BSG, 01.10.2009 - B 3 KS 4/08 R - Einbeziehung der für die Jurorentätigkeit bei "Deutschland sucht den Superstar" gezahlten Honorare in die Abgabepflicht nach dem KSVG

Bundessozialgericht
Urt. v. 01.10.2009, Az.: B 3 KS 4/08 R
Gericht: BSG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 01.10.2009
Referenz: JurionRS 2009, 31757
Aktenzeichen: B 3 KS 4/08 R
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LSG Nordrhein-Westfalen - 04.09.2008 - AZ: L 16 KR 5/08

SG Köln - AZ: S 23 KR 3/07

Rechtsgrundlagen:

§ 25 Abs. 1 S. 1 KSVG

§ 27 Abs. 1a S. 2 KSVG

Fundstellen:

BSGE 104, 265 - 278

AuR 2009, 437

AUR 2009, 437

Breith. 2010, 633-644

LGP 2009, 183

PERSONALmagazin 2016, 68

SGb 2009, 710-711

SGb 2010, 216

ZUM-RD 2010, 309-316

in dem Rechtsstreit

Az: B 3 KS 4/08 R

L 16 KR 5/08 (LSG Nordrhein-Westfalen)

S 23 KR 3/07 (SG Köln)

...............................................,

Klägerin und Revisionsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: ........................................,

gegen

Künstlersozialkasse bei der Unfallkasse des Bundes,

Gökerstraße 14, 26384 Wilhelmshaven,

Beklagte und Revisionsbeklagte.

Der 3. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. H a m b ü c h e n , die Richter S c h r i e v e r und Dr. S c h ü t z e sowie die ehrenamtliche Richterin D ö r r und den ehrenamtlichen Richter R i e s

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 4. September 2008 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 173.462,92 Euro festgesetzt.

Gründe

I

1

Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Klägerin zur Entrichtung der Künstlersozialabgabe (KSA) auf Honorare für Jury-Mitglieder in einer Casting- und Unterhaltungsshow für die Jahre 2001 bis 2005.

2

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Rundfunk- und Fernsehbranche. Seit 2002 produziert sie die Fernsehshow "Deutschland sucht den Superstar" (DSDS) und strahlt diese aus. Die Sendung ist in Staffeln gegliedert und wie folgt konzipiert: Zunächst werden in sog Pre- oder Vor-Castings aus Tausenden von Bewerbern geeignete Kandidaten/-innen ausgesucht, die zur besten Sendezeit am Samstagabend als Nachwuchskünstler in ca 20 Folgen von "DSDS - Die Show" auftreten, um ihre musikalischen Darbietungen von einer prominent besetzten Jury kommentieren und bewerten zu lassen. Nach dem Votum der Jury verbleiben nur wenige talentierte Nachwuchssänger im Wettbewerb, der große Rest der Teilnehmer scheidet aus. In ca zwölf weiteren samstagabendlichen Fernsehsendungen "DSDS - Die Entscheidung" treten die verbliebenen Kandidaten/-innen in sog Mottoshows gegeneinander an. Die Jury kommentiert die dargebotenen künstlerischen Leistungen und gibt Empfehlungen für die Fernsehzuschauer ab, die anschließend telefonisch über die einzelnen Künstler abstimmen. Der Künstler oder die Künstlerin mit den wenigsten Zuschauerstimmen scheidet aus, bis am Ende der Staffel nur noch ein einziger "Superstar" übrig bleibt.

3

Bei den hier streitbefangenen Staffeln der Jahre 2002 und 2003 war die Jury mit dem Musikproduzenten B., der Musikjournalistin F., dem Musikmanager S. und dem Musikmoderator Bu. besetzt. Die Klägerin hatte mit ihnen weitgehend gleichlautende Verträge geschlossen, ausweislich derer sie als Mitglied einer vierköpfigen, gleichberechtigten Jury engagiert wurden (§ 1 der Verträge). Nach § 3 Abs 1 Satz 2 der Verträge waren sie verpflichtet, in einem freien Dienstverhältnis eigenschöpferische höchstpersönliche Leistungen zu erbringen; ferner mussten sie sich honorarfrei an bis zu fünf (Juroren Bu. und F.) bzw zehn (Juroren S. und B.) PR-Aktionen für die Sendung oder die Klägerin beteiligen (§ 4 der Verträge). In den Verträgen mit dem Musikproduzenten B. ist in § 3 Abs 1 Satz 3 noch als weitere Vereinbarung ua aufgenommen, dass der Vertragspartner "zur eigenständigen Textgestaltung berechtigt und verpflichtet ist". Für ihre Tätigkeit erhielten die Juroren ein Gesamthonorar von rund 4 Mio Euro bei Einzelhonoraren zwischen 60.000 Euro und 1.200.000 Euro pro Person und Staffel.

4

Mit Erfassungsbescheid vom 27.5.1999 hatte die Beklagte die Abgabepflicht der Klägerin zur Künstlersozialversicherung (KSV) bereits dem Grunde nach festgestellt. Bei einer Betriebsprüfung im März 2006 ermittelte sie sodann, dass die Klägerin die Entgelte für die Juroren in der Casting- und Unterhaltungsshow DSDS nicht gemeldet hatte, weil sie der Auffassung war, dass es sich nicht um künstlerische, sondern um Expertenleistungen handele. Die Beklagte teilte diese Ansicht nicht und setzte die KSA mit Bescheid vom 29.6.2006 für die Jahre 2001 bis einschließlich 2005 auf insgesamt 5.913.282,73 Euro fest, worin ein die Jurorentätigkeit betreffender KSA-Anteil in Höhe von 173.462,92 Euro enthalten ist. Den Widerspruch der Klägerin, mit dem sie noch einmal geltend machte, die Jury erbringe keine eigene künstlerische, sondern nur eine Expertenleistung, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17.1.2007 zurück.

5

Klage und Berufung hiergegen sind erfolglos geblieben (Urteile des Sozialgerichts [SG] vom 12.11.2007 und des Landessozialgerichts [LSG] vom 4.9.2008). Das LSG hat - ebenso wie schon zuvor das SG - Sendeausschnitte auf DVD beigezogen und ausgeführt, das Gesamtkonzept von DSDS beruhe auf einer Mischung aus musikalischen Beiträgen und Wortunterhaltung; die publikumswirksamen und unterhaltsam abgegebenen Bewertungen der Jury seien prägend für diese Art von Show. Im Gegensatz zur reinen Fachjury - etwa bei Filmfestspielen - diene die Meinungsbildung und Bewertung der einzelnen Kandidaten bei DSDS unmittelbar der Unterhaltung des Saal- bzw Fernsehpublikums. Die Juroren seien trotz ihrer Fachkompetenz gerade nicht als Experten gewonnen worden, was sich auch aus den zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen ergebe und in der Höhe der gezahlten Honorare widerspiegele.

