BGH, 20.05.2011 - V ZR 99/10 - Klagefrist des § 46 Abs. 1 S. 2 WEG wird durch die Zustellung der Klage an den Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft gewahrt; Wahrung der Klagefrist des § 46 Abs. 1 S. 2 WEG durch Zustellung der Klage an den Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft; Abweisung der Klage als unzulässig bei fehlender Nachreichung der Namen und ladungsfähigen Anschriften der übrigen Wohnungseigentümer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung

Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.05.2011, Az.: V ZR 99/10
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 20.05.2011
Referenz: JurionRS 2011, 19380
Aktenzeichen: V ZR 99/10
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

AG Bernau - 01.12.2009 - AZ: 34 C 20/09

LG Frankfurt an der Oder - 30.04.2010 - AZ: 6a S 138/09

Fundstellen:

GuT 2011, 181

Info M 2011, 392

IWR 2011, 108

MDR 2011, 972

MietRB 2011, 250

NJW 2011, 3237-3239

NJW 2011, 6

NJW-Spezial 2011, 547

NZG 2011, 1339

NZM 2011, 779-782

WM 2011, 2382-2385

WuM 2011, 481-483

ZfIR 2011, 623

ZIP 2011, 2328

ZMR 2011, 809-812

ZWE 2011, 328-331

Amtlicher Leitsatz:

WEG § 46 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 1

  1. a)

    Die Klagefrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG wird durch die Zustellung der Klage an den Verwalter der WEG gewahrt. Dass die Namen und die ladungsfähigen Anschriften der zu verklagenden übrigen Wohnungseigentümer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht nachgereicht werden, ändert daran nichts.

  2. b)

    Werden die Namen und die ladungsfähigen Anschriften der übrigen Wohnungseigentümer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht nicht nachgereicht, ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Der Zulässigkeitsmangel kann im Berufungsrechtszug geheilt werden.

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2011
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger,
die Richter Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth und
die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 30. April 2010 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beschluss zu TOP 2 (Wohngeldabrechnung 2008) der Eigentümerversammlung vom 27. Juni 2009 hinsichtlich der Einzelabrechnung für die Klägerin abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG). Sie streiten, soweit hier noch von Interesse, über die Gültigkeit der Beschlüsse, die die Wohnungseigentümer auf der Eigentümerversammlung am 27. Juni 2009 zu den Tagesordnungspunkten (TOP) 2 - Wohngeldabrechnung 2008 und TOP 3 - Wohngeldabrechnung 2006 fassten. Zu TOP 2 billigten die anwesenden Eigentümer einstimmig die Wohngeldabrechnung für 2008. Zu TOP 3 beschlossen sie "zur Begleichung der in 2006 entstandenen Kosten" eine Sonderumlage von 10.000 €, zu tragen nach Miteigentumsanteilen. Die Klägerin hat am 27. Juli 2009 bei dem Amtsgericht eine Beschlussanfechtungsklage eingereicht, in welcher sie die gefassten Beschlüsse mit der Begründung angreift, ihr Sondereigentum sei wegen erheblicher Abweichungen der Bauausführung von dem Aufteilungsplan nicht entstanden und auch nicht nutzbar. Deshalb sei sie an den Lasten der WEG nicht zu beteiligen. Die dem Verwalter zugestellte Klage ist gegen die übrigen Wohnungseigentümer der Anlage gerichtet, enthält aber keine Eigentümerliste. Eine vor der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht vorgelegte Liste weist zwar die Namen, aber nicht die ladungsfähigen Anschriften der übrigen Wohnungseigentümer aus. Diese sind erst im Berufungsverfahren (von diesen selbst) mitgeteilt worden.

2

Das Amtsgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen den Beschluss zu TOP 3 insgesamt und den zu TOP 2 insoweit für ungültig erklärt, "als die Klägerin in der Einzelabrechnung mit Nachzahlungen belastet wird". Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision möchte die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erreichen. Die Beklagten beantragen,

das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I.

