BGH, 26.04.2012 - III ZR 210/11 - Staatshaftungsanspruch eines Betreibers von Spielhallen wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977; Vorliegen eines hinreichenden qualifizierten Verstoßes gegen Unionsrecht bei Umsetzung einer umsatzsteuerlichen Richtlinie erst ein Jahr nach Ablauf dieser Frist in das nationale Recht; Anforderungen an das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen Unionsrecht durch einen Mitgliedstaat

Bundesgerichtshof
Beschl. v. 26.04.2012, Az.: III ZR 210/11
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 26.04.2012
Referenz: JurionRS 2012, 14751
Aktenzeichen: III ZR 210/11
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Berlin - 02.07.2010 - AZ: 23 O 40/09

KG Berlin - 24.06.2011 - AZ: 9 U 233/10

Rechtsgrundlage:

§ 4 Nr. 9 Buchst. b) UStG 1980

Fundstelle:

BFH/NV 2012, 1407

Redaktioneller Leitsatz:

1.

Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch kommt in Betracht, wenn ein Mitgliedsstaat gegen eine Norm des Unionsrechts verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht.

2.

Die Sechste Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 gewährt dem betroffenen Einzelnen das Recht, sich für einen Zeitraum, der einer Regelung im Wege des Primärrechtsschutzes nicht mehr zugänglich ist, im Rahmen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs darauf zu berufen, dass § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 nicht anwendbar ist.

3.

Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtssetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat.

4.

Aus dem Umstand, dass die Sechste Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 erst ein Jahr nach Ablauf der Frist in das nationale Recht umgesetzt worden ist, ergibt sich für die Heranziehung zur Umsatzsteuer von Betreibern von Glücksspielautomaten in gewerblichen Spielhallen kein hinreichend qualifizierter Verstoß.

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
am 26. April 2012
durch
den Vizepräsidenten Schlick und
die Richter Dörr, Wöstmann, Seiters und Tombrink
beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. Juni 2011 wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Klägerin zu 1 27,7 %, der Kläger zu 2 67,9 % und die Klägerin zu 3 4,4 % zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 631.837,93 € festgesetzt.

Gründe

1

Die Kläger zu 1 bis 3 und die frühere Klägerin zu 4 betrieben in Spielhallen Glücksspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit und wurden wegen der insoweit anfallenden Umsätze zur Umsatzsteuer herangezogen. Die Kläger zu 1 bis 3 -der Kläger zu 2 zusätzlich als Rechtsnachfolger der Klägerin zu 4 -nehmen die beklagte Bundesrepublik wegen der Umsatzsteuerzahlungen in den Jahren 1987 bis 1994 im Wege des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie der Auffassung sind, sie seien im Hinblick auf die Sechste Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (ABl. EG Nr. L 145 S. 1, im Folgenden: Sechste Richtlinie), die die Beklagte nicht ordnungsgemäß in das nationale Recht umgesetzt habe, nicht zur Entrichtung von Umsatzsteuer verpflichtet gewesen.

2

Die Vorinstanzen haben die auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 631.837,93 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Ansprüche für seit Ende 2006 verjährt gehalten und gemeint, es fehle an der Kausalität des Verstoßes für den eingetretenen Schaden, weil es im Ermessen der Beklagten gestanden habe, die erzielten Umsätze diskriminierungsfrei zu besteuern. Das Kammergericht hat lediglich die Ansprüche der Klägerin zu 3 und des Klägers zu 2 als Rechtsnachfolger der Klägerin zu 4 mit Ablauf des Jahres 2008 als verjährt angesehen. Im Übrigen hat es zwar angenommen, die Beklagte habe Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie durch § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt. Es hat jedoch einen Schadensersatzanspruch überhaupt verneint, weil die angeführte Richtlinienbestimmung nicht das Ziel habe, dem Einzelnen ein Recht zu verleihen, weil es an einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht fehle und weil kein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehe. Es dürfe nämlich berücksichtigt werden, dass die vom Gerichtshof der Europäischen Union beanstandete Ungleichbehandlung der Spielgeräteaufsteller im Verhältnis zu den öffentlichen Spielbanken - wie später durch Art. 2 des Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen vom 28. April 2006 (BGBl. I S. 1095) geschehen - dadurch hätte vermieden werden können, dass auch die öffentlichen Spielbanken der Umsatzsteuerpflicht unterworfen worden wären. Bei einer solchen rechtmäßigen Umsetzung der Richtlinie wäre es bei der Umsatzsteuerpflicht der Kläger verblieben. Mit ihrer Beschwerde begehren die Kläger die Zulassung der Revision.