6

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 25 Abs 1 Satz 1 Künstlersozialversicherungsgesetz (KSVG). Zu Unrecht habe das LSG die Tätigkeit der Juroren als darstellende Kunst in Form der Unterhaltungskunst gewertet. Sie seien als Experten tätig und bewerteten im Schwerpunkt die Darbietungen der Kandidaten/-innen fachlich; dies stelle keine künstlerische Leistung dar, weil es an einem freien eigenschöpferischen Schaffen fehle. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den vertraglichen Vereinbarungen. Zudem habe das LSG aus dem Unterhaltungscharakter der Sendungen ohne nähere Prüfung auf "Unterhaltungskunst" durch die Juroren geschlossen. Verglichen mit der Rolle der Künstler sei die Medienpräsenz der Juroren aber eher gering; in den sog Mottoshows hätten sie im Hinblick auf das Telefon-Voting der Zuschauer nur noch beratende Bedeutung. Die Tätigkeit der Juroren beinhalte im Übrigen auch keine publizistische Leistung, weil sie nicht schöpferisch an einer öffentlichen Aussage mitwirkten.

7

Die Klägerin beantragt,

1. die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 4. September 2008 und des Sozialgerichts Köln vom 12. November 2007 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 29. Juni 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2007 aufzuheben, soweit er den die Jurorentätigkeit betreffenden Betrag von 173.462,92 Euro betrifft; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 173.462,92 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Februar 2007 zu zahlen.

8

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

9

Der Senat hat am Vorabend der mündlichen Verhandlung mit den ehrenamtlichen Richtern sowie Vertretern der Klägerin und der Beklagten Ausschnitte aus den beigezogenen Kopien der DSDS-Sendungen in Augenschein genommen.

II

10

Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Im Ergebnis zutreffend haben die Vorinstanzen festgestellt, dass die Beklagte berechtigt war, die für die Jurorentätigkeit bei DSDS gezahlten Honorare in die Abgabepflicht nach dem KSVG einzubeziehen. Deshalb hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Rückerstattung des darauf entfallenden und von ihr bereits entrichteten KSA-Anteils in Höhe von 173.462,92 Euro.

11

1. Streitgegenstand ist der Bescheid der Beklagten vom 29.6.2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17.1.2007. Mit diesem hat die Beklagte - teilweise unter Änderung von bereits zuvor ergangenen Bescheiden - die Abgabepflicht der Klägerin für 2001 bis 2005 festgestellt. Hiergegen richtet sich die Anfechtungsklage der Klägerin, soweit der die Honorare für die Jurorentätigkeit betreffende Betrag von 173.462,92 Euro einbezogen worden ist. Mit dem in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Antrag auf Rückzahlung der bereits geleisteten KSA hat die Klägerin ihre Klage zulässigerweise ergänzt. Diese Klageerweiterung ist nach § 153 Abs 1 iVm § 99 Abs 3 Nr 2 SGG nicht als Klageänderung anzusehen und auch noch in der Berufungsinstanz zulässig (BSGE 8, 113, 114 f; Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 99 RdNr 4, 12).

12

2. Rechtsgrundlage des Bescheides vom 29.6.2006 ist § 27 Abs 1a Satz 2 iVm § 25 Abs 1 Satz 1 KSVG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des KSVG und anderer Gesetze vom 13.6.2001 (BGBl I 1027), soweit er die Abgabebescheide für die Jahre 2001 bis 2004 ändert. Danach wird ein Abgabebescheid mit Wirkung für die Vergangenheit zu Ungunsten des zur Abgabe Verpflichteten zurückgenommen, wenn die Meldung nach § 27 Abs 1 KSVG unrichtige Angaben enthält oder sich die Schätzung nach Abs 1 Satz 3 der Vorschrift als unrichtig erweist; diese letztere Alternative ist hier nicht einschlägig. Die allgemeine Regelung des § 45 SGB X über die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte findet daneben keine Anwendung (Bundessozialgericht [BSG] SozR 4-5425 § 25 Nr 1 RdNr 7; Finke/Brachmann/Nordhausen, KSVG, 4. Aufl 2009, § 27 RdNr 10). Da es sich hinsichtlich des 1. Klageantrages um eine reine Anfechtungsklage iS von § 54 Abs 1 Satz 1, 1. Alt SGG handelt, ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung maßgeblich (Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 54 RdNr 33 mwN). Ob die Meldungen der Klägerin für 2001 bis 2004 eine falsche Bemessungsgrundlage und damit unrichtige Angaben enthalten, ist anhand der Vorschrift des § 25 Abs 1 Satz 1 KSVG zu überprüfen.

13

Soweit das LSG § 27 Abs 1a Satz 2 KSVG auch als Rechtsgrundlage für die KSA-Festsetzung im Jahre 2005 angenommen hat, ist dies unzutreffend, weil die Klägerin zum Zeitpunkt der Betriebsprüfung im März 2006 insoweit noch keine Entgeltmeldungen vorgenommen hatte; für 2005 waren nur Vorauszahlungen geleistet worden. Die abgabepflichtigen Entgelte wurden im Rahmen der Betriebsprüfung festgestellt und erstmals mit dem angefochtenen Bescheid vom 29.6.2006 geltend gemacht - für das Jahr 2005 gab es keinen vorangegangenen Abgabebescheid, der gemäß § 27 Abs 1a Satz 2 KSVG hätte zurückgenommen werden können. Insoweit handelt es sich um die erstmalige - originäre - Feststellung der KSA, zu der die Beklagte nach §§ 23 ff iVm § 27 Abs 1a Satz 1 KSVG grundsätzlich berechtigt ist (vgl auch BSG SozR 4-5425 § 25 Nr 3 RdNr 10). Die Rechtmäßigkeit dieser erstmaligen Festsetzung der Abgabe für das Jahr 2005 ist ebenfalls nach § 25 Abs 1 Satz 1 KSVG zu überprüfen.

