BGH, 21.07.2016 - IX ZR 57/15 - Rückzahlungsbegehren geleisteten Anwaltshonorars; Anrechnung der bereits entstandenen Verfahrensgebühr auf die Verfahrensgebühr für das erneute Berufungsverfahren nach einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht

Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.07.2016, Az.: IX ZR 57/15
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 21.07.2016
Referenz: JurionRS 2016, 21401
Aktenzeichen: IX ZR 57/15
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Frankfurt am Main - 26.02.2014 - AZ: 2-17 O 34/12

OLG Frankfurt am Main - 03.03.2015 - AZ: 11 U 52/14

Fundstellen:

BB 2016, 1922

FA 2016, 326

FamRZ 2016, 1769

JurBüro 2016, 526-529

JZ 2016, 653

MDR 2016, 1233-1234

NJW 2016, 9 "Anwaltswechsel"

NJW-Spezial 2016, 667-668

Amtlicher Leitsatz:

VV RVG Vorbem. 3 Abs. 6

  1. a)

    Nach einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht wird die bereits entstandene Verfahrensgebühr dann nicht auf die Verfahrensgebühr für das erneute Berufungsverfahren angerechnet, wenn die Partei sich von einem anderen Anwalt vertreten lässt.

  2. b)

    Hatte sich die Partei im ersten Berufungsverfahren von einer Sozietät vertreten lassen und lässt sie sich im zweiten Berufungsverfahren aufgrund eines neuen Anwaltsvertrages von einem Einzelanwalt vertreten, findet eine Anrechnung der Verfahrensgebühr auch dann nicht statt, wenn der Einzelanwalt im ersten Berufungsverfahren der Sozietät angehört und die Sache namens der Sozietät bearbeitet hatte.

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Pape und Dr. Schoppmeyer
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revisionen des Klägers und der Drittwiderbeklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. März 2015 werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner 37 v.H. und der Kläger allein weitere 63 v.H.

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt aus eigenem Recht sowie aus abgetretenem Recht der Drittwiderbeklagten die Rückzahlung geleisteten Anwaltshonorars; der beklagte Rechtsanwalt macht widerklagend restliche Gebühren geltend. Der Beklagte hatte den Kläger und die Drittwiderbeklagte (fortan auch: Eheleute T. ) in einer Bausache vor dem Oberlandesgericht Frankfurt vertreten. Er war seinerzeit Mitglied einer Sozietät. Nach Erlass des Berufungsurteils am 3. April 2007 wurde die Sozietät durch Gesellschafterbeschluss aufgelöst. Sie befindet sich seither in Liquidation. Der Beklagte gründete unter der Bezeichnung "E. Rechtsanwälte" eine eigene Kanzlei.

2

Auf das Rechtsmittel der Eheleute T. hob der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 10. Januar 2008 das klagabweisende Berufungsurteil auf und verwies die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurück. Die Eheleute T. beauftragten nunmehr die neu gegründete Kanzlei des Beklagten mit ihrer Vertretung im zweiten Berufungsverfahren. Der Beklagte stellte ihnen dafür am 24. April 2008 insgesamt 77.479,47 € in Rechnung. Die Rechnung wies eine Verfahrens- und eine Termingebühr zuzüglich Nebenkosten und Umsatzsteuer aus. Die Eheleute sollten diesen Betrag in zehn Raten à 7.750 € zahlen. Sieben Raten wurden pünktlich gezahlt. Ende 2008/Anfang 2009 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien. Mit Schreiben vom 3. Februar 2009, dem eine Besprechung vom 5. Dezember 2008, ein Schreiben des Beklagten vom 15. Dezember 2008 und eine Schreiben der Eheleute vom 27. Januar 2009 vorangegangen waren, kündigte der Beklagte das Mandat. Er forderte die Eheleute T. auf, restliche 31.528,29 € zu zahlen. In dieser Rechnung ist zusätzlich eine Mehrvertretungsgebühr enthalten. Im Zeitpunkt der Kündigung war das zweite Berufungsverfahren noch nicht abgeschlossen. Die Eheleute mussten sich anderweitig vertreten lassen.