II.

3

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

4

1.

Art. 13 der Sechsten Richtlinie, die - nach Verlängerung - bis zum 1. Januar 1979 in nationales Recht umzusetzen war, sieht in Teil B (Sonstige Steuerbefreiungen) Buchst. f vor, dass die Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen, von der Umsatzsteuer unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften "Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedstaat festgelegt werden," befreien. In der Bundesrepublik blieb insoweit die Bestimmung des § 4 Nr. 9 Buchst. b Satz 1 UStG vom 29. Mai 1967 (BGBl. I S. 545) durch das zur Umsetzung der Sechsten Richtlinie verabschiedete Gesetz zur Neufassung des Umsatzsteuergesetzes und zur Änderung anderer Gesetze vom 26. November 1979 (BGBl. I S. 1953) unverändert, nach der von den unter § 1 fallenden Umsätzen die Umsätze steuerfrei sind, "die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen, sowie die Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken, die durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind". Nach dieser Bestimmung gehörten die Unternehmen der Kläger keinem Befreiungstatbestand an und wurden daher zur Umsatzsteuer veranlagt.

5

2.

Was die Frage der Umsetzung der angeführten Richtlinienbestimmung angeht, ist nach den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 11. Juni 1998 (C-283/95 - Fischer, Slg. 1998, I-3388 Rn. 27, 30 f) und 17. Februar 2005 (C-453/02 und C-462/02 - Linneweber und Akritidis, Slg. 2005, I-1151 Rn. 29 f) davon auszugehen, dass dem nationalen Gesetzgeber zwar die Befugnis zusteht, die Bedingungen und Grenzen der Befreiung von der Umsatzsteuerpflicht festzulegen, dass er aber in Beachtung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität nicht berechtigt ist, die Steuerbefreiung von der Identität des Veranstalters oder Betreibers dieser Spiele oder Geräte abhängig zu machen. Danach ist hier das Recht der Europäischen Union verletzt worden, weil der nationale Gesetzgeber die öffentlichen Spielbanken (auch) hinsichtlich der aus dem Betrieb von Geldspielautomaten erzielten Umsätze von der Entrichtung der Umsatzsteuer befreit hat, die privaten Unternehmen der Kläger jedoch nicht.

6

3.

Wegen dieses Verstoßes der Legislative prüft das Berufungsgericht als einzig mögliche Haftungsgrundlage den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch, dessen Voraussetzungen es zutreffend wiedergibt. Hiernach kommt eine Haftung des Mitgliedstaats in Betracht, wenn er gegen eine Norm des Unionsrechts verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. EuGH, Urteile vom 5. März 1996 - C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, Slg. 1996, I-1131 = NJW 1996, 1267 Rn. 51 [EuGH 05.03.1996 - C 48/93]; vom 24. März 2009 - C-445/06 - Danske Slagterier, - Slg. 2009, I-2168 = EuZW 2009, 334 Rn. 20; Senatsurteile vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05, BGHZ 181, 199 Rn. 13; vom 12. Mai 2011 - III ZR 59/10, WM 2011, 1670 Rn. 13, insoweit in BGHZ 189, 365 nicht abgedruckt, jew. mwN). Die Auffassung des Berufungsgerichts, keine der vorgenannten Voraussetzungen sei gegeben, ist indes nicht frei von Rechtsfehlern.

