BGH, 26.11.2013 - RiSt(R) 1/13

Die Besetzungsrüge des Beklagten ist unbegründet. Gemäß § 61 Abs. 2 DRiG entscheidet das Dienstgericht des Bundes in der Besetzung mit einem Vorsitzenden, zwei ständigen Beisitzern und zwei nichtständigen Beisitzern. Der Vorsitzende und die ständigen Beisitzer müssen dem Bundesgerichtshof, die nichtständigen Beisitzer als Richter auf Lebenszeit dem Gerichtszweig des betroffenen Richters angehören. § 61 Abs. 2 DRiG ist unmittelbar nur anzuwenden, wenn das Verfahren vor dem Dienstgericht des Bundes einen Richter im Bundesdienst betrifft.

In Fällen, in denen das Dienstgericht des Bundes über die Revision gegen ein Urteil eines Dienstgerichts der Länder entscheidet (§ 62 Abs. 2 DRiG) und das Verfahren einen Landesrichter betrifft, sind als nichtständige Beisitzer Mitglieder des obersten Gerichtshofs heranzuziehen, dem das Gericht, dem der betroffene Richter angehört, im Instanzenzug nachgeordnet ist. Betrifft - wie hier - das Verfahren vor dem Dienstgericht des Bundes nicht einen Richter, sondern einen Beamten, kann § 61 Abs. 2 DRiG nicht unmittelbar zur Anwendung kommen. Welchem Bereich die nichtständigen Beisitzer in einem solchen Fall angehören, ist im Deutschen Richtergesetz nicht abschließend geregelt. § 18 Abs. 2 BRHG regelt nur, dass in einem gemäß § 18 Abs. 1 BRHG gegen ein Mitglied des Bundesrechnungshofs gerichteten Verfahren die nichtständigen Beisitzer des Dienstgerichts Mitglieder des Bundesrechnungshofs sein müssen. In entsprechender Anwendung von § 61 Abs. 2, § 122 Abs. 2 DRiG müssen in einem Revisionsverfahren, das sich gegen ein Mitglied eines Landesrechnungshofs richtet, die nichtständigen Beisitzer dem Personenkreis angehören, für den im Rechnungshofbereich die Zuständigkeit der Richterdienstgerichte und eine Bundeszuständigkeit begründet ist. Beide Voraussetzungen treffen nur für die gemäß § 18 Abs. 2 BRHG vom Großen Senat des Bundesrechnungshofs vorgeschlagenen und vom Präsidium des Bundesgerichtshofs bestimmten Mitglieder des Bundesrechnungshofs zu. Das Dienstgericht des Bundes ist dementsprechend mit den beiden Mitgliedern des Bundesrechnungshofs als nichtständigen Mitgliedern ordnungsgemäß besetzt.

Die gemäß § 5 Abs. 2 LRHG, § 102 Satz 4 des Richtergesetzes des Landes Brandenburg in der ab dem 14. Juli 2011 geltenden Fassung (BbgRiG), § 80 BbgRiG in der bis zum 13. Juli 2011 geltenden Fassung (BbgRiG aF), § 81 Abs. 1, § 82 Abs. 1 DRiG zulässige Revision des Beklagten führt wegen Vorliegens eines absoluten Revisionsgrundes zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an den Dienstgerichtshof (§ 82 Abs. 3 Satz 2 DRiG, § 3 BDG, § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

1. Das Urteil des Dienstgerichtshofs beruht allerdings nicht auf einer Verletzung von § 77 DRiG, weil der Dienstgerichtshof des Landes Brandenburg bei dem aufgrund des Staatsvertrags über die Errichtung gemeinsamer Fachobergerichte der Länder Berlin und Brandenburg vom 26. April 2004 (GVBl. Brandenburg Teil I/04 Nr. 13 S. 278) errichteten Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Sitz in Berlin eingerichtet worden ist.

