BSG, 04.12.2014 - B 5 AL 1/14 R - Antragspflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung; Versicherungspflichtverhältnis vor Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit; Notwendigkeit des Bezuges von Übergangsgeld während der Teilnahme an einer medizinischen Rehabilitationsmaßnahme

Bundessozialgericht
Urt. v. 04.12.2014, Az.: B 5 AL 1/14 R
Gericht: BSG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 04.12.2014
Referenz: JurionRS 2014, 33965
Aktenzeichen: B 5 AL 1/14 R
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LSG Nordrhein-Westfalen - 22.11.2012 - AZ: L 9 AL 138/11

Fundstellen:

info also 2015, 166

info also 2016, 90

NZA 2015, 730

SGb 2015, 90

SGb 2016, 47-50

Amtlicher Leitsatz:

Ein Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag in der Arbeitslosenversicherung setzt voraus, dass der Antragsteller eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB 3 tatsächlich bezogen hat.

in dem Rechtsstreit

Az: B 5 AL 1/14 R

L 9 AL 138/11 (LSG Nordrhein-Westfalen)

S 24 AL 820/10 (SG Köln)

..........................................,

Klägerin und Revisionsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: ...........................................,

gegen

Bundesagentur für Arbeit,

Regensburger Straße 104, 90478 Nürnberg,

Beklagte und Revisionsbeklagte.

Der 5. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2014 durch den Vorsitzenden Richter Dr. B e r c h t o l d , die Richterin Dr. G ü n n i k e r und den Richter Dr. K o l o c z e k sowie die ehrenamtliche Richterin S a c h s e und den ehrenamtlichen Richter S c h w i l l

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Kosten auch des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

I

1

Die Beteiligten streiten über die Pflichtversicherung der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung ab dem 1.7.2010.

2

Die im Jahre 1953 geborene Klägerin bezog vom 4.2.2008 bis 30.6.2009 - unterbrochen durch eine Zeit der Arbeitsunfähigkeit - von der Beklagten Arbeitslosengeld. In der Zeit vom 1.7.2009 bis 30.6.2010 nahm sie an einer von der Deutschen Rentenversicherung Bund finanzierten Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben teil und erhielt von dieser Übergangsgeld. Zum 1.7.2010 machte sich die Klägerin selbständig.

3

Ihren am 29.6.2010 gestellten Antrag auf Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 8.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.9.2010 ab.

4

Die hiergegen gerichtete Klage ist erfolglos geblieben (Urteil des SG Köln vom 22.3.2011). Die Berufung der Klägerin hat das LSG Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 22.11.2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe keine Berechtigung zur Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung gemäß § 28a SGB III zu. Die Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III (in der vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung - aF) seien nicht erfüllt. Die Klägerin habe nicht unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Ein solches sei durch den Bezug von Übergangsgeld durch die Deutsche Rentenversicherung Bund während der Teilnahme an einer Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben nicht begründet worden. § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III begründe ein Versicherungspflichtverhältnis nur für Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld während der Teilnahme an einer Leistung zur medizinischen Rehabilitation. Auch habe die Klägerin unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit keine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III, sondern vielmehr von der Deutschen Rentenversicherung Bund Übergangsgeld nach dem SGB VI bezogen. Ebenso wenig habe die Klägerin unmittelbar vor dem 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung iS des SGB III deswegen bezogen, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage gehabt habe, welcher durch die Auszahlung des Übergangsgelds durch die Deutsche Rentenversicherung Bund gemäß § 142 Abs 1 Nr 2 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung) zum Ruhen gekommen sei. Eine Sozialleistung werde nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erst dann bezogen, wenn sie tatsächlich zufließe. Dass dieses sprachliche Verständnis auch mit den Vorstellungen des Gesetzgebers übereinstimme, werde im Vergleich mit § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III (in der bis zum 31.3.2012 geltenden Fassung) deutlich. Nach dieser Vorschrift könne die Aufnahme einer selbständigen hauptberuflichen Tätigkeit mit einem Gründungszuschuss gefördert werden, wenn der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit "einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch" gehabt habe. Wenn der Gesetzgeber demgegenüber in § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF für eine Pflichtversicherung auf Antrag den Bezug einer Entgeltersatzleistung nach diesem Buch im unmittelbaren Vorfeld der Selbständigkeit verlange, genüge das bloße Innehaben eines Anspruchs insoweit nicht. Jedenfalls dann, wenn der Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen des Bezugs einer anderen Sozialleistung ruhe, könne das bloße Bestehen des Stammrechts die von § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF geforderte Nähe zur Versichertengemeinschaft nicht begründen. Denn in diesem Fall bestehe das aus der tatsächlichen Leistungsbeziehung abgeleitete besondere Näheverhältnis allein zu dem anderen Sozialleistungsträger, nicht aber zur Beklagten. Der Senat verkenne nicht, dass das alleinige Abstellen auf den tatsächlichen Bezug einer Entgeltersatzleistung nach dem SGB III in Fällen wie dem der Klägerin zu dem sozialpolitisch zweifelhaften Ergebnis führe, dass eine Weiterversicherung in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung nur durch eine erneute Inanspruchnahme des noch nicht ausgeschöpften Anspruchs auf Arbeitslosengeld nach Durchlaufen der Rehabilitationsmaßnahme erreicht werden könne. Zulässige Grenze jeder Auslegung sei jedoch der im systematischen Zusammenhang zu interpretierende Wortlaut der jeweiligen Norm. Diese Grenze werde überschritten, wollte man das Bestehen eines ruhenden Anspruchs auf Arbeitslosengeld genügen lassen. Schließlich handele es sich bei der von dem Träger der Rentenversicherung finanzierten Teilhabeleistung nicht um eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung der Klägerin.