7

a)

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die verletzte Norm des Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie verleihe den Klägern kein Recht, weil die Bestimmung nicht die Umsatzsteuerbefreiung für Glücksspiele mit Geldeinsatz zum Ziel habe, sondern nur die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zur Schaffung eines gemeinsamen Mehrwertsteuersystems anstrebe. Daran ist nur richtig, dass eine ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie es nicht ausschließt, dass der nationale Gesetzgeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität und unter Ausnutzung des ihm verbleibenden Regelungsermessens zu einer Lösung kommen kann, nach der Unternehmen wie diejenigen der Kläger nicht von der Entrichtung der Umsatzsteuer befreit sind, wie dies der Gerichtshof in der Rechtssache Leo Libera durch Urteil vom 10. Juni 2010 (C-58/09, Slg. 2010, I-5189 = BFH/NV 2010, 1590) auf die durch die Neufassung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG durch das Gesetz zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen vom 28. April 2006 (BGBl. I S. 1095) veranlasste Vorlage des Bundesfinanzhofs (BFHE 224, 156 [BFH 17.12.2008 - XI R 79/07]) entschieden hat.

8

Die Beschwerde macht jedoch mit Recht darauf aufmerksam, dass der Gerichtshof schon in seinem Urteil in der Rechtssache Becker zu Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 1 der Sechsten Richtlinie entschieden hat, der Einzelne könne sich auf diejenigen Bestimmungen berufen, die angesichts ihres Gegenstands geeignet seien, aus dem Gesamtzusammenhang gelöst und gesondert angewendet zu werden (vgl. Urteil vom 19. Januar 1982 - C-8/81, Slg. 1982, 53 Rn. 29). Darüber hinaus hat er in seinem Urteil in der Rechtssache Linneweber festgestellt, Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie entfalte unmittelbare Wirkung in dem Sinne, dass sich ein Veranstalter von Glücksspielen oder ein Betreiber von Glücksspielgeräten vor den nationalen Gerichten auf sie berufen könne, um die Anwendung mit dieser Bestimmung unvereinbarer innerstaatlicher Rechtsvorschriften zu verhindern (Slg. 2005, I-1151 Rn. 38). Er hat darüber hinaus betont, dass ein Mitgliedstaat, der - wie hier - mit seiner Regelung gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität verstoße, sich nicht auf diese Bedingungen oder Beschränkungen stützen könne, um dem Veranstalter solcher Glücksspiele die Steuerbefreiung, auf die dieser nach der Sechsten Richtlinie einen Rechtsanspruch habe, zu verweigern (aaO Rn. 37; vgl. auch Urteil vom 10. November 2011 - C-259/10 und C-260/10 - Rank Group, UR 2012, 104 Rn. 68 bis 74). Es kann daher nicht zweifelhaft sein, dass sich der Einzelne unter Berufung auf Art. 13 Teil B Buchst. f dagegen wehren kann, auf der Grundlage einer mit dieser Bestimmung nicht vereinbaren nationalen Regelung zur Umsatzsteuer herangezogen zu werden. Dem entspricht es, dass in Verfahren des Primärrechtsschutzes in Fällen, in denen ein noch nicht bestandskräftiger Steuerbescheid vorlag oder der Steuerbescheid noch unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stand, die Steuerfreiheit der entsprechenden Umsätze anerkannt wurde (vgl. die Fallgestaltung in der Sache Linneweber, BFHE 200, 149 <Vorlagebeschluss> und BFHE 210, 164, 166 <Schlussentscheidung>). Wie der Gerichtshof bereits in der Rechtssache Brasserie du Pêcheur ausgeführt hat, stellt die dem Einzelnen eingeräumte Möglichkeit, sich auf die unmittelbare Wirkung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift zu berufen, nur eine Mindestgarantie dar, die für sich allein nicht ausreicht, die uneingeschränkte Anwendung des Unionsrechts zu gewährleisten. Deswegen betrachtet der Gerichtshof den Entschädigungsanspruch als notwendige Ergänzung der unmittelbaren Wirkung, die den Gemeinschaftsvorschriften zukommt, auf deren Verletzung der entstandene Schaden beruht (Slg. 1996, I-1131 Rn. 20, 22 f). Die Richtlinie gewährt daher den Klägern das Recht, sich für einen Zeitraum, der -wie hier -einer Regelung im Wege des Primärrechtsschutzes nicht mehr zugänglich ist, im Rahmen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs darauf zu berufen, dass § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 nicht anwendbar ist.