a) § 77 DRiG verpflichtet die Länder zur Einrichtung von Dienstgerichten und gibt Richtlinien für die Besetzung dieser Gerichte vor. Die Landesdienstgerichte sind nicht als selbständige Gerichte einzurichten, sondern mit bestehenden Gerichten organisatorisch zu verbinden (Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Aufl., § 77 Rn. 5), wie es sich mittelbar aus § 77 Abs. 3 Satz 1 DRiG ergibt. Gemäß § 187 Abs. 1 VwGO können die Länder den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit Berufsgerichte angliedern.

b) Auf dieser Rechtsgrundlage konnte der Dienstgerichtshof für Richter des Landes Brandenburg dessen Oberverwaltungsgericht angegliedert werden, auch wenn es sich dabei um ein gemeinsames Oberverwaltungsgericht für die Länder Brandenburg und Berlin handelt. Dazu bedurfte es entgegen der Auffassung der Revision keiner Ergänzung des Staatsvertrags. Die Befugnis zur Angliederung des Brandenburgischen Dienstgerichtshofs war dem Land Brandenburg nämlich bereits in dem Staatsvertrag vom 26. April 2004 eingeräumt worden. Gemäß dessen Art. 13 können, soweit die Verwaltungsgerichtsordnung landesrechtliche Regelungen zulässt, beide Länder solche unabhängig voneinander treffen. Davon hat das Land Brandenburg mit dem Gesetz zur Angleichung des Richterrechts in den Ländern Berlin und Brandenburg vom 12. Juli 2011 (GVBl. I Nr. 18) Gebrauch gemacht. Das gemäß dessen Art. 2 geänderte Brandenburgische Richtergesetz bestimmt in § 64 Abs. 2, dass der Dienstgerichtshof bei dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg errichtet wird. Die organisatorische Verbindung des Dienstgerichtshofs mit dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg ist gemäß § 102 Satz 1 BbgRiG zum 1. Januar 2012 erfolgt.

2. Unbegründet ist auch die nicht weiter ausgeführte Rüge der Revision, § 77 Abs. 1 DRiG setze ebenso wie § 187 Abs. 1 VwGO voraus, dass die Gerichte, an denen die Dienstgerichte eingerichtet werden, aufgrund des regionalen Sitzes im jeweiligen Bundesland und des einfachgesetzlichen Errichtungsakts das Landesrecht des Sitzlandes anwenden. Den genannten Vorschriften lässt sich eine derartige Beschränkung des anzuwendenden Rechts nicht entnehmen. Die Richterdienstgerichte sind mit Ausnahme des Dienstgerichts des Bundes Gerichte des jeweiligen Bundeslandes und haben damit auch das jeweilige Landesrecht anzuwenden. Auch der dem gemeinsamen Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg angegliederte Dienstgerichtshof des Landes Brandenburg ist ein Landesgericht (vgl. § 64 Abs. 1 und 2 BbgRiG) und hat deshalb das Recht des Landes Brandenburg und nicht dasjenige des Sitzlandes anzuwenden.

3. Entgegen der Auffassung der Revision hat der Dienstgerichtshof dem Beklagten auch nicht dadurch den gesetzlichen Richter entzogen, dass an der Entscheidung als Mitglied des Landesrechnungshofes der Direktor beim Landesrechnungshof K. mitgewirkt hat, obwohl er originär kein Richteramt bekleidet.

a) Zwar müssen gemäß § 77 Abs. 2 Satz 2 DRiG alle Mitglieder des Dienstgerichtshofs auf Lebenszeit ernannte Richter sein. Diese Vorschrift bezieht sich jedoch lediglich auf Berufsrichter im Landesdienst, da gemäß § 2 DRiG die Vorschriften dieses Gesetzes, soweit nichts anderes bestimmt ist, nur für Berufsrichter gelten. Eine Regelung hinsichtlich der Besetzung der Richterdienstgerichte in Mitglieder der Landesrechnungshöfe betreffenden Verfahren ist nicht im Deutschen Richtergesetz, sondern in den von den einzelnen Ländern erlassenen Gesetzen über ihren jeweiligen Landesrechnungshof erfolgt.