14

3. Bemessungsgrundlage der KSA sind gemäß § 25 Abs 1 Satz 1 KSVG die Entgelte für künstlerische oder publizistische Werke oder Leistungen, die ein zur Abgabe Verpflichteter im Rahmen seiner Tätigkeit im Laufe eines Kalenderjahres an selbstständige Künstler oder Publizisten zahlt, auch wenn diese selbst nach diesem Gesetz nicht versicherungspflichtig sind. Danach hat die Beklagte die KSA für die Klägerin zutreffend festgestellt, denn deren Meldungen für die Jahre 2001 bis 2004 bzw die Höhe der Vorauszahlung für 2005 waren unrichtig, soweit sie die für die Jurorentätigkeit bei DSDS gezahlten Honorare nicht angegeben hatte.

15

a) Die Klägerin ist nach dem bestandskräftigen Erfassungsbescheid vom 27.5.1999 als "Unternehmen, welches nach § 24 Abs 1 Nr 4 KSVG Rundfunk- und Fernsehprogramme produziert und ausstrahlt", grundsätzlich zur Zahlung der KSA verpflichtet. Ob entsprechend der weiten unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin auch noch sonstige Tatbestände des § 24 KSVG erfüllt sind, konnte der Senat offen lassen (anders als im Urteil vom 12.11.2003, SozR 4-5425 § 24 Nr 1 RdNr 4 - Ausbildungseinrichtung).

16

b) Die hier streitigen Honorare stellen "Entgelte iS von § 25 Abs 2 Satz 1 KSVG" dar, denn sie wurden von der Klägerin aufgewendet, um die kommentierenden und bewertenden Aussagen der Juroren als integraler Bestandteil der DSDS-Sendungen zu erhalten und nutzen zu können. Sie sind in ihrem gesamten Umfang einzubeziehen, ohne dass es auf den wirklichen oder vermeintlichen Wert der künstlerischen oder publizistischen Leistung ankommt; denn zum Entgelt in diesem Sinne gehört grundsätzlich der gesamte Umsatz, den ein Abgabepflichtiger mit einem Künstler/Publizisten tätigt. Dies folgt schon aus § 10 Umsatzsteuergesetz, dem § 25 Abs 2 KSVG nachgebildet ist: Entgelt ist danach alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, abzüglich der Umsatzsteuer. Nicht zum Entgelt zählen lediglich diejenigen Beträge, die der Unternehmer im Namen und für Rechnung eines anderen verausgabt und vereinnahmt (sog durchlaufende Posten; vgl BSG, Urteil vom 25.1.1995 - 3/12 RK 49/93 -, Die Beiträge 1995, 251 - Reisekosten; vgl auch Finke/Brachmann/Nordhausen, KSVG, 4. Aufl 2009, § 25 RdNr 44).

17

c) Die Zuwendungen an die Juroren B., F., S. und Bu. wurden "im Rahmen der abgabepflichtigen Tätigkeit" der Klägerin erbracht, nämlich im unmittelbaren Zusammenhang mit der Produktion und Ausstrahlung der Fernsehserie DSDS. Es handelte sich nicht um private oder ausschließlich senderinterne Aufwendungen; dies steht auch bei den Beteiligten außer Streit.

18

d) Die Zahlungen erfolgten an "selbstständige" Künstler oder Publizisten. Dies ergibt sich für alle vier Jury-Mitglieder schon aus deren einschlägiger beruflicher Ausrichtung, aber auch aus den aktenkundigen Verträgen mit der Klägerin. Jeweils in § 3 der Verträge ist unter der Überschrift "Durchführung" ein freies Dienstverhältnis zwischen den Beteiligten vereinbart worden, bei dem der jeweilige Juror eigenschöpferische, höchstpersönliche Leistungen zu erbringen hat (§ 3 Abs 1 Satz 2); er soll gerade nicht als abhängiger, persönlich weisungsgebundener Arbeitnehmer für die Klägerin tätig werden (§ 3 Satz 1). Dem entspricht auch die übrige Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse: Die Jury-Mitglieder S., Bu. und F. tragen das volle Ausfallrisiko für den Fall, dass die vereinbarte Leistung von ihnen nicht erbracht wird (§ 6 Abs 5, teilweise auch § 6 Abs 6 der Verträge). Dies gilt allerdings nicht in gleichem Maße für das Jury-Mitglied B. ; dessen Vertrag enthält nur in § 6 Abs 6 (Vertrag 2003) eine Möglichkeit zur Kürzung seiner Vergütung, wenn er die Mitwirkung an einer bereits vereinbarten Sendung ablehnt, ohne dass berechtigte Gründe vorliegen. Dies ist jedoch im Ergebnis ohne Belang, denn mit dem Merkmal "selbstständig" sollen in § 25 Abs 1 Satz 1 KSVG lediglich Entgelte an solche Künstler ausgeklammert werden, die beim abgabepflichtigen Unternehmer abhängig beschäftigt sind; dies ist hier bei keinem der Juroren der Fall. Eine weitergehende Bedeutung, insbesondere im Sinne einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, kommt dem Merkmal nicht zu (so schon BSG SozR 3-5425 § 24 Nr 10 S 59; vgl auch Finke/Brachmann/Nordhausen, aaO, § 25 RdNr 8).

19

e) Im Ergebnis zu Recht hat das LSG schließlich auch festgestellt, dass die Klägerin die streitigen Honorare "für künstlerische oder publizistische Werke oder Leistungen" gezahlt hat. Allerdings lässt sich diese Schlussfolgerung nicht schon allein mit der Qualifizierung von DSDS als Unterhaltungssendung (Fernsehshow) rechtfertigen. Nicht jeder, der im Zusammenhang mit einer solchen Fernsehshow eine eigenständige Leistung erbringt, wird dadurch automatisch zum Unterhaltungskünstler oder Publizisten. Denn Künstler ist nach § 2 Satz 1 KSVG nur, wer Musik, darstellende oder bildende Kunst schafft, ausübt oder lehrt; Publizist iS des KSVG ist, wer als Schriftsteller, Journalist oder in anderer Weise publizistisch tätig ist oder Publizistik lehrt (§ 2 Satz 2 KSVG). Zutreffend weist die Klägerin deshalb darauf hin, dass nicht jede Unterhaltung mit Kunst oder Publizistik gleichzusetzen ist, sondern es vielmehr darauf ankommt, wie die konkrete Tätigkeit der Juroren im Kontext der Fernsehshow DSDS zu bewerten ist und ob sie als solche selbst eine künstlerische oder publizistische Leistung darstellt. Dies ist jedenfalls hinsichtlich der Einordnung als "Kunst" zu bejahen (zur Publizistik vgl unten Punkt 6).