9

b)

Problematisch ist auch die Erwägung des Berufungsgerichts, es fehle an der unmittelbaren Kausalität des Umsetzungsfehlers, weil die Kläger zur Zahlung von Umsatzsteuer verpflichtet gewesen wären, wenn die Beklagte die Richtlinie von Anfang an ordnungsgemäß umgesetzt hätte, indem sie - wie später geschehen - alle Spielgeräteaufsteller einschließlich der öffentlichen Spielbanken der Besteuerung unterworfen hätte. Die Beschwerde hält diese Überlegung unter Bezugnahme auf das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Francovich für rechtsfehlerhaft, weil der Gerichtshof erkannt habe, ein Mitgliedstaat, der seine Verpflichtungen zur Umsetzung einer Richtlinie verletzt habe, könne die durch die Richtlinie begründeten Rechte des Einzelnen nicht unter Berufung darauf vereiteln, dass er den - in der Richtlinie vorgesehenen - Garantiebetrag hätte begrenzen können, wenn er die notwendigen Maßnahmen zur Durchführung der Richtlinie getroffen hätte (vgl. Urteil vom 19. November 1991 - C-6/90 und C-9/90, Slg. 1991, I-5403 Rn. 21).

10

Der Senat neigt zu der Annahme, dass die Veranlagung der Kläger zur Umsatzsteuer unmittelbar auf der angegriffenen früheren Regelung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG beruht, mag der hierdurch entstandene Schaden auch im Verwaltungsvollzug entstanden sein, weil das Finanzamt die genannte Vorschrift angewendet hat. Das wäre jedenfalls auch mit einer wertenden, auf den Haftungstatbestand bezogenen Zurechnung der Haftungsfolgen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 39 f) zu vereinbaren. Ob ein rechtmäßiges Alternativverhalten berücksichtigt werden könnte, wenn es die Folge hätte, die Wirkungen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität zu perpetuieren, während der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch auf sekundärrechtlicher Ebene gerade dem Recht der Union volle Wirksamkeit verschaffen will, könnte nur in einem Revisionsverfahren geklärt werden, weil es sich insoweit um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung handelt.

11

c)

Die angefochtene Entscheidung wird jedoch durch die Erwägung getragen, dass der Verstoß der Beklagten gegen Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie nicht hinreichend qualifiziert ist.

12

aa)

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist ein Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtssetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 - C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, Slg. 1996, I-1131 Rn. 55; vom 13. März 2007 - C-524/04 - Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007, I-2157 Rn. 118; aus der Rechtsprechung des Senats vgl. Urteile vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 38 ff; vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 Rn. 22; Beschluss vom 24. Juni 2010 - III ZR 140/09, NJW 2011, 772 Rn. 7). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab, den der Gerichtshof seiner Rechtsprechung zur außervertraglichen Haftung der Union (vgl. jetzt Art. 340 AEUV) entnommen hat, liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 aaO Rn. 45; vom 26. März 1996 - C-392/93 - British Telecommunications, Slg. 1996, I-1654 Rn. 40). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile vom 8. Oktober 1996 - C 178/94 - Dillenkofer, Slg. 1996, I-4867 Rn. 25; vom 13. März 2007 aaO Rn. 118). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen beziehungsweise zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden (EuGH, Urteile vom 4. Dezember 2003 -C-63/01 -Evans, Slg. 2003, I-14492 Rn. 86; vom 25. Januar 2007 -C-278/05 -Robins, Slg. 2007, I-1081 Rn. 77; vom 13. März 2007 aaO Rn. 119).

13

bb)

Gemessen an diesen Maßstäben, die das Berufungsgericht zutreffend wiedergegeben hat, gibt die angefochtene Entscheidung zu einer Zulassung der Revision keinen Anlass.

