BGH, 20.07.2009 - II ZR 36/08 - Besicherung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens durch den Gesellschafter; Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts in Gestalt der Novellenregeln in Altfällen

Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.07.2009, Az.: II ZR 36/08
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 20.07.2009
Referenz: JurionRS 2009, 21038
Aktenzeichen: II ZR 36/08
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Bonn - 02.11.2006 - AZ: 12 O 10/06

OLG Köln - 10.01.2008 - AZ: 18 U 203/06

Fundstellen:

BB 2009, 1985

BGHR 2009, 1206-1209

DB 2009, 1975-1977

DStR 2009, 2018-2020

DZWIR 2009, 517-519

EBE/BGH 2009, 314-316

EWiR 2010, 81

GmbHR 2009, 1096-1098

GmbH-StB 2009, 298

GWR 2009, 315

MDR 2009, 1229-1230

NJW 2009, 2883-2886

NJW-RR 2009, 1339-1341 "Freistellung der Gesellschaft gegenüber Darlehensgeber"

NJW-Spezial 2009, 639

NWB 2009, 2942

NWB direkt 2009, 972

NZG 2009, 1024-1027

NZI 2009, 659-661

StuB 2009, 897

StX 2009, 701-702

WM 2009, 1798-1801

WPg 2009, 1092

WuB 2009, 841-842

ZBB 2009, 396-397

ZInsO 2009, 1774-1777

ZIP 2009, 1806-1808

Redaktioneller Leitsatz:

  1. 1.

    Das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der Novellenregeln (§§ 32 b, 32 a Abs. 2, 3 GmbHG a.F.) und der Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) ist in Altfällen weiter anwendbar, in denen das Insolvenzverfahren vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1. November 2008 eröffnet wurde, der Gesellschafter von seiner eigenkapitalersetzenden Bürgschaft aufgrund der Tilgung der Darlehensverbindlichkeit gegenüber dem Drittgläubiger befreit und damit der Erstattungsanspruch der Gesellschaft sowohl nach Novellen- wie auch nach Rechtsprechungsregeln entstanden ist.

  2. 2.

    Der Wirksamkeit der Bürgschaft eines Geschäftsführers oder Gesellschafters einer GmbH steht nicht entgegen, dass die GmbH bei Abgabe der Bürgschaftserklärung noch nicht gegründet war, wenn sich die Erklärung auf die Verbindlichkeiten einer späteren Vor-GmbH bezog, die mit der eingetragenen GmbH identisch ist.

  3. 3.

    Eine solche Bürgschaft ist auch nicht nach § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) unwirksam. Eine formularmäßige Erweiterung der Bürgenhaftung für alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten einer Gesellschaft überrascht regelmäßig den Bürgen nicht, der als Geschäftsführer, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter der Hauptschuldnerin Art und Höhe ihrer Verbindlichkeiten bestimmen kann.

  4. 4.

    Die Bürgschaft eines Gesellschaftergeschäftsführers in der Krise der Gesellschaft hat auch eigenkapitalersetzenden Charakter. Da es aus der Sicht der Gesellschaft und ihrer Gläubiger keinen Unterschied macht, ob der Gesellschafter ihr in der Krise dadurch hilft, dass er ihr Darlehensmittel zuführt, oder ob er lediglich die Sicherheit zur Verfügung stellt, ohne welche ein außenstehender Dritter der GmbH kein Darlehen gewähren würde, ist die ein solches Darlehen sichernde Bürgschaft wie eine Einlagenleistung zu behandeln. Die Bürgschaft ist dann eigenkapitalersetzend, wenn die GmbH zu dem Zeitpunkt überschuldet ist.

  5. 5.

    Wird der bürgende Gesellschafter von seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf Kosten der GmbH befreit, steht dies einer Auszahlung aus dem Vermögen der GmbH gleich, so dass der Gesellschafter entsprechend § 31 GmbHG a.F. dem Insolvenzverwalter zur Rückzahlung verpflichtet ist, wenn bei Insolvenzeröffnung eine Unterbilanz in einer die geleisteten Zahlungen übersteigenden Höhe besteht.

  6. 6.

    Wegen der eigenkapitalersetzenden Funktion der Bürgschaft muss der Gesellschafter die GmbH als Schuldnerin in der Krise vor der Inanspruchnahme durch einen Darlehnsgeber bewahren und selbst die Mittel zur Rückführung des Kredits bereitstellen.

  7. 7.

    Entscheidend für die Höhe der Rückerstattung ist der Umfang der Befreiung von der eigenkapitalersetzenden Bürgschaft, die der Gesellschafter erlangt hat. Diese richtet sich allein danach, in welcher Höhe die durch die Bürgschaft besicherte Darlehensforderung zurückgeführt worden und damit erloschen ist. Auf den Wert der neben der Bürgschaft des Gesellschfters von der GmbH selbst gestellten Sicherheit kommt es nicht an.

  8. 8.

    In entsprechender Anwendung von § 32 b S. 3 GmbHG a.F. kann zwar ein Gesellschafter, wenn die Gesellschaft ein Darlehen zurückführt, für das er eine Sicherheit bestellt hatte, der Gesellschaft die Sicherheit zur Verfügung stellen. Das gilt aber nicht, wenn ein Gesellschafter eine eigenkapitalersetzende Bürgschaft bestellt. Denn diese Sicherheit kann er nicht der Gesellschaft zur Verwertung zur Verfügung stellen.

  9. 9.

    Grundsätzlich unterliegen zwar nur Gesellschafter den Eigenkapitalersatzregeln. Ein mittelbarer Gesellschafter steht jedoch einem Gesellschafter gleich. Der Gesellschafter-Gesellschafter ist einem Gesellschafter gleichzustellen, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf z.B. eine GmbH als Gesellschafterin, vornehmlich auf Grund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte, ausüben kann.

  10. 10.

    Neben dem Dritten, der mit dem Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit bildet, ist auch der nominelle Gesellschafter für die von dem Dritten erbrachten eigenkapitalersetzenden Leistungen verantwortlich.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes
hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2009
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und
die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 10. Januar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als seine Berufung gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 2. November 2006 hinsichtlich der Klageanträge zu 1, 3 und 5 zurückgewiesen wurde, sowie das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 2. November 2006 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 147.416,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 132.915,25 EUR seit dem 21. Februar 2006 und aus weiteren 14.501,00 EUR seit dem 13. Februar 2007 zu zahlen.

Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger weitere 4.936,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 21. Februar 2006 zu zahlen. Ihm wird vorbehalten, nach Zahlung an die Masse seine Rechte gegen den Kläger wegen des Betrages, den die T. GmbH ohne die rückgängig zu machende Zahlung als Insolvenzgläubigerin erhalten hätte, zu verfolgen.

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner dem Kläger Auskunft zu erteilen über die zukünftig gezahlten Kaufpreisraten gemäß dem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 12./13. November 2002 zwischen der B. Bank eG und der A. GmbH & Co. KG.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an den Kläger weitere Zahlungen in Höhe der zukünftig noch erfolgenden Kaufpreiszahlung an die B. Bank eG aus dem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 12./13. November 2002 zu leisten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die durch die Streithilfe verursachten Kosten trägt der Streithelfer, im Übrigen tragen die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner.

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