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aa) In § 2 Satz 1 KSVG werden drei Bereiche künstlerischer Tätigkeit jeweils in den Spielarten des Schaffens, Ausübens und Lehrens umschrieben, nämlich die Musik sowie die bildende und die darstellende Kunst. Eine weitergehende Festlegung, was darunter im Einzelnen zu verstehen ist, ist im Hinblick auf die Vielfalt, Komplexität und Dynamik der Erscheinungsformen künstlerischer Betätigungsfelder nicht erfolgt. Der Gesetzgeber spricht im KSVG nur allgemein von "Künstlern" und "künstlerischen Tätigkeiten", auf eine materielle Definition des Kunstbegriffs hat er hingegen bewusst verzichtet (BT-Drucks 8/3172 S 21). Dieser Begriff ist deshalb aus dem Regelungszweck des KSVG unter Berücksichtigung der allgemeinen Verkehrsauffassung und der historischen Entwicklung zu erschließen (vgl BSG SozR 4-5425 § 24 Nr 6 RdNr 13 und BSGE 83, 160, 161 = SozR 3-5425 § 2 Nr 9 S 33 jeweils mwN; zum Kunstbegriff des Art 5 GG vgl Bundesverfassungsgericht [BVerfG], BVerfGE 30, 173, 188 ff und 81, 108, 116; zur Zielrichtung des KSVG vgl BT-Drucks 9/26, S 18 und BT-Drucks 8/3172, S 19 ff). Aus den Materialien zum KSVG ergibt sich, dass der Begriff der Kunst trotz seiner Unschärfe auf jeden Fall solche künstlerischen Tätigkeiten umfassen soll, mit denen sich der "Bericht der Bundesregierung über die wirtschaftliche und soziale Lage der künstlerischen Berufe (Künstlerbericht)" aus dem Jahre 1975 (BT-Drucks 7/3071) beschäftigt (BSGE 83, 160, 165 f = SozR 3-5425 § 2 Nr 9 S 37 f; BSGE 83, 246, 250 = SozR 3-5425 § 1 Nr 5 S 23; vgl auch Finke/Brachmann/Nordhausen, aaO, § 2 RdNr 3 und 9; Schriever "Der Begriff der Kunst im Künstlersozialversicherungsrecht" in: von Wulffen/Krasney [Hrsg], Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, 2004, S 709, 714 f). Der Gesetzgeber hat damit einen an der Typologie von Ausübungsformen orientierten Kunstbegriff vorgegeben, der in aller Regel dann erfüllt ist, wenn das zu beurteilende Werk den Gattungsanforderungen eines bestimmten Kunsttyps (zB Theater, Malerei, Musik) entspricht. Bei diesen Berufsfeldern ist das soziale Schutzbedürfnis der Betroffenen zu unterstellen, ohne dass es auf die Qualität der künstlerischen Tätigkeit ankommt oder eine bestimmte Werk- und Gestaltungshöhe vorausgesetzt wird (BSG, aaO).

21

Im vorliegenden Fall kommt ersichtlich nur die Alternative "Schaffung und/oder Ausübung von darstellender Kunst" in Betracht. Der Bereich der Musik ist hier nicht tangiert, obwohl die Juroren alle aus der Musikbranche stammen und das Jury-Mitglied B. auch als Popsänger und Komponist bekannt ist. Weder er noch die übrigen Jury-Mitglieder sind bei DSDS als Komponisten, Sänger oder Unterhaltungsmusiker engagiert worden, denn sie musizieren nicht und stellen auch keine eigenen Kompositionen vor. Die in ihren Kritiken und Werturteilen enthaltenen Kommentare bilden zudem keinen Annex zu einer kompositorischen oder Musik darbietenden Tätigkeit (anders wohl Finke/Brachmann/Nordhausen, aaO, § 2 RdNr 11). Allerdings geht es nicht um die Qualifizierung der Juroren selbst als darstellende Künstler iS der §§ 1 und 2 Satz 1 KSVG, sondern allein darum, ob die vereinbarten Honorare für künstlerische Werke oder Leistungen iS von § 25 Abs 1 Satz 1 KSVG gezahlt worden sind - also um die Frage, ob die Juroren-Tätigkeit im Rahmen von DSDS als darstellende Kunst zu bewerten ist oder nicht. Die hierfür anzuwendenden Maßstäbe sind jedoch in beiden Fällen identisch.

22

bb) Die Tätigkeit von Juroren in einer Casting-Show ist in dem inzwischen über 30 Jahre zurückliegenden Künstlerbericht der Bundesregierung nicht erwähnt. Allerdings finden sich im Bereich der darstellenden Kunst die Katalogberufe des Moderators, des Conferenciers und Entertainers sowie des Unterhaltungskünstlers/Artisten. Die mit diesen Bezeichnungen damals gekennzeichneten Berufsbilder treffen im vorliegenden Fall indes nicht zu:

23

(1) Die DSDS-Juroren sind weder Moderatoren noch Entertainer im Sinne des Künstlerberichts. Ein Moderator (von lat.: moderatio/moderare = mäßigen, steuern, lenken) ist eine Person, die ein Gespräch lenkt und leitet oder lenkend in eine Kommunikation eingreift; die Tätigkeit selbst bezeichnet man als Moderation (http://de.wikipedia.org/wiki/Moderator_(Beruf)- recherchiert am 29.9.2009). Zwar wird in den Verträgen mit einzelnen Jury-Mitgliedern der Begriff des Moderators für die geschuldete Leistung benutzt (§ 15 Abs 2 und § 17 Abs 1 der Verträge "Bu." und "F." für die Staffeln 2002 und 2003, § 6 Abs 6 und § 9 Abs 1 des Vertrages "B." für die Staffel 2003). Dies entspricht jedoch offensichtlich nicht ihrer tatsächlichen Funktion in der Casting-Show, denn "leitend und lenkend" führen jeweils zwei zusätzliche Moderatoren durch die Sendung. Hiervon hat sich der Senat durch Inaugenscheinnahme überzeugt; dies ist zudem zwischen den Beteiligten unstreitig. Die Jury-Mitglieder sind auch keine Entertainer, wie sie der Künstlerbericht erwähnt. Eine solche Bezeichnung wird für Personen verwandt, die durch Schauspiel, Gesang oder Kabarett Menschen unterhalten (aus dem Englischen, wörtlich übersetzt = Unterhalter, http://de.wikipedia.org/wiki/Entertainer - recherchiert am 29.9.2009). Dies ist bei den Juroren von DSDS nicht der Fall.

