Tages, an dem die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 letztmals erfüllt waren" (Nr 2) oder "wenn der Versicherungsberechtigte mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug ist" (Nr 3).

aa) Zu Recht ist das LSG davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 28a Abs 2 S 2 Nr 2 SGB III aF nicht vorliegen.

Nach dieser Vorschrift endet das Versicherungspflichtverhältnis mit Ablauf des Tages, an dem die Voraussetzungen nach Abs 1 S 1 letztmalig erfüllt waren. Nach den Feststellungen des LSG war der Kläger ab 16.7.2008 infolge einer Krebserkrankung arbeitsunfähig und ab 1.4.2009 bei Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit wieder als Journalist tätig. Diese Feststellungen versteht der Senat dahin, dass der Kläger im Zeitraum 16.7.2008 bis 31.3.2009 keine selbständige Tätigkeit iS des § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III in der vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung (nachfolgend aF) ausgeübt hat.

Eine rein krankheitsbedingte Nichtausübung einer Tätigkeit zieht jedoch grundsätzlich noch keine Beendigung der Versicherungspflicht gemäß § 28a Abs 2 S 2 Nr 2 SGB III aF nach sich (BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 7 RdNr 13 ff). Vielmehr kann eine Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses nur dann angenommen werden, wenn Anhaltspunkte für eine willensgetragene, dauerhafte Aufgabe der selbständigen Tätigkeit vorliegen, dh Indizien - wie zB Veräußerung des Unternehmens oder Gewerbeabmeldung - dafür sprechen, dass der der selbständigen Tätigkeit des Versicherten zugrunde liegende Geschäftsbetrieb von einem bestimmten Zeitpunkt an nicht mehr Grundlage für die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz des Versicherten sein sollte (BSG aaO RdNr 17). Entsprechende Umstände hat das LSG nicht festgestellt. Vielmehr hat es darauf hingewiesen, dass der Kläger ab 1.4.2009 seine Tätigkeit als Journalist wieder aufgenommen hat.

bb) Nach § 28a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III aF endet das Versicherungspflichtverhältnis, wenn der Versicherungsberechtigte mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug ist.

(1) Eine Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses zum 31.12.2007 aufgrund Zahlungsverzugs ist nicht eingetreten.

Nach den Feststellungen des LSG hat der Kläger die für die Zeit vom 1.1.2008 bis zum 31.7.2008 fälligen Arbeitslosenversicherungsbeiträge am 4.7.2008 überwiesen. Ob er aufgrund dieses Verhaltens mit der Beitragszahlung in Verzug geraten ist und ob ggf allein deswegen sein Versicherungspflichtverhältnis am 31.12.2007 kraft Gesetzes geendet hat oder hierfür ein vorheriger entsprechender Hinweis der Beklagten erforderlich war, wie das LSG annimmt, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 17.12.2008 - Betreffzeile: "Freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung nach § 28a ... SGB III ..." - dem Kläger bescheinigt, dass er in der Zeit vom 1.1.2008 bis 31.12.2008 Beiträge für die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung in Höhe von 207,96 Euro entrichtet hat und mit diesem Schreiben im Fall der Arbeitslosigkeit die Versicherungszeiten nachweisen kann. Bei dem Schreiben vom 17.12.2008 handelt es sich um einen Verwaltungsakt iS von § 31 S 1 SGB X, mit dem die Beklagte festgestellt hat, dass der Kläger in der Zeit von Januar bis Dezember 2008 Beiträge in bestimmter Höhe entrichtet und in diesem Zeitraum ein Versicherungspflichtverhältnis des Klägers gemäß § 28a SGB III bestanden hat.

Für die Auslegung des Schreibens ist maßgebend, wie der Empfänger es seinem objektiven Sinngehalt nach verstehen durfte. Auszugehen ist dabei vom Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde erkennbar in die Entscheidung einbezogen hat (BSGE 108, 86 = SozR 4-1500 § 54 Nr 21 RdNr 18 mwN; BSG SozR 4-2500 § 175 Nr 4 RdNr 21 mwN).