3

Das Berufungsgericht meint, das Amtsgericht habe die Klage als unzulässig abweisen müssen, weil die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die ladungsfähigen Anschriften der übrigen Wohnungseigentümer nicht angegeben habe. Die Klage sei aber zulässig geworden, nachdem die Beklagten ihre ladungsfähigen Anschriften im Berufungsverfahren selbst mitgeteilt hätten. In der Sache habe sie keinen Erfolg. Der gegen die Wohngeldabrechnung für 2008 erhobene Einwand der Klägerin, ihr Sondereigentum sei nicht entstanden, gehe fehl. Das der Klägerin zugewiesene Sondereigentum sei trotz der Abweichungen der Bauausführung von der Teilungserklärung eindeutig abgrenzbar. Der Beschluss zu TOP 3 über die Sonderumlage könne nicht mit der Berufung auf Fehler in der Einladung angegriffen werden. Auf diesen Gesichtspunkt habe sich die Klägerin innerhalb der Klagebegründungsfrist nicht gestützt.

II.

4

Die Revision ist statthaft und auch sonst zulässig.

5

Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor seiner Entscheidung uneingeschränkt zugelassen. Eine Beschränkung ergibt sich auch nicht, was allerdings möglich wäre (BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.) aus der Begründung, die das Berufungsgericht für die Zulassung des Rechtsmittels gegeben hat. Die Zulassung der Revision soll die Klärung der Frage ermöglichen, ob eine Beschlussanfechtungsklage zulässig ist, wenn der Kläger die vollständige und richtige Liste der übrigen Wohnungseigentümer in erster Instanz nicht vorlegt und dieser Mangel erst im Berufungsverfahren geheilt wird. Auf diese Frage kommt es nach dem Urteil des Berufungsgerichts nicht an, weil dieses die Klage im Ergebnis als zulässig angesehen und durch Sachurteil abgewiesen hat. Die Begründung trägt daher zwar die Zulassung nicht, lässt aber eine Einschränkung der dennoch ausgesprochenen uneingeschränkten Zulassung nicht, jedenfalls nicht mit der erforderlichen Klarheit erkennen (BGH, Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716).

III.

6

Die Revision ist teilweise begründet.

7

1.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die zunächst unzulässige Klage im Berufungsverfahren zulässig geworden ist und nicht mehr als unzulässig abgewiesen werden durfte.

8

a)

Eine zulässige Klage erforderte allerdings nach § 253 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4, § 130 Nr. 1 ZPO die Angabe nicht nur des Namens, sondern auch einer Anschrift des Beklagten (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVb ZR 4/87, BGHZ 102, 333, 335), unter welcher er geladen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, BGHZ 145, 358, 364). Diese Angaben müssen zwar nach § 44 Abs. 1 WEG nicht schon in der Klageschrift enthalten sein. Sie können vielmehr bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nachgeholt werden. Geschieht dies aber nicht oder - wie hier - nicht vollständig, ist die Klage als unzulässig abzuweisen (Begründung der WEG-Novelle 2007 in BT-Drucks. 16/887 S. 36).

9

b)

Die fehlende Angabe einer ladungsfähigen Anschrift der beklagten Partei kann indessen im Berufungsrechtszug nachgeholt, der Mangel der Zulässigkeit der Klage geheilt werden (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVb ZR 4/87, BGHZ 102, 333, 336). Dazu reicht es aus, wenn die beklagte Partei ihre ladungsfähige Anschrift im Berufungsrechtszug selbst angibt. Es ist nicht erforderlich, dass diese Angabe von der klagenden Partei in das Verfahren eingeführt wird oder sich diese die Angabe der beklagten Partei zueigen macht (Senat, Urteil vom 4. März 2011 - V ZR 190/10, WuM 2011, 317, 318 Rn. 12). Es genügt, wenn die von der beklagten Partei gemachten Angaben unstreitig werden. So liegt es hier. Die Beklagten haben ihre ladungsfähigen Anschriften mitgeteilt. Sie sind von der Klägerin nicht angezweifelt worden und damit unstreitig.

10

2.

Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die Klage nicht schon nach § 46 Abs. 1 WEG deshalb unbegründet ist, weil die ladungsfähigen Anschriften der Beklagten erst in dem Berufungsverfahren angegeben worden sind.

11

a)

Die Klagefrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG wird durch die Erhebung der Klage, also durch deren Zustellung gewahrt (§ 253 Abs. 1 ZPO; Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 74/08, BGHZ 179, 230, 235 Rn. 15). Dabei liegt eine wirksame Zustellung auch dann vor, wenn die Klage nicht der beklagten Partei selbst, sondern - wie hier - ihrem gesetzlichen Zustellungsvertreter (§ 45 Abs. 1 WEG) zugestellt worden ist.

12

b)

Dass ladungsfähige Anschriften der Beklagten erst im Berufungsrechtszug beigebracht worden sind, spielt für die Wahrung der materiellen Ausschlussfrist nach § 46 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 WEG (zum Rechtscharakter Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 74/08, BGHZ 179, 230, 233 Rn. 8) keine Rolle.

13

aa)

Die nach § 253 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 i.V.m. § 130 Nr. 1 ZPO erforderliche Bezeichnung der Parteien und der Angabe ladungsfähiger Anschriften ist Bestimmtheits-, nicht aber Zustellungserfordernis (Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 44 Rn. 10). Ihr kommt Bedeutung lediglich für die verfahrensrechtliche Frage zu, ob die Klage durch Prozessurteil abzuweisen ist (oben 1.). Folgerichtig hat der Gesetzgeber die Folge eines Verstoßes gegen die Obliegenheit zur Nachreichung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG nicht in einer Abweisung der Klage als unbegründet, sondern in einer Abweisung als unzulässig gesehen (BT-Drucks. 16/887 S. 36). Das gilt umso mehr, als sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG an der materiellrechtlichen Klagefrist nach § 246 AktG orientiert hat (BT-Drucks. 16/887, S. 38). Für diese ist anerkannt (MünchKomm-AktG/Hüffer, 2. Aufl., § 246 Rn. 38; GK-AktG/Karsten Schmidt, 4. Aufl., § 246 Rn. 18), dass es für ihre Einhaltung allein auf die fristgerechte Einreichung und die Zustellung der Klage ankommt und deshalb sogar die Einreichung der Klage bei einem unzuständigen Gericht unschädlich ist. Dem ist der Senat für die Klagefrist nach § 23 Abs. 4 WEG aF gefolgt (Beschluss vom 17. September 1998 - V ZB 14/98, NJW 1998, 3648). Damit wäre es unvereinbar, entfiele die materiellrechtliche Wirkung einer fristgerechten Klageerhebung auf Grund von späteren prozessualen Versäumnissen.

14

bb)

Teleologische Erwägungen untermauern das von dem Senat zugrunde gelegte Normverständnis. Mit den Ausschlussfristen nach § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG soll erreicht werden, dass die Wohnungseigentümer und der mit der Ausführung von Beschlüssen betraute Verwalter alsbald Klarheit darüber gewinnen, welcher Beschluss aus welchen Gründen angefochten wird (Senat, Urteil vom 6. November 2009 - V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447 Rn. 16; vgl. auch Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 74/08, BGHZ 179, 230, 237 Rn. 20). Da der Verwalter gehalten ist, die Wohnungseigentümer zu informieren (vgl. auch Senat, Urteil vom 5. März 2010 - V ZR 62/09, NJW 2010, 2132, 2133 Rn. 11 mwN), wird dieser Zweck auch dann erreicht, wenn die Klage fristwahrend dem Verwalter als Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer zugestellt worden ist. Auf die Frage, ob und zu welchem Zeitpunkt die beklagten Wohnungseigentümer in einer § 253 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 i.V.m. § 130 Nr. 1 ZPO genügenden Weise bezeichnet worden sind, kommt es dann nicht an.

15

3.

Mit der gegebenen Begründung lässt sich die Abweisung der Klage gegen den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 27. Juni 2009 über die Einzelabrechnung für die Klägerin für das Wirtschaftsjahr 2008 nicht rechtfertigen.