24

(2) Die Jury-Mitglieder sind auch keine Unterhaltungskünstler im Sinne des Künstlerberichts. Denn dort wird der Unterhaltungskünstler zusammen mit dem Artisten als einheitliche Berufsgruppe aufgeführt. Zu den Artisten rechnet der Künstlerbericht Akrobaten, Gaukler und ähnliche Künstler des Varieté und des Zirkus; der parallel verwandte Begriff des Unterhaltungskünstlers umfasst ebenfalls nur solche Berufsbilder, die ursprünglich im Bereich des Zirkus und des Varieté angesiedelt sind (vgl BT-Drucks 7/3071 S 39). Die Begrifflichkeit des Künstlerberichts folgt damit der historischen Entwicklung und wohl auch heute noch gültigen Verkehrsauffassung, nach der (nur) Artisten und Unterhaltungskünstler in Varieté und Zirkus als Künstler angesehen werden (dazu eingehend BSGE 83, 160, 165 = SozR 3-5425 § 2 Nr 9 S 36 f - Berufsringer). Zu diesen Artisten/Unterhaltungskünstlern zählen beispielsweise Jongleure, Trapezkünstler, Seiltänzer, Messerwerfer, Dompteure, Feuerschlucker usw, aber auch Zauberer, Clowns oder Bauchredner, die alle nicht in erster Linie durch Artistik im Sinne einer außergewöhnlichen Kunstfertigkeit oder Akrobatik unterhalten, sondern den Zuschauer mehr durch kommunikative Elemente zu amüsieren suchen und ihn in ihre Vorstellung einbeziehen. Zu dieser Gruppe von Unterhaltungskünstlern zählen die Juroren einer Casting-Show ersichtlich nicht.

25

cc) Der Qualifizierung der Juroren-Tätigkeit als künstlerische Beschäftigung iS des KSVG steht indes nicht entgegen, dass sie im oa Künstlerbericht der Bundesregierung als Kunsttyp nicht erwähnt wird. Die Nichterwähnung im Künstlerbericht spricht zwar dafür, dass es jedenfalls zur Zeit seiner Erstellung keine allgemeine Verkehrsauffassung in Deutschland gab, diese Tätigkeit als künstlerisch einzuordnen (vgl BSGE 98, 152 = SozR 4-5425 § 2 Nr 11 - Tätowierer). Jedoch hat der Senat bereits entschieden, dass der Künstlerbericht einer solchen Einordnung dann nicht entgegensteht, wenn es die Tätigkeit zur Zeit seiner Erstellung noch gar nicht gegeben hat (vgl BSG SozR 4-5425 § 2 Nr 5 - Webdesigner). Entsprechendes gilt, wenn sich nach der Erstellung des Künstlerberichts aus dem Jahre 1975 die Verkehrsauffassung hinsichtlich einer früher bereits bekannten Tätigkeit grundlegend gewandelt hat oder wenn der betreffende Kunsttyp von einer so kleinen Gruppe von Kunstschaffenden ausgeübt wird, dass er bei der Einordnung in die Kunstgattungen des Künstlerberichts außer Betracht bleiben konnte. Würde der Künstlerbericht hingegen solche, früher noch unbekannte oder nur in einem marginalen Umfang ausgeübte Gattungen ausschließen, so würde dies dem angesichts der Vielfalt und Dynamik in der Entwicklung künstlerischer Betätigungen bewusst offen gehaltenen Kunstbegriff des § 2 KSVG widersprechen (vgl die Gesetzesmaterialien zum KSVG, BT-Drucks 8/3172 S 21 und 9/26 S 18). In solchen Fällen ist ausgehend vom Künstlerbericht mit seinen Katalogberufen als Einordnungshilfe vielmehr selbstständig nachzuvollziehen, ob die zu beurteilende Tätigkeit nach den für die Aufstellung des Künstlerberichts maßgebenden Kriterien einem der drei Bereiche künstlerischer Tätigkeit zuzuordnen ist und ob sie weder als Traditions- und Brauchtumspflege (BSG SozR 4-5425 § 2 Nr 3 - japanische Teezeremonie) noch als (kunst)handwerkliche Tätigkeit (vgl BSGE 98, 152 = SozR 4-5425 § 2 Nr 11 - Tätowierer; BSGE 80, 136 = SozR 3-5425 § 2 Nr 5 - Musikinstrumentenbauer; BSGE 82, 164 = SozR 3-5425 § 2 Nr 8 - Feintäschner) aus dem Schutzbereich des KSVG auszugrenzen ist (so zuletzt Urteil des Senats vom 15.11.2007, SozR 4-5425 § 2 Nr 12 - Kalligraf).