Die Mitteilung, dass der Kläger in den Monaten Januar bis Dezember 2008 Beiträge für die freiwillige Weiterversicherung zur Arbeitslosenversicherung entrichtet hat verbunden mit dem Hinweis, das Schreiben diene als Nachweis für zurückgelegte Versicherungszeiten, konnte der Kläger auch von einem objektivierten Empfängerhorizont nur dahin verstehen, dass die Beklagte im Sinne einer Beweissicherung die Entrichtung von Beiträgen in bestimmter Höhe und das Bestehen von Versicherungspflicht nach § 28a SGB III für die Monate Januar bis Dezember 2008 verbindlich feststellt.

Der Qualifizierung des Schreibens vom 17.12.2008 als Verwaltungsakt mit diesen Regelungen steht das Urteil des 12. Senats des BSG vom 27.6.2012 (B 12 KR 11/10 R - SozR 4-2500 § 175 Nr 4) nicht entgegen. Mit diesem hat der 12. Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des BSG zu Bescheinigungen über die Zugehörigkeit zur Ersatzkasse nach § 517 Abs 2 RVO und zu sog Begrüßungsschreiben, mit denen der (vermeintliche) Beginn einer Krankenkassenmitgliedschaft mitgeteilt worden ist, entschieden, dass eine Mitgliedsbescheinigung nach § 175 SGB V keinen Verwaltungsakt mit einer Regelung zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung darstellt (BSG aaO RdNr 18 ff). Maßgeblich hierfür war insbesondere, dass der Wortlaut einer Mitgliedsbescheinigung nach § 175 SGB V in der durch die Spitzenverbände der Krankenkassen festgelegten Form keine Erklärung zum versicherungsrechtlichen Status enthält (BSG aaO RdNr 22). Im Unterschied hierzu bestätigt das Schreiben der Beklagten vom 17.12.2008 ausdrücklich die Entrichtung von Beiträgen für die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung und das Bestehen von Versicherungszeiten.

Der Bescheid vom 17.12.2008 ist bestandskräftig geworden, unabhängig davon, ob die Feststellung der Beklagten rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Er würde nur dann keine Wirksamkeit entfalten, wenn er nichtig wäre (vgl § 39 Abs 3 SGB X). Hiervon ist nicht auszugehen. Eine Nichtigkeit käme allenfalls nach § 40 Abs 1 SGB X in Betracht. Die Fehlerhaftigkeit des Bescheids vom 17.12.2008 könnte allein darin liegen, dass die Beklagte fehlerhaft das Bestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses gemäß § 28a SGB III für das gesamte Jahr 2008 festgestellt hat, obwohl dieses kraft Gesetzes wegen Zahlungsverzugs am 31.12.2007 geendet hat. Selbst wenn der Bescheid § 28a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III aF verletzen sollte, läge kein besonders schwerwiegender Fehler iS von § 40 Abs 1 SGB X vor. Eine "einfache" Gesetzesverletzung wie die hier mögliche steht den in § 40 Abs 2 SGB X aufgeführten, eine Nichtigkeit begründenden Fehlern nicht gleich (vgl zu diesem Erfordernis BT-Drucks 7/910 S 64 zu Abs 2 und 3; BVerwG NJW 1985, 2658 [BVerwG 22.02.1985 - BVerwG 8 C 107.83]; BSG SozVers 1981, 243, 244). Zudem könnte eine Verletzung des § 28a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III aF im Zusammenhang mit der hier streitigen Frage, ob es eines vorherigen Hinweises der Bundesagentur für Arbeit zur Herbeiführung der Rechtsfolge der Norm bedarf, in Anbetracht des vom BSG mit Urteil vom 30.3.2011 (B 12 AL 2/09 R - SozR 4-4300 § 28a Nr 3) entschiedenen Rechtsstreits und des hiesigen Verfahrens nicht als offensichtlich angesehen werden.