14

(1)

Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie keine eindeutigen Vorgaben für die vom nationalen Gesetzgeber festzulegenden Umsatzsteuerbefreiungen enthielt (vgl. insoweit auch BFHE 210, 159), sondern im Gegenteil dem Mitgliedstaat einen nicht näher eingegrenzten Ermessensspielraum überließ, die Bedingungen und Beschränkungen für die Befreiungstatbestände festzulegen. Das Letztere hat auch der Gerichtshof in der Rechtssache Leo Libera in Bezug auf die insoweit wortgleiche Regelung des Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der "Nachfolge"-Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. EG Nr. L 347 S. 1) ausdrücklich bestätigt, indem er dort ausgeführt hat, aus der Formulierung der Richtlinie selbst ergebe sich, dass den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Befreiung oder Besteuerung der betreffenden Umsätze ein weiter Wertungsspielraum eingeräumt worden sei (vgl. Urteil vom 10. Juni 2010 - C-58/09, Slg. 2010, I-5189 Rn. 26, 35; zu Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 1 der Sechsten Richtlinie Urteile vom 19. Januar 1982 - C-8/81 - Becker, Slg. 1982, 53 Rn. 29; vom 17. Februar 2005 - C-453/02 und C-462/02 - Linneweber, Slg. 2005, I-1151 Rn. 34). Danach war es zunächst dem nationalen Gesetzgeber überlassen, darüber zu befinden, ob er die fraglichen Tätigkeiten ausnahmslos von der Umsatzsteuer befreien wollte, oder im anderen Fall die Kriterien festzulegen, nach denen sich die Steuerbarkeit von Umsätzen richten sollte.

15

(2)

In der Rechtssache Linneweber hat die Beklagte, wie sich aus den Schlussanträgen der Generalanwältin Stix-Hackl vom 8. Juli 2004 ergibt, die Regelung in § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG 1980 damit verteidigt, die in den öffentlichen Spielbanken aufgestellten Geldspielautomaten seien mit den in Spielhallen betriebenen Automaten der privaten Anbieter hinsichtlich des Ablaufs, der Gewinnmöglichkeiten, der Spieldauer und der Einsatzhöhe nicht vergleichbar und stünden demzufolge nicht zueinander in Konkurrenz. Die einseitige Befreiung der öffentlichen Spielbanken von der Umsatzsteuer werde auch dadurch gerechtfertigt, dass diese im Ergebnis mit der Spielbankenabgabe erhoben werde (vgl. Slg. 2004, I-1134 Rn. 22 bis 24). Dieser nicht völlig von der Hand zu weisenden Argumentation (vgl. zu diesem Kriterium EuGH, Urteil vom 26. März 1996 - C-392/93 - British Telecommunications, Slg. 1996, I-1654 Rn. 43), die in ähnlicher Weise durch die Regierung des Vereinigten Königreichs in der Rechtssache Fischer vertreten wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 1998 - C-283/95, Slg. 1998, 3388 Rn. 26), ist der Gerichtshof in seinen Entscheidungen Fischer und Linneweber zwar nicht gefolgt; die Generalanwältin hat jedoch im Verfahren Linneweber die Auffassung vertreten, es könnten nicht sämtliche Glücksspiele mit Geldeinsatz als gleichartige Dienstleistungen im Sinne der steuerlichen Neutralität anzusehen sein, weil dies den Mitgliedstaaten praktisch jedes Ermessen nehmen würde, und im Weiteren verschiedene Überlegungen angestellt, wie die Gleichartigkeit von Glücksspielen bestimmt werden könne. Sie hat dabei erkennen lassen, dass die Grenze zwischen verschiedenen Glücksspielen oder Formen von Glücksspielen naturgemäß schwer zu ziehen sei (vgl. Slg. 2004, I-1134 Rn. 41 ff).

16

(3)

Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die vorerörterten Fragen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs erst mit den Urteilen Fischer vom 11. Juni 1998 und Linneweber vom 17. Februar 2005 in ihrer ganzen Tragweite geklärt wurden, wobei der Bundesfinanzhof noch in seinem Beschluss vom 6. November 2002 zur Frage Klärungsbedarf hatte, ob die Unterschiede der Geldspielautomaten in öffentlichen Spielbanken und gewerblichen Spielhallen nicht eine unterschiedliche mehrwertsteuerliche Behandlung rechtfertigten (vgl. BFHE 200, 149, 153 f). Mangels Vorliegens früherer Auslegungsrichtlinien aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es daher nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht für die Zeit vor Erlass des Urteils in der Rechtssache Linneweber - und damit auch für die hier zur Entscheidung stehende Zeit bis einschließlich 1994 - einen hinreichend qualifizierten Verstoß verneint hat.