26

dd) Der Senat hat sich in der Vergangenheit wiederholt mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte und nicht im Künstlerbericht verzeichnete Tätigkeit nach den für dessen Aufstellung maßgebenden Kriterien dem Bereich der darstellenden Kunst zuzuordnen ist. Im Einzelnen: - Mit Urteil vom 25.10.1995 sind Unterhaltungsshows, die überwiegend die Vorführung von Damenunterwäsche durch weibliche Models in Diskotheken zum Inhalt hatten und von kommentierenden Ansagen durch Moderatoren begleitet wurden, dem Bereich der Unterhaltungskunst zugeordnet worden, weil sie das erforderliche Mindestmaß an eigenschöpferischem Gehalt aufwiesen und zur Steigerung der Besucherzahl beitragen sollten (BSGE 77, 21 = SozR 3-5425 § 24 Nr 12; ob diese Beurteilung heute immer noch zutrifft, ist hier nicht zu entscheiden). - Mit Urteil vom 28.8.1997 sind Entgelte an Personen, die nur einmalig an Fernseh-Talkshows über Alltagsthemen mitwirken, nicht als der Abgabepflicht nach dem KSVG unterlegen angesehen worden - selbst dann nicht, wenn es sich um Künstler handelt, die sich als Prominente außerhalb ihres Berufs zu Alltagsthemen äußern (BSG SozR 3-5425 § 25 Nr 10). - Mit Urteil vom 26.11.1998 ist festgestellt worden, dass Berufsringer (Catcher, Wrestler) keine Unterhaltungskünstler oder Artisten iS des KSVG sind, weil sie nicht im Rahmen von Varieté- oder Zirkusveranstaltungen auftreten, von den Akteuren selbst kein künstlerischer Anspruch geltend gemacht und ein solcher Anspruch auch von den Zuschauern nicht erwartet wird; deshalb lässt sich keine Verkehrsauffassung feststellen, die eine Zuordnung zu den Unterhaltungskünstlern im weiten Sinne von "Show-" oder Revuekünstlern erlauben würde (BSGE 83, 160 = SozR 3-5425 § 2 Nr 9). - Mit Urteil vom 12.5.2005 ist entschieden worden, dass die Vorführung der japanischen Teezeremonie in Deutschland keine Kunstform iS des KSVG darstellt, sondern entsprechend ihrer Bedeutung und ihres Stellenwerts im Herkunftsland Japan zum Bereich der Traditionsund Brauchtumspflege gehört (BSG SozR 4-5425 § 2 Nr 3). - Mit Urteil vom 7.12.2006 hat der Senat die Tätigkeit einer Tanzlehrerin für Tango Argentino dem Bereich des Sports (Freizeit-, Breiten- oder Turniertanzsport) zugeordnet (BSG SozR 4-5425 § 2 Nr 10). - Mit Urteil vom 24.1.2008 ist festgestellt worden, dass die Vergütung von Berufssportlern - hier: Profiboxern - für die Mitwirkung an Werbefilmen und anderen Werbemaßnahmen nicht der KSA-Pflicht unterliegt (BSGE 99, 297 = SozR 4-5425 § 2 Nr 13). Die vorstehende Auflistung zeigt, dass der Begriff der Unterhaltungskunst beständigem Wandel unterliegt und die Rechtsprechung immer wieder zu dessen Weiterentwicklung aufgerufen ist, zumal wenn es um die Bewertung neuer Zeitströmungen und damit verbundener neuer künstlerischer Stilrichtungen geht. Rasante Entwicklungen in Wissenschaft und Technik verändern das gesellschaftliche Leben und somit auch das Freizeitverhalten grundlegend. Der Gestaltung der Freizeit wird hohe Priorität eingeräumt; Sport und vor allem die Möglichkeiten zur Unterhaltung besitzen eine gesteigerte Bedeutung (so schon BSG SozR 3-5425 § 24 Nr 12 S 76 f - Damenunterwäschevorführung). Die Medien, insbesondere Rundfunk und Fernsehen, spielen in diesem Segment eine große Rolle. Schon der Künstlerbericht hatte mit der Aufnahme des Moderators, Quizmasters und Entertainers in den Bereich der darstellenden Kunst berücksichtigt, dass Rundfunk und Fernsehen neue Unterhaltungsformen geschaffen haben; deshalb wurden diese bis dahin wenig bekannten Tätigkeiten neben dem "klassischen" Conferencier und dem Unterhaltungskünstler als Katalogberufe im Bereich der darstellenden Kunst gesondert aufgeführt. Gerade das Fernsehen hat in jüngerer Vergangenheit verschiedene neue Unterhaltungsformate hervorgebracht, die als Teil eines einheitlichen Unterhaltungskonzepts bekannte Formen der Kleinkunst (zB Kabarett) mit anderen Elementen (zB Moderation, Talk-Show) verbinden, zum Teil aber auch völlig neue Wege gehen und nicht lediglich als Weiterentwicklung eines hergebrachten Genres anzusehen sind. Hierzu zählt das sog Factual Entertainment, also das Sendeformat der "faktenbezogenen Unterhaltung"; zu dieser Gruppe gehört auch DSDS.

27

ee) Factual Entertainment zeichnet sich durch die Darstellung und Inszenierung menschlicher Schicksale und einer Mischung aus Unterhaltung und Information aus, die beim Zuschauer ein Konglomerat aus Befangenheit und Genuss erzeugen sollen (so Döveling/Kurotschka/Nieland in: Döveling/Mikos/Nieland, Im Namen des Fernsehvolkes - Neue Formate für Orientierung und Bewertung, 2007, S 103, 110 f). Dazu gehören auch Gerichtsshows und das sog Reality-TV. Vorbild für DSDS ist der aus Großbritannien stammende Talentwettbewerb "Pop-Idol"; dieses Format ist inzwischen in über 50 Länder verkauft worden und damit weltweit zur erfolgreichsten Fernsehunterhaltungsshow aufgestiegen (Döveling/Kurotschka/Nieland, aaO, S 109). DSDS ist indes von einem reinen Talentwettbewerb zu einer "Castingshow" weiterentwickelt worden, in der das Ereignis eines Casting-Wettbewerbs vom Fernsehen selbst inszeniert wird und in dem die Grenzen zwischen Realität und Fiktion bewusst verschwimmen (Kurotschka, in: Döveling/Mikos/Nieland, aaO, S 117, 122, 143 ff). Denn es geht nicht nur um Gesangsdarbietungen, bei denen Kandidaten der prominent besetzten Jury vorsingen und diese über ein Weiterkommen der Bewerber entscheidet, sondern auch um deren "Geschichte", weil die Bewerber unmittelbar vor und nach den Auftritten gefilmt und interviewt werden, um sie sodann in kleinen Hintergrundbeiträgen näher vorzustellen. Dies trifft den Geschmack der Fernsehzuschauer, wie die enormen Einschaltquoten belegen (mit bis zu 12 Mio Zuschauern, vgl Döveling/Kurotschka/Nieland, aaO, S 106 ff) - vor allem auch deswegen, weil neben sehr Talentierten ebenso skurrile Nicht-Talentierte gezeigt und portraitiert werden, die auf Grund ihrer miserablen Gesangsvorstellungen bei den Pre- oder Vor-Castings leicht hätten aussortiert werden können, ohne den Promi-Juroren - medial wirksam - vorgestellt zu werden. Begleitet wird die Castingshow von ergänzenden Medien-Angeboten wie dem DSDS-Magazin mit Hintergrundberichten zu den Kandidaten, von ausgesuchten Merchandising-Produkten sowie von einer intensiven Berichterstattung, vor allem in der Boulevardpresse (Döveling/Kurotschka/Nieland, aaO, S 105 und 114; Kurotschka, aaO, S 123).