b) Der Bundesgesetzgeber hat den Ländern in dem bis 31. März 2009 gültigen § 134 BRRG Vorgaben zum Status der Mitglieder der Landesrechnungshöfe gemacht. Nach § 134 Satz 1 BRRG war den Mitgliedern der obersten Rechnungsprüfungsbehörden der Länder die gleiche Unabhängigkeit zu gewährleisten, wie sie die Mitglieder des Bundesrechnungshofes besitzen. Dem ist das Land Brandenburg mit dem Gesetz über den Landesrechnungshof Brandenburg nachgekommen.

aa) Gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 BRHG besitzen die Mitglieder des Bundesrechnungshofes richterliche Unabhängigkeit; die für die Richter an den obersten Gerichtshöfen des Bundes geltenden Vorschriften über Unabhängigkeit und Disziplinarverfahren sind entsprechend anzuwenden. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 BRHG ist für Disziplinarverfahren gegen ein Mitglied des Bundesrechnungshofes das Dienstgericht des Bundes zuständig. § 18 Abs. 2 Satz 1 BRHG bestimmt, dass die nichtständigen Beisitzer des Dienstgerichts Mitglieder des Bundesrechnungshofes sein müssen. Dementsprechend besitzen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 LRHG die Mitglieder des Landesrechnungshofes richterliche Unabhängigkeit. Die Vorschriften des Deutschen Richtergesetzes für Richter auf Lebenszeit über das Disziplinarverfahren gelten entsprechend (§ 5 Abs. 1 Satz 4 LRHG). § 5 Abs. 2 Satz 1 LRHG bestimmt, dass in Disziplinarverfahren die Richterdienstgerichte entscheiden. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 4 LRHG sollen die nichtständigen Beisitzer des Richterdienstgerichts Mitglieder des Landesrechnungshofes sein.

bb) § 134 BRRG ist zwar mit Wirkung vom 1. April 2009 durch § 63 Abs. 3 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008 (Beamtenstatusgesetz; BeamtStG) aufgehoben worden. Dies hat aber keine Auswirkungen auf das Gesetz über den Landesrechnungshof Brandenburg. Es ist allgemein anerkannt, dass eine im Zeitpunkt ihres Erlasses auf gesetzlicher Grundlage ergangene Rechtsverordnung nicht durch den Fortfall der Ermächtigungsvorschrift in ihrer Gültigkeit berührt wird (BVerfGE 9, 3, [BVerfG 03.12.1958 - 1 BvR 488/57] [...] Rn. 32). Nichts anderes gilt für eine landesgesetzliche Regelung, die auf einer bundesrechtlichen Ermächtigung beruht (vgl. BVerfGE 11, 192, [BVerfG 08.06.1960 - 1 BvR 580/53] [...] Rn. 39 f.). Darüber hinaus wurden mit dem Inkrafttreten des Beamtenstatusgesetzes die Regelungen des Beamtenrechtsrahmengesetzes nur im Wesentlichen inhaltlich abgelöst. Soweit das Beamtenstatusgesetz keine erschöpfende Regelung trifft, gilt das jeweilige Landesbeamtengesetz, dessen Bestand durch den Wegfall des Beamtenrechtsrahmengesetzes unberührt bleibt (BT-Drucks.16/4027, Seite 38). Eine erschöpfende Regelung hat der Bundesgesetzgeber hinsichtlich des Status der Mitglieder der Landesrechnungshöfe nicht getroffen. Insbesondere hat er diese durch die Regelung in § 54 BeamtStG nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstellen wollen. Eine § 134 BRRG entsprechende Regelung ist nur deshalb nicht in das Beamtenstatusgesetz aufgenommen worden, weil hierfür eine Bundeskompetenz (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG) nicht mehr bestand (BT-Drucks. 16/4027, Seite 38 f. zu § 64 Abs. 2 BeamtStG). Die Regelungskompetenz liegt nach Aufhebung des § 134 BRRG allein bei den Ländern. § 5 LRHG hat daher weiterhin Bestand. Die dem Geschäftsverteilungsplan des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. Dezember 2011 entsprechende Beiziehung von Direktor beim Landesrechnungshof K. als nichtständigem Beisitzer ist damit nicht zu beanstanden.