Damit stellt der Bescheid vom 17.12.2008 zwischen den Beteiligten gemäß § 77 SGG verbindlich fest, dass das Versicherungspflichtverhältnis des Klägers von Januar bis Dezember 2008 bestanden hat. Diese bestandskräftige Entscheidung hat der erkennende Senat seinem Urteil ohne eigene Prüfung zugrunde zu legen (nochmals Urteil des erkennenden Senats vom 30.10.2014 - B 5 RE 11/14 R - RdNr 22 mwN, vorgesehen zur Veröffentlichung in SozR 4).

Der Bescheid vom 17.12.2008 ist auch nicht konkludent durch den Bescheid vom 23.7.2009 aufgehoben worden. Letzterer beschäftigt sich ersichtlich lediglich mit einer Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses zum 31.1.2009 wegen Rückstands der Beitragszahlung ab Februar 2009 und nimmt auf die Vorgänge im Jahr 2008 keinerlei Bezug.

(2) Das Versicherungspflichtverhältnis des Klägers nach § 28a SGB III hat auch nicht am 31.1.2009 aufgrund Zahlungsverzugs des am 1.2.2009 fälligen Beitrags geendet. Der Kläger hatte weder im Februar noch im März 2009 Beiträge zu entrichten. Bis zum 31.3.2009 hat das Versicherungspflichtverhältnis des Klägers nach § 28a SGB III vielmehr aufgrund des vorrangigen Versicherungspflichtverhältnisses nach § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III geruht.

Nach dieser Vorschrift sind Personen ua versicherungspflichtig in der Zeit, für die sie Krankengeld beziehen, wenn sie unmittelbar vor Beginn der Leistung versicherungspflichtig waren. Der Kläger hat in der Zeit vom 26.7.2008 bis 31.3.2009 Krankengeld bezogen und war bis 26.8.2008 gemäß § 28a Abs 1 SGB III versicherungspflichtig. Das Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag ist nicht aufgrund der rein krankheitsbedingten Nichtausübung der selbständigen Tätigkeit vom 16.7.2008 bis 31.3.2009 beendet worden (s hierzu II 2 b aa).

Das Versicherungspflichtverhältnis iS von § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III ist gegenüber dem Versicherungspflichtverhältnis nach § 28a SGB III vorrangig. Dies ergibt sich aus § 28a Abs 1 S 2 Nr 3 SGB III aF, wonach die Versicherungspflichttatbestände der §§ 25, 26 SGB III einer Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a SGB III entgegenstehen (vgl auch Timme in Hauck/Noftz, SGB III, § 28a RdNr 48, Stand I/14).

Zwar bestimmt erst der mit Wirkung zum 1.1.2011 durch Art 1 Nr 4 des Gesetzes für bessere Beschäftigungschancen am Arbeitsmarkt vom 24.10.2010 (BGBl I 1417) in § 28a SGB III eingefügte Abs 4 S 1, dass die Versicherungspflicht nach Abs 1 ruht, wenn während dieser eine weitere Versicherungspflicht (§§ 25, 26 SGB III) eintritt. Ein Ruhen der Versicherungspflicht nach § 28a Abs 1 SGB III in diesem Fall ist aber bereits vor dem 1.1.2011 auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung eingetreten.

