BGH, 13.12.2012 - I ZR 150/11 - dlg.de - Geltung des in Art. 25 Abs. 5 S. 2 des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrags statuierten Herkunftslandprinzips nur für die Partei- und Prozessfähigkeit der im jeweils anderen Vertragsstaat gegründeten Gesellschaften

Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.12.2012, Az.: I ZR 150/11
„dlg.de “
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 13.12.2012
Referenz: JurionRS 2012, 31149
Aktenzeichen: I ZR 150/11
Entscheidungsname: dlg.de

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Stuttgart - 19.10.2010 - AZ: 17 O 172/10

OLG Stuttgart - 21.07.2011 - AZ: 2 U 157/10

Rechtsgrundlagen:

Art. 25 Abs. 5 S. 2 FreundschVtr USA

§ 5 MarkenG

§ 15 MarkenG

§ 280 Abs. 2 BGB

§ 286 BGB

Fundstellen:

BlPMZ 2013, 157-158

CR 2013, 177-179

GRUR 2013, 294-297 "dlg.de"

GRUR int 2013, 265-267 "dlg.de"

GRUR-Prax 2013, 62

JZ 2013, 163

K&R 2013, 183-185

MarkenR 2013, 69-73 "dlg.de"

MDR 2013, 237-238

Mitt. 2013, 290-291

MMR 2013, 304-306

NJW-RR 2013, 487-489 "dlg.de"

RIW 2013, 248-250

WRP 2013, 338-341

ZUM-RD 2013, 173-176

Amtlicher Leitsatz:

USA: FreundschVtr Art. X Abs. 1, Art. XXV Abs. 1, 5 Satz 2; MarkenG §§ 5, 15; BGB § 12 Satz 1, § 280 Abs. 2, § 286

  1. a)

    Das in Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrags statuierte Herkunftslandprinzip (Prinzip der gegenseitigen Anerkennung) gilt nur für die Partei- und Prozessfähigkeit der im jeweils anderen Vertragsstaat gegründeten Gesellschaften. Für die Erlangung und Aufrechterhaltung von Handelsnamen und sonstigen gewerblichen Schutzrechten haben die Staatsangehörigen und Gesellschaften des einen Vertragsteils in dem Gebiet des anderen Vertragsteils nach Art. X Abs. 1 dieses Vertrags dagegen nur Anspruch auf Inländerbehandlung.

  2. b)

    Für die Frage, ob ein vom Namensträger auf Löschung in Anspruch genommener Domaininhaber selbst über ein entsprechendes Namens- oder Kennzeichnungsrecht verfügt und somit gegenüber dem Namensträger als Gleichnamiger zu behandeln ist, können grundsätzlich auch im Ausland bestehende Namens- und Kennzeichnungsrechte herangezogen werden. Bei einem Domainnamen, der mit einer länderspezifischen Top-Level-Domain wie ".de" gebildet ist, gilt dies aber nur, wenn der Domaininhaber für die Registrierung des (länderspezifischen) Domainnamens ein berechtigtes Interesse vorweisen kann.

  3. c)

    Die Haftung des auf Löschung des Domainnamens in Anspruch genommenen Admin-C als Störer setzt voraus, dass ihn ausnahmsweise eine eigene Pflicht trifft zu prüfen, ob mit der beabsichtigten Registrierung Rechte Dritter verletzt werden. Voraussetzung ist insofern das Vorliegen besonderer gefahrerhöhender Umstände, die darin bestehen können, dass vor allem bei Registrierung einer Vielzahl von Domainnamen die möglichen Kollisionen mit bestehenden Namensrechten Dritter auch vom Anmelder nicht geprüft werden. Eine abstrakte Gefahr, die mit der Registrierung einer Vielzahl von Domainnamen verbunden sein kann, reicht insofern nicht aus (Fortführung von BGH, Urteil vom 9. November 2011 I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 = WRP 2012, 330 Basler Haar-Kosmetik).

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. Juli 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19. Oktober 2010 weitergehend abgeändert.

Die Klage wird mit dem Zahlungsanspruch abgewiesen, soweit die Klägerin die Zahlung eines 634,67 € nebst Zinsen übersteigenden Betrags begehrt.

Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die vormals als "Deutsche Landwirtschafts-Gesellschaft" und seit 23. Oktober 2008 als "DLG" im Vereinsregister eingetragene Klägerin ist Inhaberin der seit 1996 für eine Reihe von Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 41, 42, 43 und 44 eingetragenen Wortmarke "DLG". Soweit für die Revision noch von Belang, nimmt sie den Beklagten, der gegenüber der Domain-Verwaltungsund Betriebsgesellschaft (DENIC) als sogenannter administrativer Ansprechpartner (Admin-C) für den Domainnamen "dlg.de" benannt und registriert worden ist, auf Einwilligung in die Löschung dieses Domainnamens und auf Erstattung von Anwaltskosten für eine Abmahnung und die Anforderung eines Abschlussschreibens in Anspruch.

2

Die DENIC hat am 23. Oktober 2009 erstmals Domainnamen eingetragen, die aus nur einem oder zwei Buchstaben oder aber aus drei Buchstaben bestehen, die - wie "DLG" für den Landkreis Dillingen an der Donau - einem Kraftfahrzeugkennzeichen entsprechen (sogenannte Kurzdomains). Inhaberin des an diesem Tag ebenso wie eine Vielzahl anderer Domainnamen eingetragenen Domainnamens "dlg.de" ist die am 26. Oktober 2009 rückwirkend zum 19. Oktober 2009 angemeldete DLG D. Corp. mit Sitz in C. / Florida (im Weiteren: Domaininhaberin). Diese wurde nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin von einem M. K. zeitgleich mit mehr als 240 weiteren Gesellschaften gegründet, deren Firmen mit einer Folge von zwei oder drei Buchstaben beginnen und die für sich bei der DENIC dementsprechend etwa die Kurzdomains "dr.de", "oh.de", "ao.de", "vy.de" oder "rq.de" haben registrieren lassen.

3

Der Beklagte ist Direktor der B. R. Services Ltd. Diese bietet im Ausland ansässigen Firmen an, bei der DENIC Domainnamen registrieren zu lassen und für sie den Beklagten als Admin-C zur Verfügung zu stellen. Am 23. Oktober 2009 ist es ihr gelungen, bei der DENIC 193 Kurzdomains registrieren zu lassen.

4

Die Klägerin hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

  1. a)

    die Löschung der Registrierung des Domain-Namens www.dlg.de gegenüber der DENIC eG zu bewilligen,

  2. b)

    an die Klägerin 2.261,36 € nebst Zinsen zu zahlen.

5

Das Landgericht hat der Klage mit diesen Anträgen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist nur insoweit erfolgreich gewesen, als das Berufungsgericht den Zahlungsanspruch der Klägerin auf 1.269,34 € nebst Zinsen reduziert hat. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

6

I. Das Berufungsgericht hat die in der Revisionsinstanz noch streitigen Ansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer Namensanmaßung nach § 12 BGB als begründet angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:

7

Die Klägerin, die ihre Ansprüche in zulässiger Weise allein auf den Gesichtspunkt der Namensanmaßung stütze, könne aus der seit Oktober 2008 für sie registrierten und seither von ihr verwendeten namensmäßigen Bezeichnung "DLG" bereits gegen die Registrierung dieses Zeichens als Domainname durch Nichtberechtigte vorgehen. Die Bezeichnung der Domaininhaberin könnte nur dann ein Unternehmenskennzeichen mit Namensfunktion geworden sein, wenn sie im Inland im geschäftlichen Verkehr in Gebrauch genommen worden wäre, wobei die bloße Registrierung des Domainnamens noch keine Benutzungsaufnahme darstelle. Für eine geschäftliche Tätigkeit der Domaininhaberin - auch in den USA - habe der Beklagte nichts vorgetragen. Überdies hätte das zum Namensrecht erstarkte Unternehmenskennzeichen der Domaininhaberin jedenfalls keinen Schutz für die schlagwortartige Verkürzung "DLG" erlangen können.