3

Der Kläger verlangt Rückzahlung der gezahlten sieben Raten von insgesamt 54.250 € aus eigenem Recht sowie aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau. Der Beklagte hat gegen beide Eheleute Widerklage auf Zahlung der restlichen 31.528,29 € erhoben. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Eheleute ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Eheleute zur Zahlung von 31.528,29 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision wollen die Eheleute die Abweisung der Widerklage erreichen. Der Kläger verfolgt außerdem den Anspruch auf Rückzahlung der 54.250 € weiter.

Entscheidungsgründe

4

Die Revisionen bleiben ohne Erfolg.

I. Klage aus eigenem Recht des Klägers

5

1. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten, weil die Honorarzahlungen nicht ohne rechtlichen Grund geleistet worden seien. Zwar habe der beklagte Rechtsanwalt das Mandat durch Kündigung beendet, was in der Regel einen Vergütungsanspruch entfallen lasse. Die Kündigung sei jedoch durch das vertragswidrige Verhalten der Eheleute verursacht worden. Diese hätten sich geweigert, die noch ausstehenden drei Raten der Rechnung vom 24. April 2008 zu begleichen. Die Rechnung sei nicht überhöht gewesen. Der Beklagte habe eine weitere Verfahrensgebühr verlangen können. Eine Anrechnung sei nicht in Betracht gekommen, weil die Eheleute im ersten Berufungsverfahren nicht von der Kanzlei "E. Rechtsanwälte", sondern von der Sozietät vertreten worden seien. Zudem hätten sich die Eheleute in einem Schiedsvergleich mit ihrem Prozessfinanzierer zur Rückforderung des Honorars verpflichtet. Sie hätten damit versucht, Konflikte mit dem Prozessfinanzierer zu Lasten des Beklagten zu lösen. Schließlich hätten die Eheleute in einem Schreiben der Drittwiderbeklagten vom 27. Januar 2009 die Mandatsniederlegung regelrecht herausgefordert.

6

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnisstand.

7

a) Grundlage des Begehrens des Klägers ist § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB. Der Kläger hat insgesamt 54.250 € an den Beklagten gezahlt. Die Zahlungen erfolgten jedoch nicht ohne rechtlichen Grund. Der Beklagte hat das Mandatsverhältnis zwar gemäß § 627 Abs. 1 BGB gekündigt. Nach § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB, der neben den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes auf den Honoraranspruch des Rechtsanwalts anwendbar ist (BGH, Urteil vom 26. September 2013 - IX ZR 51/13, WM 2014, 89 Rn. 9), kann er jedoch einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Diesen Anspruch hätte er gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB nur dann verloren, wenn er gekündigt hätte, ohne dass er durch ein vertragswidriges Verhalten des anderen Teils dazu veranlasst worden ist, und wenn seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den Kläger und die Drittwiderbeklagte kein Interesse mehr gehabt hätten. Die letztgenannte Voraussetzung war erfüllt, weil der Kläger und die Drittwiderbeklagte einen anderen Rechtsanwalt beauftragen mussten, der sämtliche abgerechneten Gebühren nochmals verdient hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 170/10, WM 2011, 2110 Rn. 13). Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 37/96, NJW 1997, 188, 189; vom 12. Mai 2011 - III ZR 107/10, WM 2011, 1524 Rn. 31; Beschluss vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 6/11, nv, Rn. 2) hat die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB jedoch nicht dargelegt und bewiesen.