16

a)

Das ergibt sich allerdings entgegen der Ansicht der Revision nicht schon daraus, dass das der Klägerin zugewiesene Sondereigentum nicht entstanden wäre.

17

aa)

Zweifelhaft ist schon, ob das Nichtentstehen des Sondereigentums der Klägerin etwas an ihrer Verpflichtung änderte, sich an den Kosten des Gemeinschaftseigentums zu beteiligen. Der Senat hat entschieden, dass die Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes - ähnlich wie bei einer werdenden oder faktischen Eigentümergemeinschaft - auch auf die Rechte und Pflichten der Inhaber isolierter Miteigentumsanteile in einer WEG Anwendung finden (Urteil vom 5. Dezember 2003 - V ZR 447/01, NJW 2004, 1798, 1800). Zu den danach anwendbaren Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes werden auch die Vorschriften über die Beteiligung an den Kosten der ordnungsmäßigen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums gerechnet (OLG Hamm, ZMR 2007, 213, 214 [OLG Hamm 18.09.2006 - 15 W 259/05]; Merle in Bärmann, aaO, § 16 Rn. 163). Dafür spricht auch, dass sich der Inhaber eines sondereigentumslosen Miteigentumsanteils nach §§ 745, 748 BGB als Mitglied einer einfachen Miteigentümergemeinschaft an den Kosten des Gemeinschaftseigentums beteiligen müsste. Das bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung.

18

bb)

Das Sondereigentum der Klägerin ist, was das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, wirksam entstanden.

19

(1)

Die Entstehung von Sondereigentum scheitert nicht schon daran, dass die tatsächliche Aufteilung des errichteten Gebäudes von der nach dem Aufteilungsplan vorgesehenen abweicht. Zwar sind dort vorgesehene äußere Begrenzungen des Sondereigentums nicht ausgeführt worden. Ein in dem Aufteilungsplan vorgesehenes Sondereigentum gelangt aber nur dann nicht wirksam zur Entstehung, wenn es gegen sonstiges Sondereigentum und gegen das Gemeinschaftseigentum nicht mehr eindeutig abgrenzbar ist (Senat, Urteile vom 18. Juli 2008 - V ZR 97/07, BGHZ 177, 338, 341 f. und vom 5. Dezember 2003 - V ZR 447/01, NJW 2004, 1798, 1800). Die ausreichend eindeutige Abgrenzbarkeit kann auch gegeben sein, wenn eine vorgesehene Trennwand fehlt, sich ihre Lage nach dem Aufteilungsplan indes eindeutig feststellen lässt (Senat, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 97/07, aaO S. 343).

20

(2)

So liegt es hier.

21

(a)

Nach der Teilungserklärung und dem Aufteilungsplan, die der Senat selbst auszulegen hat (Urteil vom 30. Juni 1995 - V ZR 118/94, BGHZ 130, 159, 166), umfasste das Sondereigentum der Kläger zwei in dem Aufteilungsplan als Mehrzweckräume bezeichnete und mit der Nummer 25 versehene große Kellerräume an den Stirnseiten des Gebäudes nebst Sondernutzungsrechten an abgesenkten Flächen, die den Räumen außerhalb der Kellerwände vorgelagert sind. Die Räume sind zwar nicht so errichtet worden, wie das in der Teilungserklärung vorgesehen ist. Sie lassen sich aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dennoch mit der gebotenen Eindeutigkeit ausmachen. Diese tatrichterliche Würdigung unterliegt nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Prüfung und ist in diesem Rahmen nicht zu beanstanden.