5

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 28a SGB III aF. Das LSG habe Sinn und Zweck der Vorschrift verkannt. Zum einen habe sie, die Klägerin, unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung iS des SGB III bezogen. Hierzu gehörten auch Übergangsgelder bei Teilnahme an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben iS von § 116 SGB III. In gleicher Weise führe ihr verbleibender Restanspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage zu einer Berechtigung der Weiterversicherung. Schon das Bestehen eines derartigen Anspruchs genüge der von § 28a SGB III aF geforderten Nähe zur Versichertengemeinschaft. Eine derartige Auslegung sei mit dem Wortlaut der Norm vereinbar und zudem nach deren Sinn und Zweck geboten. Dieser gehe dahin, den Verbleib von bestimmten Personen in der Arbeitslosenversicherung zu gewährleisten, bei denen die Voraussetzungen für eine weitere Pflichtversicherung durch die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr vorlägen. Angesichts dessen könne und müsse der Begriff des Bezugs einer Entgeltersatzleistung iS des § 28a Abs 1 S 2 SGB III aF dahin verstanden werden, dass das Bestehen eines Stammrechts ausreiche. Das LSG sei zu einem sozialpolitisch zweifelhaften Ergebnis gelangt, wie es selbst einräume.

6

Die Klägerin beantragt,

1. die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 22. November 2012 und des Sozialgerichts Köln vom 22. März 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 8. Juli 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 6. September 2010 aufzuheben

und

2. festzustellen, dass die Klägerin ab 1. Juli 2010 versicherungspflichtig in der Arbeitslosenversicherung ist.

7

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

II

9

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG zurückgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Die Klägerin ist nicht ab 1.7.2010 in der Arbeitslosenversicherung pflichtversichert.

10

1. Zutreffend hat die Klägerin die Anfechtungsklage mit der Klage auf Feststellung verbunden, dass für sie ab 1.7.2010 Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht. Da die Versicherungspflicht nach § 28a SGB III auf einen Antrag hin kraft Gesetzes eintritt, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind, bedurfte es der Erhebung einer Verpflichtungsklage nicht (BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 9; BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 12, Nr 5 RdNr 11, Nr 6 RdNr 11 und Nr 7 RdNr 11). Für die begehrte Feststellung besteht das gemäß § 55 Abs 1 Nr 1 SGG erforderliche Feststellungsinteresse (BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 9 mwN).

11

2. In der Sache hat die Klage jedoch keinen Erfolg. Die Voraussetzungen des § 28a SGB III (in der hier maßgeblichen vom 1.7.2008 bis 31.12.2010 geltenden Fassung - nachfolgend aF) für eine Weiterversicherung der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung liegen nicht vor.

12

Nach § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF können Personen - unter den in S 2 näher umschriebenen Voraussetzungen - auf Antrag ein Versicherungspflichtverhältnis begründen, wenn sie eine selbständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben. Neben einer fristgebundenen Antragstellung (§ 28a Abs 1 S 3 SGB III aF) ist Voraussetzung für die Feststellung der Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a Abs 1 S 2 SGB III aF, dass der Antragsteller "innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der Tätigkeit ... mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden, eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt hat, die ein Versicherungspflichtverhältnis oder den Bezug einer laufenden Entgeltersatzleistung nach diesem Buch unterbrochen hat" (Nr 1), dass er "unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit ..., die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden, eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt hat, die ein Versicherungspflichtverhältnis oder den Bezug einer laufenden Entgeltersatzleistung nach diesem Buch unterbrochen hat" (Nr 2) und dass "Versicherungspflicht (§§ 26, 27) anderweitig nicht besteht" (Nr 3).