Das Gesetz bringt in § 28a Abs 1 S 2 Nr 3 SGB III aF zum Ausdruck, dass Versicherungspflichtverhältnisse nach § 28a SGB III und § 26 SGB III nicht kumulativ nebeneinander bestehen sollen, wobei letzteres vorrangig ist. Entsprechend diesem gesetzgeberischen Willen muss bei gleichzeitigem tatbestandlichen Vorliegen eines der beiden Versicherungspflichtverhältnisse, und zwar das nachrangige "zurücktreten", dh enden oder zumindest während der Dauer des vorrangigen ruhen. Ein Ende des Versicherungspflichtverhältnisses auf Antrag kommt nicht in Betracht, weil § 28a Abs 2 S 2 SGB III aF die Beendigungstatbestände ausdrücklich benennt, ohne das Bestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses nach § 26 SGB III zu erwähnen. Für dieses Ergebnis spricht auch das durch § 28a SGB III begründete Privileg der Versicherungsberechtigung, das den dort genannten, der Versichertengemeinschaft nicht kraft Gesetzes angehörenden Personen die Möglichkeit eröffnet, sich freiwillig weiter zu versichern und damit ihren Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20). Diesem Schutzzweck liefe es zuwider, den solchermaßen begünstigten Personen aufgrund eines möglicherweise nur vorübergehenden Versicherungspflichtverhältnisses nach § 26 SGB III den durch § 28a SGB III begründeten Versicherungsschutz zu nehmen. Dementsprechend kann das Konkurrenzverhältnis zwischen einer Versicherungspflicht nach § 26 SGB III einerseits und einer Versicherungspflicht nach § 28a Abs 1 SGB III andererseits nur durch ein Ruhen letzterer aufgelöst werden. Dies bewirkt, dass bei Wegfall des Versicherungspflichtverhältnisses nach § 26 SGB III das Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag wieder "aktiviert" wird (so zu § 28a Abs 4 SGB III in der ab 1.1.2011 geltenden Fassung Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III nF, § 28a RdNr 85 - Stand Dezember 2013; vgl auch BT-Drucks 17/1945 S 14 zu Nr 4 Abs 4) und der Weiterversicherungsstatus erhalten bleibt (Wehrhahn in jurisPK-SGB III, 2014, § 28a RdNr 36).

Während des Ruhenszeitraums sind keine Beiträge zu zahlen (Schlegel, aaO; vgl auch § 4 Abs 3 der zum 1.1.2011 in Kraft getretenen Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesagentur für Arbeit zum Antrags-, Kündigungs- und Beitragsverfahrens bei einem Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag vom 8.10.2010 [ANBA Nr 12 S 5], abgedruckt in Hauck/Noftz, SGB III, Anlage I K § 352a, Stand V/12).

(3) Ob das am 1.4.2009 wieder aufgelebte Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag geendet hat, weil der Kläger mit der Beitragszahlung für diesen Monat länger als drei Monate in Verzug gewesen ist, vermag der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Zwar ist der Beitrag für den Monat April 2009 am 1.4.2009 fällig geworden und hat der Kläger diesen nicht innerhalb der Frist des § 28a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III aF entrichtet (dazu a). Mangels entsprechender Feststellungen des LSG ist jedoch nicht beurteilbar, ob sich der Kläger bereits ab 2.4.2009 mit der Beitragszahlung in Verzug befunden hat (dazu b). Eine derartige Feststellung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil für den Verlust des Versicherungsschutzes im Fall des Zahlungsverzugs ein vorheriger, hier aber nicht erteilter gesonderter Hinweis der Beklagten auf diese Rechtsfolge erforderlich gewesen wäre (dazu c).