4. Das Urteil des Dienstgerichtshofs leidet jedoch an einem Verfahrensmangel, weil das Gericht mit Regierungsdirektor Dr. J. als nichtständigem Beisitzer nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Dies stellt gemäß § 138 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 3 BDG einen absoluten Revisionsgrund dar.

a) Der Gesetzgeber hat mit §§ 79 ff. DRiG keine umfassenden Regelungen für das vor dem Dienstgericht des Bundes durchzuführende Revisionsverfahren in Disziplinarsachen geschaffen. Die Lücken sind durch Rückgriff auf die Vorschriften über das disziplinarrechtliche Verfahren im Bundesdisziplinarrecht zu füllen (Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Aufl., § 82 Rn. 15). Gemäß § 3 BDG sind ergänzend zu den Vorschriften des Bundesdisziplinargesetzes die Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung anzuwenden.

b) Mit Dr. J. als nichtständigem Beisitzer war der Dienstgerichtshof Brandenburg nicht vorschriftsmäßig besetzt.

aa) Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 4 LRHG sollen die nichtständigen Beisitzer des Richterdienstgerichts Mitglieder des Landesrechnungshofes sein. Ist durch Verhinderung des nichtständigen Beisitzers aus dem Kreis der Mitglieder des Landesrechnungshofs die Vorschlagsliste erschöpft, so sind gemäß § 5 Abs. 2 Satz 9 LRHG nichtständige Beisitzer aus der Vorschlagsliste heranzuziehen, die das Präsidium des Brandenburgischen Oberlandesgerichts aufgrund des § 68 Abs. 2 Satz 1 des Brandenburgischen Richtergesetzes aufzustellen hat.

bb) Ausweislich des Geschäftsverteilungsplans des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. Dezember 2011 sind entsprechend der Vorschlagsliste des Landesrechnungshofes als Mitglieder des Landesrechnungshofes Direktor beim Landesrechnungshof K. und Direktorin beim Landesrechnungshof O. und als deren Vertreter die nicht dem Landesrechnungshof als Mitglieder angehörenden Beamten Oberregierungsrat Dr. J. und Ministerialdirigent S. aufgeführt.

cc) Entgegen der darin zum Ausdruck kommenden Auffassung des Landesrechnungshofes und des Präsidiums des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg können Beamte, die nicht Mitglieder des Landesrechnungshofes sind, nicht zu nichtständigen Beisitzern des Dienstgerichtshofs bestimmt werden. Eine dahingehende Möglichkeit wird durch die Sollvorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 4 LRHG nicht eröffnet.

(1) § 5 Abs. 2 Satz 4 LRHG i.d.F. vom 27. Juni 1991 bestimmte in Anlehnung an § 18 Abs. 2 BRHG, dass die nichtständigen Beisitzer des Richterdienstgerichts Mitglieder des Landesrechnungshofs sein müssen. Mit Gesetz vom 22. Juni 2005 ist diese Bestimmung dahin geändert worden, dass die nichtständigen Beisitzer des Richterdienstgerichts Mitglieder des Landesrechnungshofes sein sollen. Gleichzeitig wurde § 5 Abs. 2 LRHG durch Satz 9 ergänzt. Danach sind für den Fall, dass durch die Verhinderung der nichtständigen Beisitzer aus dem Kreis der Mitglieder des Landesrechnungshofes die Vorschlagsliste erschöpft ist, nichtständige Beisitzer aus der Vorschlagsliste heranzuziehen, die das Präsidium des Brandenburgischen Oberlandesgerichts aufgrund des § 74 Abs. 1 Satz 2 BbgRiG aufzustellen hat. Die Regelung in § 5 Abs. 2 LRHG hat inzwischen nur insoweit eine Änderung erfahren, als durch Art. 3 des Gesetzes zur Angleichung des Richterrechts in den Ländern Berlin und Brandenburg vom 12. Juli 2011 die Angabe "§ 74 Abs. 1 Satz 2" durch die Angabe "§ 68 Abs. 2 Satz 1" ersetzt wurde.