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(1) Nach dem Konzept von DSDS als Castingshow sind die Jury-Mitglieder neben den Moderatoren und Kandidaten untrennbarer Bestandteil dieses neuartigen Formats von Unterhaltungskunst. Die Jury steht nicht "neben" dem Unterhaltungsteil; die Juroren sind vielmehr Teil des Skripts und tragen selbst zur Unterhaltung bei (Döveling/Kurotschka/Nieland, aaO, S 113; Döveling in: Döveling/Mikos/Nieland, S 179, 182 f). Ihre zum Teil bissigen, polemischen oder erkennbar parteiischen Kommentare zu den einzelnen Kandidaten sind untrennbarer Bestandteil des Gesamtkonzepts und tragen zu seinem Erfolg maßgebend bei. Die Juroren sind keine neutralen Schiedsrichter, die sich um möglichst große Objektivität bemühen (etwa wie Wertungs- oder Punktrichter im Sport); sie bedienen sich vielmehr klassischer Elemente aus Comedy, Satire und Improvisation, artikulieren die Schadenfreude der Fernsehzuschauer bei schlechten Gesangsdarbietungen und bieten damit zielgruppengerichtete Fernsehunterhaltung (vgl die Beispiele bei Döveling, aaO, S 193 ff). Das gilt sowohl für "DSDS - Die Show", wobei die Juroren in diesem Stadium tatsächlich noch über das Weiterkommen oder Ausscheiden bestimmen, als auch den nachfolgenden "Mottoshows", in denen sie die Gesangsleistungen nur noch kommentieren und Empfehlungen für das Votum der Zuschauer abgeben können. Die Funktion des Zuschauers ist damit zweigeteilt: Bei den Castings, bei denen nur die Jury entscheidet, befindet er sich gleichsam in der Rolle des Voyeurs. Unterhalten wird er einerseits durch die - meist redaktionell bearbeitete - Wiedergabe ungeeigneter, oft unfreiwillig komischer oder skurriler Beiträge von Kandidaten, andererseits aber auch durch die öffentliche Bewertung der Jury, an der er via Bildschirm teilnimmt. Der Zuschauer wird somit indirekt in den (Bewertungs-)Prozess eingebunden und kann sich identifizieren (so Döveling, aaO, S 194 unter Auswertung einer teilstandardisierten qualitativen Befragung von Berliner Schülern 2006/2007). Teil des Unterhaltungskonzepts und gestaltendes Element sind des weiteren die Reaktionen der Jury-Mitglieder; sie werden spontan in Wortwahl, Mimik und Gestik in ihren Reaktionen auf die Darbietungen gezeigt. Im Sendekonzept agieren sie in dieser Rolle "stellvertretend" für den machtlosen Zuschauer und beeinflussen damit auch, mit wem sich der Fernsehzuschauer identifiziert (Kurotschka, aaO, S 136 f). In den nachfolgenden Mottoshows "DSDS - Die Entscheidung" ändert sich die Rolle des Zuschauers, weil er nun durch sein Telefon-Voting über die gesanglichen Darbietungen der Kandidaten abstimmen kann. Die Jury-Mitglieder haben kein Entscheidungsrecht mehr und stellen in ihren Beiträgen meist nur noch die von ihnen gesehenen Stärken und Schwächen der Kandidaten heraus. Teilweise werden die gezeigten Leistungen mit einem Werturteil bedacht, zum Teil wird aber auch lediglich eine Prognose für das anstehende Telefon-Voting abgegeben. Dabei treten die Juroren gelegentlich in offenen Widerspruch zu spontan geäußerten Sympathiebekundungen des Saalpublikums für einen Kandidaten oder diskutieren eine musikalische Darbietung untereinander - all dies steigert im Sinne abwechslungsreicher Interaktion den Unterhaltungswert der Sendung.

29

Eine Bezeichnung der Jury-Mitglieder als "Experten" und ihre Herkunft aus der Musikbranche schließt eine Qualifizierung ihrer Tätigkeit als Unterhaltungskunst nicht aus. Schon der Titel und die Konzeption von DSDS zeigen, dass es sich nicht um eine ernsthafte "Suche nach dem Superstar" handeln kann. Als Superstar wird in der Regel eine Person bezeichnet, die sich durch besondere Anerkennung oder Beliebtheit und daraus folgend einer starken Medienpräsenz aus einer Vergleichsgruppe von Künstlern oder Sportlern abhebt. Die in dem Sendeformat der Klägerin auftretenden Personen sind jedoch unbekannte (Hobby-)Sängerinnen und Sänger, die in den Medien bis zu der jeweiligen Sendestaffel nicht präsent waren. Deren Eigenschaft als Superstar kann also nicht Gegenstand einer Expertenbewertung sein; nur der - bis dahin immer noch weitgehend unbekannte - Sieger einer DSDS-Staffel könnte in Zukunft - vielleicht einmal - in eine solche Rolle hineinwachsen. Ob dies tatsächlich der Fall sein wird, ist nicht vorherseh- und völlig unwägbar; vor allem kann dies nicht von einer Jury aus der Musikbranche "fachlich" bewertet werden. Für eine solche Zukunftssicht fehlt den Juroren jegliche zielgerichtete Expertise. Sie sind vielmehr Teil des Unterhaltungskonzepts und sollen dem Publikum gerade durch ihre fachliche Herkunft suggerieren, dass sie die Gewähr für die richtige Auswahl eines Nachwuchskünstlers bieten. Dass tatsächlich nicht die Idee eines künstlerischen Wettbewerbs im Vordergrund steht, bei dem es allein auf die gesangliche Leistung als Grundlage für die Bewertung von Jury und Publikum ankommt, zeigen auch die von der Klägerin selbst gewählte Bezeichnung als "Show" und deren Vermarktung (Döveling/Kurotschka/Nieland, aaO, S 106 ff und 111; vgl auch Kurotschka, aaO, S 138 f).

30

(2) Die zwischen der Klägerin und den Juroren geschlossenen - weitgehend gleichlautenden - Verträge deuten ebenfalls darauf hin, dass diese zur Erbringung künstlerischer Leistungen für das Sendeformat DSDS angeworben worden sind. Jeweils in § 3 Abs 1 Satz 2 ist unter der Überschrift "Durchführung" die Pflicht aller Juroren zur Erbringung einer eigenschöpferischen höchstpersönlichen Leistung vereinbart. Diese Formulierung dient nicht zum Ausschluss eines weisungsabhängigen Arbeitsverhältnisses, denn das ist bereits in Satz 1 der Vorschrift ausdrücklich geregelt. Gerade die Verwendung des Begriffs "eigenschöpferisch" belegt vielmehr, dass der Klägerin bewusst gewesen sein muss, die Juroren als Bestandteil des Sendeformats DSDS und nicht als unabhängige Expertenkommission zu engagieren. Anders ist auch die Regelung in § 4 der Verträge nicht zu verstehen, dass die Juroren jeweils für bis zu fünf bzw zehn PR-Aktionen der Klägerin zur Verfügung zu stehen haben - dies zeigt nach Ansicht des Senats, dass die Juroren fest in das Sendeformat eingebunden gewesen sind. Im Übrigen spricht die in § 6 jeweils geregelte Honorierung der Jurorentätigkeit eine deutliche Sprache; Honorare zwischen 60.000 Euro und 1.2 Mio Euro pro Staffel dürften wohl kaum allein für die Abgabe von Gesangsexpertisen gezahlt werden.