13

Ob die Klägerin zum 1.7.2010 eine selbständige Tätigkeit aufgenommen und ausgeübt hat, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, ist für den erkennenden Senat mangels entsprechender Feststellungen des LSG nicht beurteilbar. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, ob die Klägerin einer selbständigen Tätigkeit iS des § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF nachgegangen (vgl zu den Voraussetzungen BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R - Juris RdNr 15) und ggf in einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich tätig geworden ist.

14

Gleichwohl ist dem Senat eine abschließende Entscheidung möglich. Von den kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 1 bis 3 SGB III aF liegen jedenfalls die der Nr 2 nicht vor. Die Klägerin hat unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 weder in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden (dazu a) noch eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen (dazu b) oder eine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt (dazu c).

15

a) Die Klägerin hat in der Zeit vom 1.7.2009 bis zum 30.6.2010 an einer von der Deutschen Rentenversicherung Bund durchgeführten Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben teilgenommen und von dieser Übergangsgeld erhalten. Hierdurch ist kein Versicherungspflichtverhältnis nach dem Ersten Abschnitt des SGB III begründet worden. Insbesondere ist keine Versicherungspflicht gemäß § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III eingetreten.

16

Nach dieser Vorschrift sind - unter den dort näher umschriebenen Voraussetzungen - Personen ua in der Zeit versicherungspflichtig, für die sie von einem Träger der medizinischen Rehabilitation Übergangsgeld beziehen. Zwar ist der Wortlaut der Norm nicht ganz eindeutig und könnte vordergründig dahin zu verstehen sein, dass der Betroffene während des Bezugs von Übergangsgeld unabhängig von der Zielrichtung der Maßnahme immer dann versicherungspflichtig ist, wenn die Leistung von einem Träger der medizinischen Rehabilitation - zB einem Rentenversicherungsträger nach dem SGB VI - gewährt wird. Wie bereits der 11a. Senat des BSG (Beschluss vom 21.3.2007 - B 11a AL 171/06 B - SozR 4-4300 § 26 Nr 5 RdNr 7) entschieden hat, ergibt sich aber aus der Systematik des Gesetzes und der Entstehungsgeschichte eindeutig, dass § 26 Abs 2 Nr 1 SGB III ausschließlich Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld während der Teilnahme an einer medizinischen Rehabilitationsmaßnahme erfasst. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Nach § 124 Abs 3 Nr 5 SGB III in der ursprünglichen Fassung bzw nach § 124 Abs 3 S 1 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) werden in die Rahmenfrist Zeiten, in denen der Arbeitslose von einem Rehabilitationsträger Übergangsgeld wegen einer berufsfördernden Maßnahme bezogen hat, nicht eingerechnet. Diese Privilegierung wäre nicht erforderlich, wenn es sich bereits um eine Zeit der Versicherungspflicht handeln würde (vgl § 123 Abs 1 S 1 SGB III in der vom 1.8.2009 bis 31.3.2012 geltenden Fassung). Zudem enthalten die Gesetzesmaterialien (vgl BT-Drucks 13/4941 S 158 zu § 26 Abs 2) die eindeutige Aussage, dass Zeiten des Bezugs von Übergangsgeld wegen der Teilnahme an einer berufsfördernden Maßnahme zur Rehabilitation nicht als Zeiten eines Versicherungspflichtverhältnisses zu berücksichtigen sind.

17

b) Die Klägerin hat auch nicht unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen. Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III definierte zum hier maßgeblichen Zeitpunkt 1.7.2010 abschließend § 116 SGB III (in der vom 1.4.2006 bis 31.3.2012 geltenden Fassung - nachfolgend aF) (vgl BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 17 mwN).

18

aa) Das der Klägerin von der Deutschen Rentenversicherung Bund gezahlte Übergangsgeld während der Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben fällt nicht unter diese Vorschrift. Zwar führt § 116 Nr 3 SGB III aF als Entgeltersatzleistung Übergangsgeld bei Teilnahme an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben auf. § 116 SGB III aF bezieht sich jedoch ausschließlich auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III und stellt insoweit in Nr 3 allein auf Übergangsgeld iS von § 160 ff SGB III (in der vom 30.12.2008 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) ab (vgl Brand in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 116). Die Klägerin hat indes Übergangsgeld gemäß § 20 SGB VI bezogen.