8

b) Ein vertragswidriges, die Kündigung des Vertragspartners veranlassendes Verhalten im Sinne des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB setzt eine schuldhafte Verletzung einer Vertragspflicht voraus (BGH, Urteil vom 26. September 2013 - IX ZR 51/13, WM 2014, 89 Rn. 10). Objektiv vertragswidrig war es, den in Rechnung gestellten Vorschuss (§ 9 RVG) nicht vollständig zu entrichten (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 - IX ZR 113/06, WM 2008, 229 Rn. 22; OLG Düsseldorf, NJOZ 2012, 584; MünchKomm-BGB/Henssler, 6. Aufl., § 628 Rn. 25). Gemäß § 9 RVG ist der Rechtsanwalt berechtigt, Vorschüsse bis zur Höhe der gesamten voraussichtlich entstehenden Vergütung zu fordern. Entgegen der Ansicht des Klägers war die Rechnung vom 24. April 2008 nicht überhöht. Insbesondere hatte der Beklagte Anspruch auf eine Verfahrensgebühr für das zweite Berufungsverfahren. Eine Anrechnung der Verfahrensgebühr aus dem ersten Berufungsverfahren fand nicht statt.

9

aa) Gemäß § 21 RVG ist das Verfahren nach einer Zurückverweisung an ein untergeordnetes Gericht - hier: nach der Aufhebung des ersten Berufungsurteils im Vorprozess durch den Bundesgerichtshof und der Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts - ein neuer Rechtszug. Alle Gebühren fallen also nochmals an (Mayer/Kroiß, RVG, 6. Aufl., § 21 Rn. 21). Gemäß Vorbem. 3 Abs. 6 VVG RVG ist in einem solchen Fall die vor dem Berufungsgericht bereits entstandene Verfahrensgebühr auf die Verfahrensgebühr für das erneute Verfahren anzurechnen.

10

bb) Voraussetzung einer Anrechnung nach Vorbem. 3 Abs. 6 VV RVG ist jedoch, dass der Rechtsanwalt bereits im ersten Berufungsverfahren tätig gewesen ist und die erste Verfahrensgebühr verdient hat. Für die vergleichbare Anrechnungsvorschrift gemäß Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG, welche die Anrechnung der Verfahrensgebühr aus dem selbständigen Beweisverfahren auf die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens betrifft, hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass eine Anrechnung nur dann erfolgen kann, wenn der Rechtsanwalt zum Zeitpunkt des Entstehens der Verfahrensgebühr schon einen Anspruch auf eine Geschäftsgebühr aus seinem vorprozessualen Tätigwerden erlangt hatte. Eine Anrechnung scheidet daher aus, wenn die erstgenannte Verfahrensgebühr von einem anderen Rechtsanwalt verdient worden war (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - VII ZB 41/09, MDR 2010, 293, 294; vom 27. August 2014 - VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 19). Für die Verfahrensgebühren, die vor und nach der Zurückverweisung an ein im Rechtszug nachgeordnetes Gericht entstehen, kann nichts anderes gelten. Die Anrechnung nach Vorbem. 3 Abs. 6 VV RVG setzt voraus, dass kein Anwaltswechsel stattgefunden hat. Entsprechend hat der Senat bereits zur Vorgängervorschrift § 15 Abs. 1 BRAGO entschieden (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 170/10, WM 2011, 2110 Rn. 20).

11

cc) Ein Anwaltswechsel hat dann stattgefunden, wenn ein neuer Beratungsvertrag mit einem Anwalt geschlossen worden ist, der nicht identisch ist mit demjenigen Anwalt, welcher das erste Berufungsverfahren geführt hat. Auf die jeweils handelnde Person kommt es nicht an. Sinn der Anrechnungsvorschriften ist es allerdings, die Honorierung annähernd gleicher Tätigkeiten zu verhindern und der Erleichterung einer Einarbeitung oder Vorbereitung des Anwalts wegen bereits vorhandener Kenntnisse und dem damit verbundenen geringerem Aufwand Rechnung zu tragen (vgl. OLG München NJW 2009, 1220 [OLG München 25.11.2008 - 11 W 2558/08]). Der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit wird entscheidend davon beeinflusst, ob der Rechtsanwalt durch eine frühere Tätigkeit bereits mit der Angelegenheit befasst war oder nicht (BT-Drucks. 15/1971, S. 209 zu Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG). Dies spricht dafür, auf die jeweils handelnde Person abzustellen.