31

Besonders deutlich wird die Verpflichtung zur eigenschöpferischen Leistung in den Verträgen mit dem Musikproduzenten B., denn dort ist in § 3 Abs 1 Satz 3 ua noch als weitere Vereinbarung aufgenommen, dass der Vertragspartner "zur eigenständigen Textgestaltung berechtigt und verpflichtet" ist. Dies belegt, dass der Juror trotz seiner Fachkompetenz nicht als Musikexperte gewonnen worden ist, sondern gerade wegen seiner Statements zu den einzelnen Kandidaten wesentlicher Bestandteil des Unterhaltungskonzepts sein soll, denn er trägt unmittelbar zur Unterhaltung des Saal- bzw Fernsehpublikums bei. Auch wenn B. mit dieser vertraglich besonders fixierten Aufgabe eine gewisse Sonderstellung innerhalb der Juroren einnimmt, ist die Jury im Sendeformat gleichwohl als Einheit anzusehen, eine Differenzierung zwischen B. und den anderen Juroren deshalb nicht geboten (vgl auch BSG SozR 3-5425 § 24 Nr 12 S 77 - Damenunterwäschevorführung).

32

(3) Schließlich hat der Senat auch die Tatsache berücksichtigt, dass die Sendereihe ganz wesentlich von den Stellungnahmen und Spontanreaktionen der Jurymitglieder lebt. In der Regel bleibt nämlich nicht die einzelne künstlerische Leistung im Gedächtnis des Zuschauers haften, sondern das Zusammenspiel zwischen Gesangsvortrag und Bewertung. Bei letzterer handelt es sich in aller Regel nicht um einen fachgerechten Kommentar, sondern, vor allem bei den Castings, um teilweise weit darüber hinausgehende Bemerkungen - teils lustig, teils sarkastisch und zum Teil auch beleidigend-verletzend. Besonders exponiert war insoweit der Musikproduzent B. ; über ihn schreibt beispielsweise laut.de am 10.9.2009: "Als Jury-Mitglied verhilft er der Casting-Show mit grenzwertigen Kommentaren zu nicht unerheblicher Popularität" (http://www.laut.de/wortlaut/artists/b/bohlen_dieter/biographie/index.htm). Im Vordergrund der Jurorentätigkeit stehen damit keine sachlich-fachlichen, objektiven Expertenbewertungen, sondern Statements mit auf die Zielgruppe zugeschnittenem Unterhaltungswert; dies spricht eindeutig für die Annahme von Unterhaltungskunst. Auch das Selbstverständnis des Jury-Mitglieds B. spricht für die Qualifizierung seiner Jury-Leistungen als Unterhaltungskunst; er hat die Zitate aus seiner Jurorentätigkeit - Mitherausgeberin ist die Klägerin - unter dem Titel "Meine Hammer-Sprüche" als Buch veröffentlicht (Heyne-Verlag, München 2006).

33

4. Keine andere Beurteilung des Sachverhalts ergibt sich aus der Tatsache, dass die Kommentare der Jury teilweise die Grenzen des guten Geschmacks überschreiten oder gar beleidigenden Charakter haben. Das gilt sowohl für öffentlich geäußerte Vergleiche und obszöne Bilder aus der Tierwelt als auch für die Verwendung von Fäkalsprache, mit welchen der Auftritt von Kandidaten oder deren gesangliche Qualitäten gelegentlich bedacht worden sind.

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Der Senat hat schon in früheren Entscheidungen darauf hingewiesen, dass die Kunst im Sinne der KSV keine besondere Gestaltungshöhe voraussetzt. Das KSVG lässt eine Niveaukontrolle gerade nicht zu (BSG SozR 3-5425 § 24 Nr 12 S 79 f mwN - Damenunterwäschevorführung; BSG SozR 3-5425 § 2 Nr 9 S 33 f - Berufsringer). Dies gilt entsprechend für den Fall, dass einige Statements der Jury einen strafrechtlich relevanten Inhalt aufweisen sollten. Hierdurch verlieren sie nicht die Qualität als künstlerische Leistung iS des KSVG, selbst wenn dies zu Sanktionen nach anderen Rechtsvorschriften berechtigen könnte (zur Beanstandung einzelner Sendungen von DSDS durch die Kommission für Jugendmedienschutz der Landesmedienanstalten vgl focus-online vom 23.1.2007, http://www.focus.de/panorama/welt/medienaufsicht_aid_123230.html, recherchiert am 2.11.2009; zu einem gegen die Klägerin verhängten Bußgeld von 100.000 Euro vgl Welt-online vom 9.7.2008, http://www.welt.de/fernsehen/article2194438/100_000-Euro-Bussgeld-fuer-Bohlens_Sprache.html, recherchiert am 10.9.2009). Für die hier zu beurteilende Frage, ob Honorare "für künstlerische oder publizistische Werke oder Leistungen" gezahlt worden sind, ist dies ohne Belang.

35

5. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beklagte die KSA nach § 27 Abs 1a Satz 2 iVm § 25 Abs 1 Satz 1 KSVG zutreffend (neu) festgesetzt hat. Zweifel an der rechnerisch richtigen Ermittlung der KSA hat der Senat nicht; solche wurden auch seitens der Klägerin nicht geäußert. Die Klägerin hat infolgedessen auch keinen Anspruch auf Rückzahlung der bereits gezahlten Beträge.

36

6. Der Senat kann offen lassen, ob die Tätigkeit der Juroren auch als publizistische Leistung iS von § 2 Satz 2 KSVG zu qualifizieren ist, weil ihre Bewertung der Kandidaten ebenfalls Elemente der Musikkritik aufweisen. Da die Zahlungspflicht der Klägerin schon unter Berücksichtigung des Merkmals "Unterhaltungskunst" zu bejahen ist, bedarf es zur Publizistik keiner weiteren Ausführungen.

37

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 2. Halbsatz SGG iVm § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

38

8. Die Festsetzung des Streitwertes für das Revisionsverfahren beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 3 und § 47 Abs 1 Gerichtskostengesetz. Der Betrag ergibt sich aus der mit dem Bescheid festgesetzten und von der Klägerin angefochtenen KSA für die Jahre 2001 bis 2005.

Dr. Hambüchen
Schriever
Dr. Schütze
Dörr
Ries

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