(a) Die Fälligkeit der Beiträge richtet sich vorliegend noch nach der ab 1.2.2006 geltenden Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesagentur für Arbeit zum Antrags- und Beitragsverfahren bei freiwilliger Weiterversicherung vom 22.12.2005 (ANBA 2006, 241; abgedruckt in Brand, SGB III, 6. Aufl 2012, nach § 352a). Die Beklagte hat mit dieser Anordnung (AO) von der in § 352a SGB III erteilten gesetzlichen Ermächtigung Gebrauch gemacht, das Nähere zur Fälligkeit, Zahlung und Abrechnung der Beiträge bei freiwilliger Weiterversicherung zu bestimmen (BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 3 RdNr 16 mwN). Nach § 7 Abs 1 AO sind die Beiträge für die Zeiten der freiwilligen Weiterversicherung monatlich oder für das jeweilige Kalenderjahr im Vorhinein an die Bundesagentur für Arbeit zu zahlen. Als Tag der Zahlung gilt gemäß § 7 Abs 2 S 1 AO der Tag des Geldeingangs bei der Bundesagentur für Arbeit. § 8 Abs 2 AO bestimmt, dass die laufenden Beiträge, soweit sie nicht für das jeweilige Kalenderjahr im Vorhinein gezahlt werden, spätestens am 1. des Monats fällig werden, in dem die selbständige Tätigkeit ausgeübt wird. Dementsprechend hat die Beklagte mit Bescheid vom 25.5.2007 bestimmt, dass die Beiträge jeweils am 1. des Monats an die Bundesagentur für Arbeit zu zahlen sind.

Der von dem Kläger für den Monat April 2009 geschuldete Beitrag war mithin am 1.4.2009 fällig. Wegen der in § 28a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III aF verwendeten Formulierung "länger als drei Monate" muss der Versicherungsberechtigte mindestens drei Monate und einen Tag in Verzug sein; die Fristberechnung richtet sich nach §§ 187 ff BGB (Reinhard in LPK-SGB III, 2008, § 28a RdNr 15). Diese Frist begann für die Zahlung des Beitrags April 2009 am 2.4.2009 (§ 187 Abs 1 BGB) und endete am 2.7.2009 (§ 188 Abs 2 und Abs 1 iVm § 187 Abs 1 BGB). Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger nach den Feststellungen des LSG den Beitrag nicht entrichtet.

(b) Ob sich der Kläger aufgrund dieses Zahlungsverhaltens in Verzug befunden hat, ist indes fraglich.

Da für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war, bedurfte es zwar gemäß § 286 Abs 1 Nr 1 BGB, der im Bereich des Beitragsrechts der Sozial- und Arbeitslosenversicherung entsprechend anwendbar ist (vgl Schlegel, aaO, § 28a RdNr 91 - Stand Dezember 2013; Reinhard, aaO, § 28a RdNr 15; Scheidt in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl 2013, § 28a RdNr 67), keiner Mahnung zur Begründung des Verzugs. Nicht entscheidbar ist hingegen, ob der Kläger die Nichtzahlung des Beitrags für den Monat April 2009 zu vertreten hat.

Gemäß § 286 Abs 4 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

§ 286 Abs 4 BGB ist entsprechend anwendbar (offengelassen in BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 3 RdNr 17). Mit der Verwendung des Begriffs "Verzug" nimmt das Gesetz auf das zivilrechtliche Rechtsinstitut Bezug, sodass § 286 BGB entsprechend anzuwenden ist, soweit sich aus § 28a SGB III keine Einschränkung ergibt (so auch hinsichtlich § 286 Abs 2 Nr 1 BGB = § 284 Abs 2 S 1 BGB aF: Schlegel, aaO, § 28a RdNr 91 - Stand Dezember 2013; Reinhard, aaO, § 28a RdNr 15; Scheidt, aaO, § 28a RdNr 67; ebenso zum Begriff der "Aufrechnung" in § 51 SGB I, der "Verrechnung" in § 52 SGB I und der "Übertragung und Verpfändung" in § 53 SGB I: jurisPK-SGB I/Pflüger, 2. Aufl 2011, § 51 RdNr 9, § 52 RdNr 6, § 53 RdNr 10). Dies ist hinsichtlich § 286 Abs 4 BGB nicht der Fall.