19

bb) Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 Altern 2 SGB III aF in Anbetracht des von der Klägerin in der Zeit vom 4.2.2008 bis 30.6.2009 bezogenen Arbeitslosengeldes erfüllt. Zwar handelt es sich hierbei gemäß § 116 Nr 1 SGB III aF um eine Entgeltersatzleistung nach diesem Gesetz. Die Klägerin hat Arbeitslosengeld jedoch nicht unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 bezogen. Der 12. Senat des BSG (Urteil vom 30.3.2011 - B 12 AL 2/10 R - SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 22) hat unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 28a SGB III und der Gesetzesmaterialien entschieden, dass ein unmittelbarer Anschluss iS der Norm nur vorliegt, wenn die Lücke zwischen dem Bezug der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr als einen Monat beträgt. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Zweck der freiwilligen Weiterversicherung bzw Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a SGB III ist es, ua dem Personenkreis der Existenzgründer - ausnahmsweise - den Verbleib in der Arbeitslosenversicherung zu ermöglichen, indem ihnen die Option geboten wird, ihren Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten (BSG aaO RdNr 18 mit Verweis auf BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20). Dabei sollten gerade die "geforderten Vorversicherungszeiten und Anknüpfungstatbestände gewährleisten, dass von dem Privileg der Versicherungsberechtigung nur Personen profitieren, die der Versichertengemeinschaft bereits in der Vergangenheit angehört haben" (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 1). Dies zeigt, dass nur Personen mit einer besonders engen Beziehung zur Arbeitslosenversicherung in der dargestellten Weise begünstigt werden sollten (BSG aaO RdNr 18). Der Kreis der durch die Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III begünstigten Personen ist danach eng zu ziehen (BSG aaO RdNr 22). Dementsprechend heißt es in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich, dass ein unmittelbarer Anschluss iS der Regelung nur vorliegt, "wenn die Unterbrechung nicht mehr als einen Monat beträgt" (BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 1; zustimmend ua Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III nF, § 28a RdNr 72, Stand Dezember 2013; Wagner in GK-SGB III, § 28a RdNr 18, Stand März 2011; wohl auch Reinhard in Kruse/Lüdtke ua, LPK-SGB III, 2008, § 28a RdNr 9). Dieser Zeitraum ist im Fall der Klägerin deutlich überschritten.

20

cc) Die Klägerin hat auch nicht deswegen unmittelbar vor dem 1.7.2010 eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen, weil sie nach den Feststellungen des LSG noch einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 54 Kalendertage hatte, der während des Bezugs von Übergangsgeld in der Zeit vom 1.7.2009 bis 30.6.2010 gemäß § 142 Abs 1 Nr 2 SGB III (in der vom 1.1.2005 bis 31.3.2012 geltenden Fassung) ruhte (so auch Scheidt in Mutschler/Schmidt-de Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl 2013, § 28a RdNr 47; Ulmer, BeckOK SGB III, § 28a RdNr 12, Stand 1.3.2013; aA Brand, SGB III, 6. Aufl 2012, § 28a RdNr 6a; Schlegel aaO § 28a RdNr 71; Timme in Hauck/Noftz, SGB III, § 28a RdNr 41, Stand 1/14).

21

(1) Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm.

22

Der 11. Senat des BSG hat in seiner Entscheidung vom 29.10.2008 (B 11 AL 13/07 R - SozR 4-4300 § 124 Nr 5 RdNr 15) zu § 124 Abs 3 S 1 Nr 1 SGB III (in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung) ausgeführt, der Begriff "Bezug" der Leistung erfordere einen tatsächlichen Bezug (so auch Urteil des 11a. Senats vom 21.3.2007 - B 11a AL 11/06 R - SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 12 und 13 zu § 57 SGB III). Der Wortlaut des Gesetzes sei insoweit eindeutig und einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Dem schließt sich der erkennende Senat im Rahmen der Auslegung des § 28a SGB III, der Nachfolgeregelung von § 124 Abs 3 SGB III (vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20), an.

23

Der Begriff "Bezug" einer Leistung ist schon nach seinem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutig und bedeutet, eine Leistung erhalten (vgl Duden Bd 10, 4. Aufl 2010, S 219 Begriff "beziehen" Nr 2).

24

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Begriff "Bezug" in § 28a SGB III in einem anderen Sinn verwandt haben könnte. Vielmehr zeigt - worauf das LSG zu Recht hinweist - die in § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF normierte Voraussetzung "Entgeltersatzleistung ... bezogen" im Vergleich zu der in § 57 Abs 2 S 1 Nr 1a SGB III (in der bis 31.3.2012 geltenden Fassung) für den Gründungszuschuss normierten Voraussetzung "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen", dass der Gesetzgeber zwischen dem Anspruch als solchem und dessen Realisierung unterscheidet.