22

(b)

Der Keller des Gebäudes ist zwar mit den beiden der Klägerin zugeordneten Räumen zu einem einheitlichen Restaurant umgestaltet worden. Diese beiden Räume sind aber in der Darstellung der tatsächlichen Ausführung ohne weiteres erkennbar und gegen das Gemeinschaftseigentum abgrenzbar. Der eine der beiden Räume ist danach nur mit einem zusätzlichen Türdurchbruch versehen worden. Die teilweise Entfernung der Kelleraußenwände des anderen Kellerraums zu den in der Teilungserklärung vorgesehenen "Sondernutzungsflächen" im Souterrain ändert nichts daran, dass sich das der Klägerin zugewiesene Sondereigentum nach den weiterhin erkennbaren äußeren Grenzen des Baukörpers des Gebäudes hinreichend eindeutig feststellen lässt. Den mit dem Umbau verbundenen Verlust der Abgeschlossenheit hat das Berufungsgericht zu Recht als unerheblich angesehen (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 97/07, BGHZ 177, 338, 342). Die Vergrößerung der Sondernutzungsflächen ist für die Entstehung des Sondereigentums unerheblich.

23

b)

Ist das Sondereigentum der Klägerin entstanden, steht ihr schon deshalb nicht das Recht zu, die Hausgeldzahlung im Hinblick auf einen Anspruch auf Herstellung ihres Sondereigentums oder auf eine entsprechende Änderung der Teilungserklärung zurückzuhalten. Schlüssigen Vortrag dazu, dass sie durch die Gemeinschaft gehindert worden sein könnte, ihr Sondereigentum zu nutzen, und deren Abrechnung deshalb treuwidrig wäre, hat die Klägerin nicht gehalten.

24

c)

Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich aber nicht prüfen, ob die von der Eigentümerversammlung beschlossene Einzelabrechnung für das Sondereigentum der Klägerin im Übrigen ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht.

25

aa)

Unklar sind schon die Grundlagen der Abrechnung. Nach § 6 Nr. 1 der vorgelegten Gemeinschaftsordnung (GO) sind die Betriebskosten für die Gemeinschaftseinrichtungen nach den Miteigentumsanteilen zu tragen. Ob dieser Verteilungsschlüssel für die Betriebskosten der "Zentralheizung und für sonstige etwa vorhandenen gemeinschaftliche Versorgungseinrichtungen" gelten sollte, ist nicht eindeutig, weil § 6 Nr. 2 GO hierfür eine Beteiligung "durch Umlage" vorsieht. Auch unabhängig davon ist nicht klar, ob tatsächlich alle Betriebskosten ganz oder teilweise nach Miteigentumsanteilen umgelegt werden sollten. Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht übereinstimmend erklärt, dass die Gesamt- und die Einzelabrechnungen für das Wirtschaftsjahr 2008 sowohl verbrauchsunabhängige als auch verbrauchsabhängige Positionen enthalten. Daraus hat das Amtsgericht den Schluss gezogen, dass jedenfalls ein Teil der Betriebskosten abweichend von § 6 Nr. 1 GO nach Verbrauch und nicht nach Miteigentumsanteilen zu verteilen war. Ob das zutrifft, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

26

bb)

Die Abrechnung ist dessen ungeachtet hinsichtlich der nachfolgenden Einzelpositionen nicht nachzuvollziehen: Be- und Entwässerung, Heiz- und Warmwasserkosten sowie Heizkosten Vorjahre.

27

(1)

Die beiden erstgenannten Kosten sind nicht nach Miteigentumsanteilen verteilt, sondern mit einem "Festbetrag" angesetzt worden. Das entspräche nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn die Kosten nach Verbrauch umgelegt werden sollten. Bei einer Umlage nach Verbrauch könnten die Klägerin keine Kosten oder nicht Kosten in dem angesetzten Umfang treffen, weil sie ihr Sondereigentum im Wirtschaftsjahr 2008 unstreitig nicht genutzt hat. Eine Verteilung dieser Kosten nach Miteigentumsanteilen, wie sie in § 6 Nr. 1 GO vorgesehen ist, sieht die Einzelabrechung insoweit nicht vor. Nicht festgestellt ist zudem, welche Warmwasserkosten im Wirtschaftsjahr 2008 noch umgelegt werden konnten, nachdem die Wohnungseigentümer im Jahr 2007 beschlossen hatten, die zentrale Warmwasserversorgung aufzugeben und die Warmwasserversorgung jedem einzelnen Wohnungseigentümer zu überlassen.