(2) Mit der Änderung des § 5 Abs. 2 LRHG durch das Gesetz vom 22. Juni 2005 wurde nicht die Möglichkeit eröffnet, Beamte, die nicht zum Kreis der Mitglieder des Landesrechnungshofes gehören, als nichtständige Beisitzer des Dienstgerichtshofs zu bestimmen. Dies ergibt sich sowohl aus der Begründung des Gesetzes zur Zusammenführung von überörtlicher Prüfung und allgemeiner Kommunalaufsicht sowie zur Änderung des Landesrechnungshofgesetzes und anderer Gesetze (LT-Drucks. 4/384) als auch dem Zusammenhang zwischen § 5 Abs. 2 Satz 4 und 9 LRHG.

(aa) In dem Gesetzentwurf (LT-Drucks. 4/384 S. 12) wird zur Begründung der Änderung des § 5 Abs. 2 LRHG zunächst als Problem herausgestellt, dass das Richterdienstgericht mit zwei nichtständigen Beisitzern zu besetzen ist, die jeweils Mitglied des Landesrechnungshofes sein müssen. Da bei einer Zusammensetzung des Landesrechnungshofs von nur vier Mitgliedern die (damalige) Präsidentin und der Vizepräsident als Beisitzer ausschieden, konnten für die Besetzung des Richterdienstgerichts lediglich die beiden anderen Mitglieder und keine Vertreter für den Fall einer Verhinderung vorgeschlagen werden. Dieses Problem sollte durch die Änderung in § 5 Abs. 2 Sätze 4 und 9 LRHG gelöst werden. Insoweit ist in dem Gesetzentwurf ausgeführt: "Die ordnungsgemäße Besetzung des Richterdienstgerichts wird von vornherein sichergestellt, indem bei Verhinderung der nichtständigen Beisitzer aus den Reihen der Mitglieder des Landesrechnungshofes auf die Vorschlagsliste zurückzugreifen ist, die das Präsidium des Brandenburgischen Oberlandesgerichts aufgrund des § 74 Abs. 1 Satz 2 des Richtergesetzes des Landes Brandenburg aufzustellen hat. Dadurch ist eine ordnungsgemäße Besetzung des Spruchkörpers auch im Hinblick auf das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) gesichert."

(bb) Die Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 4 LRHG, dass die nichtständigen Beisitzer des Richterdienstgerichts Mitglieder des Landesrechnungshofs sein sollen, ist daher wegen ihres Zusammenhangs mit § 5 Abs. 2 Satz 9 LRHG nicht dahin zu verstehen, dass Beisitzer des Richterdienstgerichts auch Beamte sein können, die nicht Mitglieder des Landesrechnungshofes sind. Vielmehr wird damit zum Ausdruck gebracht, dass bei Verhinderung des letzten nichtständigen Beisitzers aus dem Kreis der Mitglieder des Landesrechnungshofes ein nichtständiger Beisitzer aus der Vorschlagsliste des Präsidiums des Brandenburgischen Oberlandesgerichts heranzuziehen ist. Damit soll Vertreter des verhinderten Mitglieds des Landesrechnungshofes nicht ein anderer Beamter des Landesrechnungshofes, sondern ein Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit sein. Für diesen Fall der Vertretung eines Mitglieds des Landesrechnungshofs durch einen Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit war § 5 Abs. 2 Satz 4 LRHG von einer Muss- in eine Soll-Vorschrift abzuändern.

5. Der in der Besetzung des Dienstgerichtshofs mit Dr. J. als nichtständigem Beisitzer liegende absolute Revisionsgrund führt ohne weiteres zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, ohne dass es auf die mit der Revision erhobenen weiteren Rügen, insbesondere des materiellen Rechts, ankommt.