8

Der Beklagte habe für die damit von der Domaininhaberin begangene Namensrechtsverletzung im Hinblick auf seine Funktion als Admin-C nach den Grundsätzen der Störerhaftung einzustehen. Ihn habe schon im Zusammenhang mit der Registrierung und Übernahme der Verwaltung eine Prüfungspflicht in Bezug auf sich aufdrängende Rechtsverletzungen getroffen. Der Beklagte habe gewusst, dass am 23. Oktober 2009 ab 9 Uhr auch aus nur wenigen Buchstaben bestehende Domainnamen zugelassen und sich verschiedene auf den Domainhandel spezialisierte Unternehmen solche Domainnamen sogleich und massenhaft sichern würden. Wegen des Streuzugriffs und des unterschiedslosen Abfischens sei klar gewesen, dass bereits mit der Registrierung solcher Domainnamen auch Namensrechtsverletzungen begangen werden könnten. Der Beklagte müsse als professioneller Admin-C die mit der Ausübung seiner Tätigkeit einhergehenden Pflichten und Verantwortungen kennen. Dazu gehöre die Pflicht zu prüfen, ob er sich mit der Wahrnehmung seiner Funktion dadurch, dass er die Registrierung ermögliche und den Registerbestand unterhalte, an den sich aufdrängenden Namensrechtsverletzungen beteilige. Nach Zugang der vom 2. November 2009 datierenden Abmahnung habe der Beklagte sogar in Form eines bewussten Sich-Verschließens vorsätzlich gehandelt.

9

Die Haftung des Admin-C könne zwar nicht weiter reichen als die der Domaininhaberin. Gegen diese bestehe aber ein Anspruch auf das Verbot der Benutzung des Domainnamens, weil bereits dessen Registrierung das Namensrecht des Berechtigten verletze. Da die Domaininhaberin nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der DENIC dem Beklagten die Rechtsmacht eingeräumt habe, über sämtliche den Domainnamen betreffenden Angaben verbindlich zu entscheiden, sei er auch berechtigt und in der Lage sowie aufgrund seiner Störerstellung verpflichtet, in die Löschung einzuwilligen.

10

Wegen des bereits mit der Registrierung des streitgegenständlichen Domainnamens bestehenden Unterlassungsanspruchs sei auch der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Ersatz der Abmahnkosten im Grundsatz gerechtfertigt, wegen der mit der Abmahnung zu Unrecht auch geforderten Benutzungsunterlassung allerdings nur zu zwei Dritteln und auch nur aus einem Streitwert in Höhe von 80.000 €. Ebenfalls nur teilweise begründet sei der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Kosten des Abschlussschreibens.

11

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, zur Abweisung der Klage mit dem Zahlungsantrag in Höhe eines Betrags von 634,67 € und im übrigen Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

12

1. Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin aus der - in der Registrierung des Domainnamens "dlg.de" liegenden - Verletzung ihres Rechts an dem im Vereinsregister für sie eingetragenen Namen "DLG" aus § 12 Satz 1 BGB gegenüber der Domaininhaberin ein Löschungsanspruch zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 28 bis 41 = WRP 2012, 330 [BGH 09.11.2011 - I ZR 150/09] - Basler Haar-Kosmetik, mwN). Dieser Anspruch wird insbesondere nicht durch die Bestimmungen der §§ 5, 15 MarkenG verdrängt (vgl. BGH, GRUR 2012, 304 Rn. 31 f. [BGH 09.11.2011 - I ZR 150/09] i.V.m. Rn. 26 - Basler Haar-Kosmetik, mwN).

13

a) Der Beklagte kann sich nicht darauf stützen, dass der Domaininhaberin ebenfalls ein Recht an der Bezeichnung "DLG" zustünde und zwischen ihr und der Klägerin daher die Grundsätze über das Recht der Gleichnamigen gelte.

14

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann schon darin, dass ein Nichtberechtigter den unterscheidungskräftigen Namen eines Dritten als Domainnamen registrieren lässt, eine unberechtigte Namensanmaßung nach § 12 Satz 1 Fall 2 BGB liegen (BGH, Urteil vom 8. Februar 2007 - I ZR 59/04, BGHZ 171, 104 Rn. 11 - grundke.de, mwN). Die hierfür erforderliche Beeinträchtigung eines besonders schutzwürdigen Interesses des Namensträgers liegt im Allgemeinen darin, dass sein Name durch einen Nichtberechtigten als Domainname unter der in Deutschland üblichen Top-Level-Domain ".de" registriert wird; denn die den Berechtigten ausschließende Wirkung setzt bei der Verwendung eines fremden Namens als Domainname bereits mit der Registrierung ein (BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 - I ZR 296/00, BGHZ 155, 273, 276 f. - maxem.de; BGHZ 171, 104 Rn. 11 - grundke.de). Dagegen steht der Domainname im Verhältnis zwischen Gleichnamigen demjenigen zu, der ihn als Erster für sich hat registrieren lassen (BGH, Urteil vom 22. November 2001 I ZR 138/99, BGHZ 149, 191, 200 - shell.de; BGHZ 155, 273, 276 maxem.de; BGHZ 171, 104 Rn. 16 - grundke.de).

15

bb) Der Domaininhaberin steht kein deutsches Kennzeichenrecht an der Bezeichnung "DLG" zu. Für die Benutzung der Bezeichnung "DLG" als Unternehmenskennzeichen im inländischen geschäftlichen Verkehr ist nichts dargetan.

16

Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht ergibt sich etwas anderes auch nicht aus den Artikeln X und XXV des Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrags vom 29. Oktober 1954 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika (BGBl. 1956 II S. 487). Allerdings gelten Gesellschaften, die gemäß den Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet sind, nach Art. XXV Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 des Vertrages als Gesellschaften dieses Vertragsteils; ihr rechtlicher Status wird nach Art. XXV Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 des Vertrages in dem Gebiet des anderen Vertragsteils anerkannt. Das insoweit statuierte Herkunftslandprinzip (Prinzip der gegenseitigen Anerkennung) gilt jedoch nur für die Partei- und Prozessfähigkeit der im jeweils anderen Vertragsstaat gegründeten Gesellschaften (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353, 355 ff.). Dagegen haben die Gesellschaften des einen Vertragsteils in dem Gebiet des anderen Vertragsteils für die Erlangung und Aufrechterhaltung von Handelsnamen und anderen Schutzrechten nach Art. X Abs. 1 des Vertrags nur Anspruch auf Inländerbehandlung. Der Ausdruck "Inländerbehandlung" bedeutet in diesem Zusammenhang nach Art. XXV Abs. 1 des Vertrags "die innerhalb des Gebiets eines Vertragsteils gewährte Behandlung, die nicht weniger günstig ist als diejenige, die dort unter gleichartigen Voraussetzungen den Staatsangehörigen und Gesellschaften dieses Vertragsteils gewährt wird". US-amerikanische Staatsangehörige und Gesellschaften haben danach lediglich Anspruch darauf, in dieser Hinsicht in Deutschland ebenso - nicht schlechter, aber auch nicht besser - behandelt zu werden wie deutsche Staatsangehörige und Gesellschaften (vgl. zum Unterschied zwischen dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung [Herkunftslandprinzip] und dem Grundsatz der Inländer[gleich]behandlung auch BGH, Urteil vom 25. März 2010 - I ZR 68/09, GRUR 2010, 1115 Rn. 15 = WRP 2010, 1489 - Freier Architekt, mwN). Das Berufungsgericht hat vor diesem Hintergrund daher mit Recht angenommen, dass die Domaininhaberin im Zeitpunkt der Eintragung des Domainnamens in Deutschland jedenfalls noch keinen Schutz für die schlagwortartige Kurzbezeichnung "DLG" erlangt haben konnte.

17

cc) Allerdings kann bei einem Streit um einen Domainnamen nicht immer nur darauf abgestellt werden, ob dem Domaininhaber ein inländisches Namensoder Kennzeichenrecht zusteht. Bei generischen Top-Level-Domains wie ".com", ".org" oder ".net" führt ein Namens- oder Kennzeichenrecht, auch wenn es nicht in Deutschland, sondern in einem anderen Staat besteht, dazu, dass der Domaininhaber grundsätzlich als berechtigt anzusehen ist. Auch bei länderspezifischen Top-Level-Domains wie bei dem hier in Rede stehenden ".de" kann ein Namens- oder Kennzeichenrecht, das außerhalb des Landes begründet worden ist, für das die Top-Level-Domain steht, unter Umständen dazu führen, dass der Domaininhaber im Verhältnis zu einem inländischen Namensträger nicht als Nichtberechtigter gelten kann. Denn ein berechtigtes Interesse zur Verwendung beispielsweise der Top-Level-Domain ".de" kann auch bei einem ausländischen Unternehmen bestehen, das etwa unter diesem Domainnamen deutschsprachige Inhalte zugänglich machen möchte.

18

Im Streitfall kann sich aber der Inhaber des umstrittenen Domainnamens "dlg.de" auch nicht auf ein in den Vereinigten Staaten bestehendes Kennzeichenrecht stützen. Zum einen ist nichts dafür ersichtlich, dass nach dem in Florida geltenden Recht aufgrund der dort erfolgten Registrierung einer "DLG D. Corp." zugunsten des Domaininhabers ein Kennzeichenrecht an der Bezeichnung "DLG" entstanden wäre. Zum anderen hat der Beklagte in keiner Weise dargelegt, worin das Interesse der Domaininhaberin liegen soll, einer in Florida registrierten, im geschäftlichen Verkehr bislang nicht aufgetretenen Gesellschaft die Verwendung eines Domainnamens unter der Top-Level-Domain ".de" zu ermöglichen.

19

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte müsse die Löschung der Registrierung des streitgegenständlichen Domainnamens gegenüber der DENIC bewilligen, weil er insoweit Störer sei.

20

a) Das Berufungsgericht ist allerdings - in Übereinstimmung mit der Senatsentscheidung "Basler Haar-Kosmetik" (GRUR 2012, 304 Rn. 53 [BGH 09.11.2011 - I ZR 150/09] bis 56) -zutreffend davon ausgegangen, dass sich die für die Annahme einer Störerhaftung des Beklagten erforderliche Rechtspflicht, von sich aus den Domainnamen auf mögliche Rechtsverletzungen zu überprüfen, nicht bereits aus seiner Funktion und Aufgabenstellung als Admin-C ergab, sondern das Vorliegen besonderer gefahrerhöhender Umstände voraussetzte.

21

b) Die vom Berufungsgericht in dieser Hinsicht bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen jedoch nicht die Annahme, dass im Streitfall solche besonderen gefahrerhöhenden Umstände vorlagen.

22

aa) Der Senat hat in der Entscheidung "Basler Haar-Kosmetik" den die Prüfungspflicht des Admin-C auslösenden gefahrerhöhenden Umstand zum einen darin gesehen, dass die Domaininhaberin freiwerdende Domainnamen in einem automatisierten Verfahren ermittelt und daher keinerlei Prüfung vorgenommen hatte, ob die von ihr auf diese Weise ermittelten und nachfolgend angemeldeten Domainnamen möglicherweise Rechte Dritter verletzten. Zum anderen hat der Senat in dieser Entscheidung darauf abgestellt, dass die DENIC die angemeldeten Domainnamen in einem wiederum automatisierten Verfahren einträgt. Die besondere Gefahrerhöhung hat der Senat unter diesen Umständen darin gesehen, dass bei dem dort gewählten Verfahren eine mögliche Verletzung von Rechten Dritter zu keinem Zeitpunkt geprüft worden war (BGH, GRUR 2012, 304 Rn. 63 [BGH 09.11.2011 - I ZR 150/09] - Basler Haar-Kosmetik).

23

bb) Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen lagen hinsichtlich des für den 23. Oktober 2009 angemeldeten streitgegenständlichen Domainnamens keine in einer damit vergleichbaren Weise gefahrerhöhenden Umstände vor, die die Annahme einer Prüfungspflicht des Beklagten rechtfertigten. An diesem Tag konnten erstmals Domainnamen, die aus nur einem oder zwei Buchstaben oder aber aus drei Buchstaben bestanden, die einem Kraftfahrzeugkennzeichen entsprachen, bei der DENIC zur Eintragung angemeldet werden. Zwar begründete diese neue Möglichkeit - zumal im Blick auf das für die Vergabe von Domainnamen geltende Prioritätsprinzip sowie darauf, dass die rechtsverletzende Eintragung eines Domainnamens grundsätzlich keine Markenrechtsverletzung darstellt (vgl. BGH, GRUR 2012, 304 Rn. 26 [BGH 09.11.2011 - I ZR 150/09] - Basler Haar-Kosmetik) und der Anmelder daher in einem solchen Fall regelmäßig nur riskiert, die Kosten einer auf das Namensrecht gestützten Abmahnung und Löschung tragen zu müssen (vgl. dazu auch unten Rn. 25 und 26) - die durchaus nicht unerhebliche Gefahr, dass am 23. Oktober 2009 eine Vielzahl von Domainnamen rein spekulativ angemeldet wurden. Das Berufungsgericht hat diese Gefahr in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts zwar als ernstzunehmend angesehen. Die von ihm in diesem Zusammenhang verwendeten Begriffe "Streuzugriff" und "unterschiedsloses Abfischen" lassen jedoch erkennen, dass es insoweit bereits die damals im Hinblick auf die erweiterten Möglichkeiten für die Anmeldung von Domainnamen sicherlich gegebene abstrakte Gefahr der Anmeldung namensverletzender und deshalb rechtswidriger Anmeldungen als ausreichend angesehen hat. Eine solche Sichtweise trägt jedoch dem Umstand nicht hinreichend Rechnung, dass den Admin-C nur bei tatsächlich vorliegenden gefahrerhöhenden Umständen Prüfungspflichten treffen sollen, die im Falle ihrer Nichterfüllung zu seiner Haftung als Störer führen.

24

3. Dem Senat ist insoweit eine abschließende Entscheidung verwehrt, weil die Sache in dieser Hinsicht nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - davon abgesehen, auch die speziellen Einzelumstände des konkreten Falles zu würdigen, die nach dem Vortrag der Klägerin geeignet waren, eine Prüfungspflicht des Beklagten im Hinblick auf die ihm erkennbaren Umstände zu begründen. Eine entsprechende Prüfung wird es daher in der wiedereröffneten Berufungsinstanz nachzuholen haben.

25

4. Entscheidungsreif - im Sinne einer teilweisen Klageabweisung - ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Kosten, die die Klägerin mit ihrem Zahlungsantrag für ihr erstes Anwaltsschreiben vom 2. November 2009 verlangt. Die Klägerin hat schon deshalb keinen Anspruch auf Ersatz dieser Abmahnkosten, weil sie mit ihrem im vorliegenden Rechtsstreit auch gestellten Unterlassungsantrag vom Berufungsgericht rechtskräftig abgewiesen worden ist. Soweit die von ihr ausgesprochene Abmahnung zugleich eine erstmalige Mahnung hinsichtlich der Erfüllung der Pflicht des Beklagten enthielt, die Löschung der Registrierung des streitgegenständlichen Domainnamens zu bewilligen, sind die ihr in diesem Zusammenhang entstandenen Kosten nicht ersatzfähig, weil die nicht rechtzeitige Leistung nur unter den Voraussetzungen des Verzugs eine Schadensersatzpflicht des Schuldners begründet (vgl. § 280 Abs. 2 BGB; MünchKomm.BGB/ W . Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 156; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 286 Rn. 44).

26

5. Demgegenüber können die Kosten der in dem Abschlussschreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 13. Januar 2010 (Anlage K 17) auch enthaltenen zweiten Mahnung hinsichtlich der Verpflichtung des Beklagten zur Löschung des streitgegenständlichen Domainnamens beim Bestehen eines Anspruchs auf Löschungsbewilligung unter dem Gesichtspunkt des Verzugs erstattungsfähig sein (vgl. MünchKomm.BGB/W . Ernst aaO § 286 Rn. 156; Palandt/Grüneberg aaO § 249 Rn. 57 und § 286 Rn. 45, jeweils mwN). Auch in diesem Punkt ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm

Pokrant

Schaffert

Koch

Löffler

Von Rechts wegen

Verkündet am: 13. Dezember 2012

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