BGH, 16.05.2011 - AnwZ (Brfg) 7/10

Die Berufung ist zuzulassen, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanziellen Urteils dargelegt sind und vorliegen (§ 112e Satz 2 BRAO, § 124 Abs. 5 Satz 2, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob der vom Antragsteller geltend gemachte Verfahrensmangel (§ 112e Satz 2 BRAO, § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) wegen eines Gehörsverstoßes gegeben ist und ob der Antragsteller insoweit seinen Darlegungspflichten genügt hat (vgl. Eyermann/Happ, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124a Rn. 74 m.w.N.), kann deshalb dahingestellt bleiben.

1.

Gegen die Auffassung des Anwaltsgerichtshofs, der Antragsteller habe im Rahmen seiner in freier Mitarbeit für die Rechtsanwälte Dr. W. und K. verrichteten Tätigkeit nicht gemäß § 5 Satz 1 Halbsatz 1 FAO "als Rechtsanwalt" gehandelt, sprechen gewichtige Gesichtspunkte. Das in der Vorschrift verwendete Merkmal anwaltlicher Tätigkeit dient der Abgrenzung zu Tätigkeiten, die der Rechtsanwalt in anderen Funktionen, insbesondere auch für nicht anwaltliche Arbeitgeber ausübt, wobei den Hauptfall der Syndikusanwalt bildet (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 4. November 2009 - AnwZ (B) 16/09, NJW 2010, 377, 379 m.w.N.; Hartung/Römermann/Scharmer, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl. 2008, § 5 FAO Rn. 253 ff.; Offermann-Burckart, Fachanwalt werden und bleiben, 2. Aufl. 2007, Rn. 507). Demgegenüber ist an anwaltlicher Tätigkeit grundsätzlich nicht zu zweifeln, wenn der zugelassene Rechtsanwalt, der in einem Angestelltenverhältnis zu einem Rechtsanwalt steht (vgl. Senat, Beschluss vom 6. März 2006 - AnwZ (B) 37/05, BGHZ 166, 299) oder für einen solchen in freier Mitarbeit tätig wird, Mandate bearbeitet, indem er - wie vorliegend festgestellt - Schriftsätze verfasst und Gerichtstermine wahrnimmt. Namentlich erscheint nicht zweifelhaft, dass er bei seiner Tätigkeit nicht etwa die Perspektive seines Auftraggebers, sondern, was den Rechtsanwaltsberuf prägt, die Perspektive des jeweiligen Mandanten einnimmt (vgl. Senat, aaO S. 304).

2.

Ob sich die Tätigkeit des Antragstellers, worauf der Anwaltsgerichtshof maßgeblich abgestellt hat, auf diejenige eines Sachbearbeiters "im Hintergrund" beschränkt hat, ist nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat, Beschlüsse vom 4. November 2009 - AnwZ (B) 16/09, NJW 2010, 377, 379; und vom 25. Oktober 2006 - AnwZ (B) 80/05, NJW 2007, 599; s. zum "Sachbearbeiter neben dem Insolvenzverwalter" auch Senat, Beschluss vom 16. April 2007 - AnwZ (B) 31/06, NJW 2007, 2125, 2126) nicht bei der Frage der anwaltlichen Berufsausübung, sondern bei der Frage zu prüfen, ob der Rechtsanwalt die Fälle persönlich und weisungsfrei i.S. von § 5 Satz 1 Halbsatz 1 FAO bearbeitet hat. Dass es an dieser Voraussetzung für den Erwerb der praktischen Fähigkeiten - deren Vorliegen der Anwaltsgerichtshof an anderer Stelle ausdrücklich offen gelassen hat - fehlt, kann der Senat im Rahmen der im Berufungszulassungsverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung nicht feststellen. Unter anderem im Hinblick auf vom Antragsteller beigebrachten anwaltlichen Versicherungen der mandatierten Rechtsanwälte, in denen unter Bezugnahme auf die Falllisten I und II die persönliche und weisungsfreie Bearbeitung des Antragstellers jeweils anwaltlich versichert wird (vgl. zur anwaltlichen Versicherung Senat, Beschluss vom 4. November 2009 - AnwZ (B) 16/09, NJW 2010, 377, 379; s. auch AGH Hessen, Beschluss vom 10. November 2008 - 1 AGH 19/08; Hartung/Römermann/Scharmer, aaO § 5 FAO Rn. 249), sowie aufgrund der Wahrnehmung zahlreicher Gerichtstermine durch den Antragsteller bestehen Zweifel, ob dessen Tätigkeit als nicht hinreichende Zuarbeit im vorgenannten Sinne zu qualifizieren ist.

Das Verfahren wird als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht (§ 112e Satz 2 BRAO, § 124a Abs. 5 Satz 5 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen.

...