Ob die Voraussetzungen der Norm vorliegen, kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

Der Kläger war nach den Feststellungen des LSG infolge seiner Krebserkrankung vom 16.7.2008 bis 30.6.2009 arbeitsunfähig. Welches Ausmaß die Erkrankung in diesem Zeitraum hatte und inwieweit sie die Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit des Klägers beeinflusst hat, lässt sich dem angefochtenen Urteil indes nicht entnehmen. Hätte die Krebserkrankung den Kläger in der Zeit von Anfang April bis Ende Juni 2009 derart beeinträchtigt, dass er noch nicht einmal organisatorische Maßnahmen - wie zB die Erteilung einer Einzugsermächtigung oder eines Dauerauftrags - in die Wege leiten konnte, um die rechtzeitige Zahlung fälliger Beiträge sicherzustellen, könnte von einem "Vertreten müssen" der unterbliebenen Beitragszahlung nicht ausgegangen werden (vgl zu diesem Maßstab BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 3 RdNr 17).

Eine abschließende Entscheidung ist auch nicht mit Rücksicht darauf möglich, dass der Kläger nach den weiteren Feststellungen des LSG ab 1.4.2009 bei bestehender Arbeitsunfähigkeit seine Tätigkeit als Journalist wieder aufgenommen bzw "wieder mit der journalistischen Tätigkeit angefangen" hat. Zwar hat der 12. Senat des BSG entschieden (Urteil vom 30.3.2011 - B 12 AL 2/09 R - SozR 4-4300 § 28a Nr 3 RdNr 17), dass bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen bei fortbestehender und ausgeübter Tätigkeit eines als Selbständiger am Geschäftsleben teilnehmenden Schuldners nicht die Obliegenheit beseitigen kann, durch geeignete organisatorische Maßnahmen die zeitgerechte Begleichung fälliger Beitragsschulden sicherzustellen. Dem schließt sich der erkennende Senat auch grundsätzlich an. Eine derartige Situation hat jedoch beim Kläger nicht vorgelegen. Zum einen hat er von Mitte Juli 2008 bis Ende März 2009 aufgrund einer lebensbedrohenden Erkrankung seine journalistische Tätigkeit überhaupt nicht ausüben können. Zum anderen fehlen Feststellungen dazu, in welchem Ausmaß der Kläger ab April 2009 wieder tätig geworden ist.

Ebenso wenig kommt eine abschließende Entscheidung angesichts des Umstands in Betracht, dass der Kläger ab 1.7.2009 nicht mehr arbeitsunfähig krank gewesen ist und seine Tätigkeit wieder ungehindert hat ausüben können. Zwar sind ab diesem Zeitpunkt keine Anhaltspunkte mehr ersichtlich, die ein "Vertreten müssen" der unterbliebenen Beitragszahlung ausschließen könnten, sodass sich der Kläger mit der fehlenden Beitragszahlung für April 2009 spätestens ab 1.7.2009 in Verzug befunden und ab diesem Zeitpunkt der Lauf der von § 28a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III aF gesetzten Frist begonnen hat. Auch hat der Kläger bis 1.10.2009, dem Ende dieser Frist (§ 188 Abs 2 und Abs 1 iVm § 187 Abs 1 BGB), keine Beitragszahlung vorgenommen. Er hat jedoch nach den Feststellungen des LSG zum 1.9.2009 die Bezahlung aller Beiträge bis einschließlich September 2009 angeboten. Bietet der Schuldner aber die Leistung in einer den Gläubigerverzug begründenden Weise an, wozu notwendig ist, dass die Leistung - wie hier - vollständig angeboten wird (Grüneberg in Palandt, BGB, 73. Aufl 2014, § 286 RdNr 37), wird der Verzug geheilt (BGH NJW 2007, 2761, 2762 [BGH 03.04.2007 - X ZR 104/04] Tz 7). Zwar reicht das wörtliche Angebot des Schuldners für sich allein zur Begründung des Annahmeverzugs des Gläubigers regelmäßig nicht aus. Die Leistung muss dem Gläubiger vielmehr so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden (§ 294 BGB). Das wörtliche Angebot des Schuldners reicht jedoch gemäß § 295 S 1 BGB dann zur Begründung des Annahmeverzugs aus, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde (vgl auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1396, 1397 [OLG Düsseldorf 15.01.1999 - 22 U 120/98]). So verhält es sich hier. Die Beklagte hat mit Widerspruchsbescheid vom 3.9.2009 den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurückgewiesen, weil dieser mehr als drei Monate seiner Zahlungsverpflichtung nicht nachgekommen sei, und damit konkludent die angebotene Nachzahlung abgelehnt. Ein derartiges Verhalten ließe einen erst ab Juli 2009 laufenden Verzug des Klägers entfallen.

