BGH, 23.01.2016 - 3 StR 4/16

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten) unter Einbeziehung einer viermonatigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 22. April 2014 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Abänderung des Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die Bildung der Gesamtstrafe ist rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hätte die Strafe aus dem Urteil vom 22. April 2014 nicht einbeziehen dürfen. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:

"Der Strafausspruch ist rechtsfehlerhaft, denn die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe setzt voraus, dass die abzuurteilende Tat vor der früheren Verurteilung nicht nur vollendet, sondern beendet war (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 55 Rn. 7 mwN). Dies ist hier nicht der Fall, weil der Angeklagte die Marihuanaplantage bis August 2014 betrieb. Durch die rechtsfehlerhafte Bildung der Gesamtstrafe ist der Angeklagte beschwert, weil die im Urteil vom 22. April 2014 zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe unter Wegfall der Bewährung einbezogen wurde. Das Urteil muss deshalb im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Auch die vom Landgericht in vorliegender Sache ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten kann in dieser Höhe nicht bestehen bleiben. Wegen des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 StPO) darf die Summe der beiden zu Unrecht zusammengezogenen Strafen zwei Jahre und zehn Monate nicht übersteigen. Die Freiheitsstrafe für das hier abgeurteilte Betäubungsmitteldelikt darf daher nicht mehr als zwei Jahre und sechs Monate betragen. Diese Strafe kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst verhängen (vgl. Senat, NStZ-RR 2013, 6 f. mwN)."

Dem schließt sich der Senat an und ändert den Strafausspruch entsprechend ab. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, den Angeklagten von den Kosten des Verfahrens und seinen Auslagen teilweise zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO).