BGH, 20.05.2014 - II ZR 186/13

Die Revision der Klägerin hat weitgehend Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Zwar habe der Beklagte Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 17.767,39 EUR erhalten, die auch haftungsschädlich im Sinne von § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB gewesen seien, da den Anlegern bereits 1993 planmäßig ein Verlust in Höhe von etwa 80% der geleisteten Einlage zugewiesen worden sei. Der Klägerin habe gegen die KG eine fällige Zinsforderung in Höhe von ursprünglich 500.000 EUR zugestanden, die nach Eingang von Zahlungen anderer Kommanditisten noch in Höhe von 75.081,52 EUR bestehe.

Einem Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten stehe aber die Regelung in § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags entgegen. Die Klausel enthalte einen umfassenden Haftungsausschluss, der auch Ansprüche von Gesellschaftern, die aus einem Drittgeschäft Forderungen gegen die Gesellschaft hätten, gegen ihre Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB umfasse. Der potenzielle Anleger habe durch ein überschaubares Haftungsrisiko zum Beitritt zur KG bewegt werden sollen.

Der Beklagte könne die Klägerin ferner darauf verweisen, in erster Linie die KG in Anspruch zu nehmen. Kommanditisten hafteten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus sogenannten Drittgeschäften mit Gesellschaftern lediglich subsidiär. Dass eine Inanspruchnahme der KG aussichtslos wäre, weil sie den von der Stundung ausgenommenen Zinsanteil nicht aufbringen könne, sei weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die mangelnde Zahlungsbereitschaft der KG rechtfertige im vorliegenden Fall keine andere Beurteilung, da die Klägerin einen dominierenden Einfluss auf die Geschäftsführung der KG habe.

Schließlich verstoße eine Inanspruchnahme des Beklagten gegen § 242 BGB. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Klägerin gegenüber ihren Mitgesellschaftern verbiete es jedenfalls aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falls, dass die Klägerin ihre drohenden Verluste auf die Anleger abwälze. Die Klägerin schiebe bewusst die Insolvenz der KG durch die Stundungsvereinbarungen hinaus, lasse aber jeweils einen Teilbetrag der Zinsen fällig, um gegen die Mitkommanditisten vorgehen zu können. Käme es stattdessen zu einem Insolvenzverfahren, müssten die Kommanditisten die Ausschüttungen zwar auch zurückzahlen, hätten aber nicht die mit der klageweise Geltendmachung verbundenen Nachteile. Zum anderen sei es aufgrund der wieder erreichten Vollvermietung der Immobilie denkbar, dass eine Insolvenz auch ohne die Rückzahlungen vermieden werden könne.

II. Das Urteil des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Wesentlichen nicht stand.

1. Der Anspruch der Klägerin aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ist nicht durch die Regelung in § 3 Nr. 7 Satz 1 GV ausgeschlossen. Die Vertragsklausel ist (nur) im Sinne einer Klarstellung auszulegen, dass die Kommanditisten lediglich in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB abweichende Vereinbarung einer Nachschusspflicht getroffen wurde. Ansprüche eines Gesellschafter-Gläubigers gegen seine Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB sind durch die Regelung dagegen nicht ausgeschlossen, ohne dass insoweit Zweifel im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB bestehen würden (vgl. im Übrigen BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 19 ff.).

2. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, zunächst die KG in Anspruch zu nehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommanditisten geltend macht. Der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der eine Drittgläubigerforderung gegen einen persönlich haftenden Mitgesellschafter geltend macht, muss nicht zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen. Eine generell nur subsidiäre Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit anderen Gesellschaftern lässt sich aus der Treuepflicht mangels Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter nicht ableiten. Zwar ist anzuerkennen, dass ein Gesellschafter, wenn möglich, nicht sein eigenes Vermögen einsetzen soll, vielmehr Gesellschaftsschulden vor allem aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen werden sollen. Der Mitgesellschafter, der von dem Gesellschafter-Gläubiger in Anspruch genommen wird, hat jedoch in der Regel nicht nur einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft gemäß § 110 HGB, wenn er die Gesellschaftsschuld begleicht. Er kann auch bereits aufgrund der drohenden Inanspruchnahme Freistellung verlangen (Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 110 Rn. 33; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 35 m.w.N.). Ist die Gesellschaft zur Zahlung bereit und in der Lage, sollte es somit gar nicht dazu kommen, dass der Mitgesellschafter auf sein privates Vermögen zurückgreifen muss, selbst wenn sich der Gesellschafter-Gläubiger direkt an ihn wendet. Kann oder will die Gesellschaft ihre Schuld dagegen nicht tilgen, würde der Gesellschafter auch unter grundsätzlicher Annahme der Subsidiarität haften (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 34).

3. Mit der Inanspruchnahme der Kommanditisten verstößt die Klägerin auch sonst nicht gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Die Klägerin muss entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb gegenüber den Kommanditisten auf ihre Forderung verzichten, weil anderenfalls das wirtschaftliche Risiko des Fonds auf diese abgewälzt würde. Die Kommanditisten durften nicht darauf vertrauen, ihre Ausschüttungen endgültig behalten zu dürfen. Sie sind im Emissionsprospekt auf ihr Haftungsrisiko nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB hingewiesen worden. Dass die Bank, die einen solchen Fonds auflegt, nicht uneigennützig handelt und ein gewährtes Darlehen zurückfordern wird, ist zudem für den Anleger offensichtlich. Naheliegend ist auch, dass die Bank dabei alle ihr zur Verfügung stehenden Schuldner in Anspruch nehmen wird. Der Prospekt enthält keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin anders zu behandeln wäre als andere Drittgläubiger und nicht frei entscheiden dürfte, wen sie in Anspruch nimmt (vgl. im Übrigen BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 36 ff.).

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe der ihm gewährten Ausschüttungen von 17.767,39 EUR gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB zu, weil seine Einlage teilweise zurückbezahlt worden ist, so dass seine persönliche Haftung gegenüber Gläubigern der KG in diesem Umfang wiederaufgelebt ist.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Klägerin ein fälliger Zinsanspruch gegen die KG zusteht, der den vom Beklagten geforderten Betrag übersteigt, der Anspruch noch nicht durch Zahlungen anderer in Anspruch genommener Kommanditisten getilgt wurde und der Beklagte Ausschüttungen in Höhe der Klagesumme erhalten hat, durch die ihm die Einlage zurückbezahlt wurde. Der Einwand des Beklagten, die vom Berufungsgericht festgestellte fällige Forderung der Klägerin in Höhe von 75.081,52 EUR sei mittlerweile durch Erfüllung erloschen, ist nicht substantiiert, da Zahlungen anderer Kommanditisten auf diese Forderung nur vermutet werden. Unabhängig davon unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO lediglich dasjenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die Urteilsgrundlage wird durch das Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen. Neue Tatsachen dürfen im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Umstände, unter denen ausnahmsweise Tatsachen, die sich während des Revisionsverfahrens ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, sind im Streitfall nicht gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214, 220 f.).

2. Verzugszinsen sind der Klägerin allerdings erst ab dem 1. August 2012 und nicht wie beantragt ab Rechtshängigkeit zuzusprechen. Die Klägerin hat ihren Anspruch gegen den Beklagten erstmals mit einem Schriftsatz, der am 31. Juli 2012 bei Gericht eingegangen ist, auf den Zinsanspruch in Höhe von 500.000 EUR für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011 gestützt. Nachdem der bis dahin geltend gemachte Zinsanspruch gestundet worden war, ist der Beklagte erst mit Zugang dieses Schriftsatzes, der nach Angaben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten ebenfalls am 31. Juli 2012 erfolgt ist, in Verzug geraten. Die Klägerin hat daher erst ab 1. August 2012 einen Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 2, §§ 286, 289 Satz 2 BGB. Gegen die Höhe des geltend gemachten Verzugsschadens hat der Beklagte keine Einwände erhoben.

3. Eine Verurteilung Zug um Zug gegen Erteilung von Auskünften über die Mitgesellschafter, die von der Klägerin bereits erfolgreich auf Rückzahlung von Ausschüttungen in Anspruch genommen wurden, wie sie der Beklagte in der Berufungsinstanz beantragt hatte, kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin über den aktuellen Stand der Zahlungseingänge in der letzten mündlichen Verhandlung detailliert Auskunft gegeben hat und ein solcher Anspruch deshalb bereits erfüllt wäre.