12

Eine Anrechnung setzt jedoch jedenfalls voraus, dass die Gebühr, welche angerechnet werden soll, von dem nunmehr mit der Sache befassten Rechtsanwalt verdient worden ist. Anspruch auf die jeweilige Gebühr hat (nur) die Vertragspartei, nicht eine von dieser verschiedene Einzelperson, die als deren Erfüllungsgehilfe tätig wird. Nur auf die jeweilige Vertragspartei kann es daher ankommen. Für diese Lösung spricht zudem der Gedanke der Rechtssicherheit. Innerhalb einer Sozietät oder einer Einzelkanzlei mit angestellten Anwälten oder freien Mitarbeitern kann es immer wieder aus ganz unterschiedlichen Gründen zu einem Wechsel des Sachbearbeiters oder zu Vertretungsfällen kommen. Es handelt sich hierbei um interne Vorgänge, auf die der Mandant - anders als auf den Abschluss eines Anwaltsvertrages - kaum oder keinen Einfluss hat und deren Notwendigkeit er nicht beurteilen kann. Auch ein missbräuchliches Verhalten der auf Seiten des Rechtsanwalts handelnden Personen könnte kaum ausgeschlossen werden. Der Abschluss eines neuen Anwaltsvertrages mit einem anderen Vertragspartner ist dagegen ohne Wissen und Wollen der Partei nicht möglich. Diese wäre überdies grundsätzlich darauf hinzuweisen, dass der Wechsel des Vertragspartners eine ansonsten nicht erforderliche Verdoppelung der Verfahrensgebühr nach sich zieht.

13

dd) Partei des nach der Zurückverweisung geschlossenen Anwaltsvertrages ist der Beklagte persönlich, der jetzt in einer Einzelkanzlei mit angestellten Anwälten tätig ist. Mit der Sozietät, die Vertragspartei des für das erste Berufungsverfahren maßgeblichen Anwaltsvertrages war, ist er nicht identisch. Entgegen der Ansicht des Klägers schließt ein sozietätsangehöriger Anwalt Anwaltsverträge nicht in eigenem Namen und zugleich im Namen aller Sozien (so noch BGH, Urteil vom 6. Juli 1971 - VI ZR 94/69, BGHZ 56, 355, 359). Seit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff) kann der Anwaltsvertrag auch unmittelbar zwischen der Sozietät und dem Mandanten geschlossen werden (BGH, Urteil vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 Rn. 14 ff). So lag der Fall hier. Der Kläger selbst hat einen Vertragsschluss mit der aus den Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten K. P. , Dr. H. P. , Dr. J. P. , dem Beklagten Dr. E. , Dr. T. P. , Dr. W. und Dr. R. bestehenden "Kanzlei P. ", einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, vorgetragen. Entsprechend weist der vom Berufungsgericht in Bezug genommene Tatbestand des landgerichtlichen Urteils die ehemalige "Rechtsanwaltskanzlei P. " als Beauftragte aus.

14

Der Beklagte war auch nicht Rechtsnachfolger der nach Erlass des ersten Berufungsurteils aufgelösten Sozietät. Der Beklagte persönlich hat damit im ersten Berufungsverfahren keine Verfahrensgebühr verdient. Eine nicht verdiente Gebühr kann nicht auf die im zweiten Berufungsverfahren erneut angefallene Gebühr angerechnet werden.