28

(2)

Die Position "Heizkosten Vorjahre" ist, anders als die entsprechenden Kosten für das Wirtschaftsjahr 2008, nach Miteigentumsanteilen umgelegt worden. Die Anwendung dieses Verteilungsschlüssels mag in der Umstellung des Versorgungssystems seinen Grund haben. Auch dazu fehlen Feststellungen.

29

cc)

Gegen die von dem Amtsgericht beanstandete Position "Kosten Sondereigentum" hat die Klägerin dagegen nur den unzutreffenden Einwand erhoben, ihr Sondereigentum sei nicht entstanden. Substantiierter Vortrag dazu, weshalb der Ansatz dieser Kosten ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen soll, fehlt.

30

4.

Unbegründet ist die Revision hinsichtlich des zu TOP 3 gefassten Beschlusses.

31

a)

Auch dieser Beschluss verstößt entgegen der Auffassung der Revision nicht schon deshalb gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung, weil das Sondereigentum der Klägerin nicht entstanden wäre (dazu oben 3. a) bb).

32

b)

Ob er formell zu beanstanden und deshalb für ungültig zu erklären wäre, wie das Amtsgericht gemeint hat, ist schon von dem Amtsgericht nicht zu prüfen gewesen und ist auch hier nicht zu prüfen. Mit diesem Einwand ist die Klägerin nach § 46 Abs. 1 WEG ausgeschlossen, weil sie diesen Gesichtspunkt innerhalb der Klagebegründungsfrist weder in seinem wesentlichen tatsächlichen Kern vorgebracht (vgl. Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 74/08, BGHZ 179, 230, 237) noch überhaupt angedeutet hat.

33

c)

Der Beschluss zu TOP 3 ist auch nicht nichtig. Die Versäumung der Klagebegründungsfrist würde die Klägerin zwar nicht daran hindern, Nichtigkeitsgründe geltend zu machen (Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 74/08, BGHZ 179, 230, 236 Rn. 17). Solche liegen aber nicht vor. Das Sondereigentum der Klägerin fehlt, wie ausgeführt (oben 3. a) bb)) nicht. Fehler in der Einladung zu einer Eigentümerversammlung sind Mängel, die nur zur Anfechtbarkeit, aber nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Beschlüsse führen könnten (für Verstoß gegen § 21 Abs. 4 WEG: Senat, Urteil vom 18. Juni 2010 - V ZR 164/09, BGHZ 186, 51 = NJW 2010, 2513, 2515 Rn. 20; BayObLG, NJW-RR 1999, 520, 521; Merle in Bärmann, aaO, § 21 Rn. 54; für Verstoß gegen § 23 Abs. 2 WEG: KG, NZM 2004, 913, 914 [KG Berlin 19.07.2004 - 24 W 45/04]; Merle ibid. § 23 Rn. 86, Staudinger/Bub, BGB, Bearb. 2005 § 23 WEG Rn. 186).

III.

34

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

35

1.

Es wird zunächst festzustellen sein, nach welchem Verteilungsschlüssel die Be- und Entwässerungskosten und die Heiz- und Warmwasserkosten im Wirtschaftsjahr 2008 umzulegen waren.

36

2.

Falls sie ganz oder teilweise nach Verbrauch umzulegen waren, ist festzustellen, ob der angesetzte Festbetrag dem trotz unterbliebener Nutzung des Sondereigentums angefallenen Verbrauch der Klägerin oder den von ihr unabhängig von einem Verbrauch zu tragenden Kosten entspricht.

37

3.

Schließlich wird festzustellen sein, ob in der Position "Heizkosten Vorjahre" (auch) nach Verbrauch abzurechnende Kosten enthalten sind und, falls das zutrifft, ob den abgerechneten verbrauchsabhängigen Kosten auch ein entsprechender Verbrauch der Klägerin zugrunde liegt.

Krüger
Schmidt-Räntsch
Roth
Brückner
Weinland

Von Rechts wegen

Verkündet am: 20. Mai 2011

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