War der Kläger in der Zeit von Anfang April bis Ende Juni 2009 noch derart erkrankt, dass er nicht einmal organisatorische Vorkehrungen für die rechtzeitige Beitragszahlung treffen konnte, wäre er jedenfalls nicht mehr als drei Monate mit dem Aprilbeitrag und auch nicht mit den Beiträgen Mai bis September 2009 in Verzug gewesen. Den Gesundheitszustand des Klägers im vorgenannten Zeitraum wird das LSG daher aufzuklären haben.

(c) Dies ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte den Kläger nicht auf den drohenden Verlust des Versicherungsschutzes bei nicht rechtzeitiger Beitragszahlung gesondert hingewiesen hat.

(aa) Wie bereits der 12. Senat mit Urteil vom 30.3.2011 (B 12 AL 2/09 R - SozR 4-4300 § 28a Nr 3) entschieden hat, ist ein gesonderter Hinweis auf den drohenden Verlust des Versicherungsschutzes nicht erforderlich, um die Rechtsfolge des § 28a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB III aF auszulösen. Dem schließt sich der erkennende Senat an.

Schon der Gesetzeswortlaut sieht einen gesonderten Hinweis auf den Verlust des Versicherungsschutzes nicht vor. Er knüpft die Rechtsfolge der Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses ausschließlich an ein qualifiziertes zeitliches Maß des Ausbleibens der - rechtzeitigen - Beitragszahlung (BSG aaO RdNr 19). Nichts anderes ergibt sich aus Sinn und Zweck der Regelung. Zweck der freiwilligen Weiterversicherung auf Antrag nach § 28a SGB III ist es, ua dem Personenkreis der Existenzgründer - ausnahmsweise - den Verbleib in der Arbeitslosenversicherung zu ermöglichen, indem diesem fristgebunden die Option geboten wird, den zuvor bestehenden Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20; vgl auch Schlegel, aaO, § 28a RdNr 2). Allerdings sollte nach dem Willen des Gesetzgebers bei dem neu in den Schutz der Arbeitslosenversicherung einbezogenen Personenkreis das Bestehen eines beantragten Versicherungspflichtverhältnisses und damit der Versicherungsschutz aus Gründen der Risikobegrenzung nicht schon von der bloßen Ausübung oder Verrichtung bestimmter Tätigkeiten abhängig sein, sondern über die Rechtslage bei abhängig Beschäftigten hinausgehend an die "tatsächliche Entrichtung von Beiträgen" anknüpfen (BSG aaO RdNr 19 mit Verweis auf BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 2). Werden aber Bestand und Fortbestehen des Versicherungspflichtverhältnisses bewusst an die tatsächliche Zahlung von Beiträgen gekoppelt, wäre es widersprüchlich, Personen, die ihren selbst und freiwillig eingegangenen Beitragspflichten nicht nachgekommen sind bzw nicht nachkommen konnten, hinsichtlich der Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes zu begünstigen (BSG aaO RdNr 19). Ebenso spricht für dieses Ergebnis, dass bei Schaffung des § 28a SGB III für den Bereich der freiwilligen Krankenversicherung noch - bis zum 31.3.2007 - die Regelung des § 191 S 1 Nr 3 und S 2 SGB V (idF vom 27.12.2003, BGBl I 3022) galt, die für die Beendigung der freiwilligen Mitgliedschaft bei zweimonatigem Beitragszahlungsverzug das Erfordernis eines vorherigen Hinweises der Krankenkasse auf die Rechtsfolgen unterbliebener Beitragszahlungen vorschrieb. Dass der Gesetzgeber diese Ausgestaltung in § 28a SGB III nicht übernommen hat, obwohl diese am 23.12.2003 (BGBl I 2848) verkündete Regelung im selben zeitlichen Kontext steht wie § 191 SGB V, spricht im Umkehrschluss dafür, dass das Erfordernis eines gesonderten Hinweises im Bereich der freiwillig begründeten Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung gerade nicht gelten sollte (BSG aaO RdNr 21 mwN).

Der Kläger kann auch nichts zu seinen Gunsten aus der früher geltenden Geschäftsanweisung der Beklagten DA 28a.30 Abs 3 zu § 28a SGB III herleiten, die nach den Feststellungen des LSG eine nicht zwingende Zahlungserinnerung im Fall des Verzugs der Beitragszahlung vorsah. Eine interne Dienstanweisung vermag die Norm eines formellen Gesetzes wie § 28a SGB III nicht zu modifizieren.

Abgesehen davon hat die Beklagte den Kläger im Bescheid vom 25.5.2007 ausdrücklich und nachhaltig auf den Verlust des Versicherungsschutzes bei nicht rechtzeitiger Beitragszahlung hingewiesen.

(bb) Entgegen der Auffassung des LSG steht Art 14 Abs 1 GG diesem Ergebnis nicht entgegen.

Nach der vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung des 1. Senats des BVerfG vom 12.2.1986 (1 BvL 39/83 - BVerfGE 72, 9, 18 = SozR 4100 § 104 Nr 13) werden durch die Eigentumsgarantie Ansprüche auf Alg und Rechtspositionen solcher Versicherten geschützt, die innerhalb der gesetzlichen Rahmenfrist die Anwartschaftszeiten erfüllt haben, und ist es für diesen Personenkreis mit Art 14 GG nicht vereinbar, wenn die Anwartschaftszeit übergangslos verdoppelt wird. Um einen solchen Fall geht es hier nicht. Ob auch andere Rechtspositionen, die sich aus dem Recht der Arbeitsförderung ergeben, der Eigentumsgarantie unterfallen, hat das BVerfG offengelassen (BVerfGE 72, 9, 18 [BVerfG 12.02.1986 - 1 BvL 39/83] = SozR 4100 § 104 Nr 13 S 12) und zudem betont, dass sich die konkrete Reichweite des Schutzes durch die Eigentumsgarantie erst aus der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums ergibt, die nach Art 14 Abs 1 S 2 GG Sache des Gesetzgebers ist (BVerfGE 72, 9, 22 [BVerfG 12.02.1986 - 1 BvL 39/83] mwN = SozR 4100 § 104 Nr 13 S 14).

Der Gesetzgeber hat mit § 28a SGB III den Personenkreis der Existenzgründer neu in den Schutz der Arbeitslosenversicherung einbezogen und den Versicherungsschutz von vornherein an die tatsächliche Entrichtung von Beiträgen geknüpft. Nur in dieser konkreten Ausgestaltung kann die Rechtsposition der Existenzgründer der Eigentumsgarantie unterfallen. Ein Eingriff in diese Rechtsposition liegt nicht vor. Das Gesetz ist insoweit nicht geändert worden. Vielmehr hat der Kläger - ggf - von der ihm gebotenen gesetzlichen Option, seinen Versicherungsschutz durch eine fristgerechte Beitragsentrichtung aufrechtzuerhalten, keinen weiteren Gebrauch gemacht. Mangels Eingriffs in den Schutzbereich des Art 14 Abs 1 GG kommt eine Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht in Betracht.

Die Schlussentscheidung einschließlich der Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.