15

ee) Der Kläger beanstandet, dass der Beklagte ihn bei Abschluss des Anwaltsvertrages für das zweite Berufungsverfahren nicht auf die zweite Verfahrensgebühr hingewiesen habe. Der unterbliebene Hinweis kann sich jedoch nicht nachteilig auf die Vermögenslage des Klägers ausgewirkt haben, nachdem die Sozietät aufgelöst worden war und es keinen Rechtsnachfolger gab, welcher die Vertretung der Eheleute im zweiten Berufungsverfahren kostengünstiger hätte übernehmen können. Entgegen der Ansicht der Revision bestand kein Mandatsverhältnis zur Liquidationsgesellschaft mehr, das noch hätte abgewickelt werden müssen. Die Sozietät war ausweislich des vorgelegten Vertrages nur mit der Vertretung im Berufungsverfahren 18 U 31/01 vor dem OLG Frankfurt beauftragt worden. Das Mandat war mit dem Berufungsurteil und der Erfüllung der sich hieran anschließenden Hinweis- und Beratungspflichten beendet. Hätten die Eheleute statt des Beklagten einen anderen Rechtsanwalt beauftragt, hätten sie ebenfalls eine weitere Verfahrensgebühr entrichten müssen.

16

c) Der Kläger verweist darauf, dass die Frage der Anrechnung der Verfahrensgebühr in einem Fall wie dem vorliegenden streitig und höchstrichterlich noch nicht geklärt war. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum kann den Vorwurf der schuldhaften Vertragspflichtverletzung ausschließen. Das Berufungsgericht hat das vertragswidrige Verhalten der Eheleute jedoch nicht allein in der Weigerung gesehen, die noch ausstehenden Raten zu zahlen, sondern vor allem und maßgebend in dem Schreiben der Widerbeklagten vom 27. Januar 2009 und den in diesem enthaltenen, auf eine Niederlegung des Mandates durch den Beklagten abzielenden Formulierungen.

17

aa) Die Würdigung des Schreibens vom 27. Januar 2009 kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Das ist nicht der Fall. Die Einwände der Revision sind unbegründet. Die Eheleute haben in dem genannten Schreiben eine Vereinbarung des Inhalts behauptet, die ausstehenden Raten würden bis zu einer Erstattung durch den Prozessfinanzierer nicht eingefordert. Die Revision rügt fehlende Feststellungen zur Nichterweislichkeit der Richtigkeit dieser vom Beklagten schon vorab bestrittenen Behauptung, weist aber keinen übergangenen Beweisantritt des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägers nach. Aus dem vom Beklagten - nicht vom Kläger - in Abschrift vorgelegten Schreiben vom 15. Dezember 2008 ergibt sich gerade, dass der Beklagte auf der Zahlung der letzten drei Raten bestand und ausdrücklich darum bat, sein Mandat von den Auseinandersetzungen mit dem Prozessfinanzierer getrennt zu halten.

18

bb) Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Frage der Anrechnung der Verfahrensgebühr offen war, dass sie vertretbar auch anders hätte beantwortet werden können und dass die Eheleute sich den Rechtsstandpunkt des Prozessfinanzierers zu eigen gemacht hatten. Die Eheleute hatten sich aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - in einem Schiedsvergleich mit dem Prozessfinanzierer vom 19. November 2008 diesem gegenüber verpflichtet, eine etwa entstandene weitere Verfahrensgebühr selbst zu tragen. Die Auseinandersetzung mit dem Beklagten betraf damit ihr eigenes Geld, nicht dasjenige des Prozessfinanzierers und auch nicht etwaige vertragliche Obliegenheiten der Eheleute gegenüber dem Prozessfinanzierer. Gegenüber dem Beklagten haben die Eheleute zudem nicht etwa Zahlungen unter Vorbehalt geleistet. Sie haben die ausstehenden Zahlungen auch nicht von einer gerichtlichen Klärung der Streitfrage abhängig gemacht und für den Fall, dass die Entscheidung gegen sie ergehen würde, eine vollständige Zahlung der Rechnung in Aussicht gestellt. Vielmehr haben sie dem Beklagten für den Fall, dass eine Einigung nicht zustande kommen werde, die Niederlegung des Mandats nahegelegt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte nach alledem die angestrebte Einigung nur im Sinne eines Verzichts auf sein restliches Honorar verstehen konnte, liegt angesichts aller Umstände nahe und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der Revision war der Beklagte dann auch nicht gehalten, vor einer Kündigung des Mandates noch den Ausgang des für den 3. Februar 2009 verabredeten Gesprächstermins abzuwarten, nachdem die Eheleute ihren Standpunkt derart festgelegt hatten.

II. Klage aus abgetretenem Recht der Drittwiderbeklagten

19

1. Das Berufungsgericht hat die Klage aus abgetretenem Recht der Drittwiderbeklagten abgewiesen, weil der Kläger weder die Abtretung bewiesen noch ein Recht zur Prozessführung schlüssig dargelegt habe. Der Beklagte habe die Abtretung bereits in der ersten Instanz bestritten. Im Termin zur mündlichen Verhandlung habe der Kläger lediglich ein Abbild der Urkunde auf einem Laptop vorweisen können, was kein zugelassenes Beweismittel sei. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Urkunde sei als neues Angriffsmittel gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ausgeschlossen. Die ebenfalls erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung, der Kläger sei Prozessstandschafter der Drittwiderbeklagten, stehe im Widerspruch zur behaupteten Abtretung. Der Kläger sei schließlich auch nicht gemäß § 428 BGB zur Geltendmachung der gesamten Klageforderung berechtigt.

20

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Urkunde nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zurückweisen dürfen.

21

a) Der Kläger hatte in erster Instanz die Abtretung der (vermeintlichen) Forderung der Drittwiderbeklagten an sich behauptet, Beweis durch Anträge auf Parteivernehmung der Drittwiderbeklagten und des Klägers angetreten sowie die Vorlage einer schriftlichen Bestätigung über die mündliche Abtretung der Forderung angeboten. Das Landgericht, nach dessen Lösung es auf die Abtretung nicht ankam, hatte die angebotenen Beweise nicht erhoben. In seiner Berufungsbegründung hat der Kläger auf seinen gesamten erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen. Die Abtretung ist sodann erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zur Sprache gekommen.

22

b) Der bereits in erster Instanz angebotene Urkundenbeweis stellt kein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 1 ZPO dar. "Neu" sind solche Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgebracht werden. Selbst wenn es sich bei dem Angebot, eine Urkunde über die erfolgte Abtretung vorzulegen, um ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel gehandelt hätte, wäre die Zurückweisung zudem nicht gerechtfertigt gewesen. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO waren zwar nicht erfüllt. Die Urkunde ist nicht infolge eines Verfahrensfehlers des erstinstanzlichen Gerichts nicht vorgelegt worden. Jedoch lagen die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vor. Nach der Lösung des Landgerichts kam es auf die Wirksamkeit der Abtretung nicht an.

23

c) Reicht eine Partei nach einem nicht ordnungsgemäßen, weil gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßenden Verfahren des Gerichts einen nicht nachgelassenen Schriftsatz ein, ist das Gericht gehalten, diesen Schriftsatz zur Kenntnis zu nehmen und dann, wenn er erhebliches Vorbringen enthält, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 - V ZR 151/12, NJW-RR 2014, 177 Rn. 8 mwN). Das gilt unabhängig davon, ob die benachteiligte Partei einen Schriftsatznachlass gemäß § 139 Abs. 5 ZPO beantragt hat oder nicht (BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013, aaO Rn. 13).

24

3. Das Urteil stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Drittwiderbeklagten stand aus den unter I. genannten Gründen kein Anspruch auf Rückzahlung der auf den Honoraranspruch des Beklagten geleisteten Raten zu.

III. Widerklage

25

Das Berufungsgericht hat dem Beklagten die ausstehenden Raten sowie die erstmals mit der Schlussrechnung vom 29. Januar 2009 abgerechnete Mehrvertretungsgebühr, insgesamt 31.528,29 € nebst Zinsen zugesprochen. Gesonderte Einwände erheben der Kläger und die Widerbeklagte insoweit nicht mehr.

Kayser

Vill

Lohmann

Pape

Schoppmeyer

Von Rechts wegen

Verkündet am: 21. Juli 2016

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