17

cc)

Die Beschwerde, die von einem qualifizierten Verstoß gegen das Recht der Union ausgeht, beschränkt sich im Wesentlichen darauf, den Sachverhalt anders als das Berufungsgericht zu würdigen. Das ist ihr aber im Nichtzulassungsbeschwerde- und Revisionsverfahren verschlossen. Zulassungsbegründende Rechtsfehler zeigt sie in dieser Hinsicht nicht auf.

18

(1)

Soweit sie sich darauf bezieht, die Beklagte habe die Richtlinie nicht in das nationale Recht umgesetzt, ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die verspätete Umsetzung berühre die Schäden nicht, die durch Umsatzsteuerzahlungen ab dem Veranlagungsjahr 1987 entstanden seien, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

19

Richtig ist allerdings, dass die Sechste Richtlinie, die nach ihrem Art. 1 zunächst bis zum 1. Januar 1978 umzusetzen war, aber nach Verlängerung der Umsetzungsfrist aufgrund der Neunten Richtlinie 78/583/EWG des Rates vom 26. Juni 1978 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (ABl. EG Nr. L 194 S. 16) unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland erst zum 1. Januar 1979 umgesetzt sein musste, mit dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Gesetz zur Neufassung des Umsatzsteuergesetzes und zur Änderung anderer Gesetze vom 26. November 1979 (BGBl. I S. 1953) erst ein Jahr nach Ablauf dieser Frist in das nationale Recht umgesetzt worden ist. Hieraus ergibt sich jedoch unter den besonderen Umständen dieses Falles kein hinreichend qualifizierter Verstoß.

20

Zwar ist in der Rechtsprechung des Gerichtshof die verspätete Umsetzung einer Richtlinie der klassische Fall eines hinreichend qualifizierten Verstoßes, weil die Umsetzungsfrist klar bestimmt ist und der Mitgliedstaat kein Ermessen hat, von sich aus eine andere - spätere - Frist vorzusehen, um der Richtlinie nachzukommen. Trifft also ein Mitgliedstaat unter Verstoß gegen Art. 288 Abs. 3 AEUV (vgl. früher Art. 189 Abs. 3 EWG-Vertrag und Art. 249 Abs. 3 EGV) keinerlei Maßnahmen, obwohl dies zur Erreichung des durch die Richtlinie vorgeschriebenen Ziels erforderlich wäre, so überschreitet er offenkundig und erheblich die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Oktober 1996 - C-178/94 u.a. - Dillenkofer, Slg. 1996, I-4867 Rn. 26). Gleiches hat der Gerichtshof angenommen, wenn der Mitgliedstaat zwar rechtzeitige Umsetzungsmaßnahmen vorgenommen hat, sie aber in Einzelpunkten so ausgestaltet, dass der Einzelne das ihm verliehene Recht nicht bereits in dem Zeitpunkt wahrnehmen kann, zu dem die Umsetzungsfrist verstrichen ist, weil der Mitgliedstaat auch insoweit keinen Entscheidungsspielraum hat, die Wirkungen der Richtlinie erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten zu lassen (EuGH, Urteil vom 15. Juni 1999 - C-140/97 - Rechberger, Slg. 1999, I-3522 Rn. 51).