25

Ebenso wenig spricht für einen anderen Wortsinn, dass die Rechtsprechung des BSG zu anderen, gleichfalls auf den Leistungsbezug abstellenden Vorschriften einen realisierbaren Anspruch (vgl zu § 105b AFG BSG SozR 4100 § 105b AFG Nr 3 und 6; BSG Urteil vom 20.2.2002 - B 11 AL 59/01 R - Juris und zu § 126 SGB IIIBSG Urteil vom 7.2.2002 - B 7 AL 28/01 R - Juris) oder sogar ruhenden Anspruch (BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 zu § 55a AFG) als ausreichend angesehen hat. § 28a SGB III ist mit Wirkung vom 1.2.2006 durch Art 1 Nr 20 und Art 124 Abs 4 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848) eingefügt und seitdem mehrfach, zuletzt durch Art 2 des Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung vom 23.10.2012 (BGBl I 2246) geändert worden. Bereits im Jahr 2008 hatte der 11. Senat des BSG (Urteil vom 29.10.2008 - B 11 AL 13/07 R - SozR 4-4300 § 124 Nr 5) zu § 124 Abs 3 SGB III, der Vorgängerregelung des § 28a SGB III, klargestellt, dass der Begriff "Bezug" einen tatsächlichen Zufluss der Leistung erfordere und der Wortlaut des Gesetzes insoweit eindeutig sei. Hätte der Gesetzgeber § 28a SGB III einen anderen Sinngehalt beilegen wollen, wäre davon auszugehen, dass er die Vorschrift entsprechend geändert hätte.

26

(2) Ebenso wenig spricht Sinn und Zweck der Norm für ein anderes Verständnis. Wie bereits oben dargelegt (vgl II 2 b bb) gebietet dieser vielmehr, den Kreis der durch die Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III begünstigten Personen eng zu ziehen.

27

(3) Die hier vertretene Auslegung des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

28

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl BVerfGE 1, 14, 52 [BVerfG 23.10.1951 - 2 BVG 1/51]; 98, 365, 385; 113, 167, 214 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 83 - stRspr). Art 3 Abs 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder ein sonst sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (vgl BVerfGE 1, 14, 52 [BVerfG 23.10.1951 - 2 BVG 1/51]; 113, 167, 214 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 83 - stRspr). Dabei ist im Bereich der Sozialversicherung einerseits die hohe Bedeutung ihrer Funktionsfähigkeit sowie ihrer finanziellen Stabilität für das gemeine Wohl und andererseits die diesbezüglich gegebene weitgehende sozialpolitische Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu beachten (vgl BVerfGE 113, 167, 215 [BVerfG 18.07.2005 - 2 BvF 2/01] = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 84).

29

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben lässt sich ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz durch die Begrenzung der Versicherungsberechtigung auf unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit im Leistungsbezug stehende Personen nicht feststellen. Dem geltenden Recht ist eine allgemeine Versicherungsberechtigung aller Selbständigen in der Arbeitslosenversicherung fremd (vgl BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 2 RdNr 22) und die Einbeziehung dieses Personenkreises mit Risiken für die Arbeitslosenversicherung verbunden (vgl BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nr 20 Abs 2). Dass der in der sozialpolitischen Gestaltung weitgehend freie Gesetzgeber vor diesem Hintergrund nur Personen mit einer besonders engen Beziehung zur Arbeitslosenversicherung, manifestiert durch den Bezug von Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (vgl auch BSG SozR 4-4300 § 28a Nr 4 RdNr 18), das Privileg einer Versicherungsberechtigung gewährt hat, ist sachlich einleuchtend und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

30

(4) Ob dieses Ergebnis sozialpolitisch wünschenswert ist oder nicht, ist für die Auslegung des § 28a Abs 1 S 2 Nr 2 SGB III aF ohne Bedeutung. Zwar gehört es zu den Aufgaben der Dritten Gewalt, das Recht fortzuentwickeln. Dieser Befugnis sind jedoch mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung (Art 20 Abs 3 GG) Grenzen gesetzt. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder - bei einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke - stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG NJW 2011, 836 [BVerfG 25.01.2011 - 1 BvR 918/10] Textziffer 53 mwN).

31

c) Die Klägerin hat schließlich unmittelbar vor Aufnahme der behaupteten selbständigen Tätigkeit am 1.7.2010 auch keine als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme geförderte Beschäftigung ausgeübt, sondern vielmehr an einer von der gesetzlichen Rentenversicherung durchgeführten Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben teilgenommen.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG.

Dr. Berchtold
Dr. Günniker
Dr. Koloczek
Sachse
Schwill

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