21

Der hier zu entscheidende Fall ist mit den Konstellationen, die den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen Dillenkofer und Rechberger zugrunde lagen, nicht zu vergleichen. Die nicht hinreichende Umsetzung von Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Richtlinie beruht hier nicht auf einer - auch partiellen - Untätigkeit des Gesetzgebers, sondern auf dem Umstand, dass die Beklagte in dieser Hinsicht mit Rücksicht auf den ihr in dieser Richtlinienbestimmung eingeräumten weiten Wertungsspielraum die Auffassung vertrat, die im damals geltenden § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG vorgenommene Differenzierung zwischen Umsätzen öffentlicher Spielbanken und anderer privater Glücksspielveranstalter sei im Hinblick auf die Richtlinie unbedenklich. Dem entspricht es, dass die Bundesregierung unter dem 5. Mai 1978 einen Gesetzentwurf für das Umsatzsteuergesetz 1979 eingebracht hat, der der Anpassung des Umsatzsteuerrechts an die Sechste Richtlinie dienen sollte und der namentlich zu § 4, wie der Einzelbegründung zu entnehmen ist, auch Änderungen im Hinblick auf den Katalog der in Art. 13 der Sechsten Richtlinie aufgeführten Steuerbefreiungen vorsah (vgl. BT-Drucks. 8/1779 S. 31 ff). Dass das Gesetzgebungsvorhaben nicht - wie an sich vorgesehen - bis zum 1. Januar 1979 verwirklicht werden konnte, beruhte auf dem Umstand, dass wegen anderer Fragen, die mit der Umsetzung der hier in Rede stehenden Richtlinienbestimmung nicht im Zusammenhang standen, dreimal der Vermittlungsausschuss angerufen werden musste, ehe das Gesetz endgültig verabschiedet werden konnte (vgl. hierzu Zimmermann, DB 1979, 2339). Wäre das Gesetz rechtzeitig verabschiedet worden, hätte es aus den erörterten Gründen, die keinen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Recht der Union darstellen, denselben Inhalt gehabt.

22

(2)

Für einen hinreichend qualifizierten Verstoß kann schließlich auch nicht angeführt werden, der Gerichtshof habe es in der Rechtssache Linneweber abgelehnt, die Wirkungen seiner Entscheidung zeitlich zu beschränken. Vielmehr hat der Gerichtshof insoweit nur den Grundsatz betont, durch die Auslegung einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts, die er in Ausübung seiner Befugnisse vornehme, werde verdeutlicht, in welchem Sinne und mit welcher Tragweite diese Vorschrift seit ihrem Inkrafttreten zu verstehen und anzuwenden sei oder gewesen wäre. Daraus folge, dass die Gerichte die Vorschriften in dieser Auslegung auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden hätten, die vor Erlass des auf das Ersuchen um Auslegung ergangenen Urteils entstanden seien. Nur ausnahmsweise könne sich der Gerichtshof nach dem der Gemeinschaftsrechtsordnung innewohnenden Grundsatz der Rechtssicherheit veranlasst sehen, mit Wirkung für die Betroffenen die Möglichkeit zu beschränken, sich auf die Auslegung einer Bestimmung durch den Gerichtshof zu berufen, um in gutem Glauben begründete Rechtsverhältnisse in Frage zu stellen (vgl. Urteil vom 17. Februar 2005, C-453/02 und C-462/02, Slg. 2005, I-1151 Rn. 41 f). Insoweit hat er einen Ausnahmetatbestand verneint, weil die Beklagte sich nicht mit Erfolg auf das Verhalten der Kommission im Anschluss an das Urteil in der Rechtssache Glawe (Urteil vom 5. Mai 1994 - C-38/93, Slg. 1994, I-1692) stützen könne; denn in dieser Sache sei es nur um die Bestimmung der Besteuerungsgrundlage und nicht um die hier in Rede stehende unterschiedliche Behandlung von öffentlichen Spielbanken und sonstigen Glücksspielveranstaltern gegangen (aaO Rn. 43). Der Gerichtshof hat daher einen entsprechenden Vertrauenstatbestand verneint, ohne damit zugleich eine Aussage über die Qualifizierung des Verstoßes der Beklagten gegen das Recht der Union zu verbinden.

23

dd)

Eine Vorlage nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union ist wegen dieser Frage nicht erforderlich. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass es grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts ist, anhand der vom Gerichtshof genannten Kriterien (siehe oben 3 c aa) die erforderlichen Feststellungen zu treffen und damit darüber zu befinden, ob ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union hinreichend qualifiziert ist (vgl. Urteile vom 30. September 2003 - Rs. C-224/01 - Köbler, Slg. 2003, I-10290 = NJW 2003, 3539 Rn. 54; vom 25. Januar 2007 - C-278/05 - Robins, Slg. 2007, I-1081 Rn. 76).

24

4.

Mit Rücksicht hierauf kann offen bleiben, ob mögliche Ansprüche der Kläger verjährt sind.

Schlick

Dörr

Wöstmann

Seiters

Tombrink

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