BGH, 12.05.2011 - IX ZR 11/08

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht.

1.

Das Berufungsgericht hat nicht zu Lasten der Klägerin gegen die grundrechtliche Garantie des rechtlichen Gehörs vor Gericht (Art. 103 Abs. 1 GG, § 544 Abs. 7 ZPO) verstoßen. Aus den Entscheidungsgründen des Berufungsgerichts folgt, wie die Beschwerdeerwiderung zutreffend bemerkt, dass es den angeblich übergangenen Sachvortrag der Klägerin für unschlüssig erachtet hat. Dieser Subsumtionsschluss unterliegt im Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzulassung der Revision keiner rechtlichen Nachprüfung, hat aber im Streitfall vieles für sich.

2.

Nicht willkürlich, sondern zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, sich mit der Möglichkeit und den Folgen einer Verschmelzung beider Gesellschaften nicht näher befassen zu müssen, weil die Klägerin nicht behauptet habe, sie wäre bei pflichtmäßiger Beratung diesen Weg gegangen. Trägt der Mandant eine Mehrzahl von Möglichkeiten vor, wie er sich hätte verhalten können, wenn er vom Steuerberater pflichtgemäß beraten worden wäre, so muss er grundsätzlich den Weg bezeichnen, für den er sich entschieden hätte, es sei denn, er legt dar, sämtliche Wege hätten steuerrechtlich ein vollkommen gleiches Ergebnis erbracht, so dass sich im jeweiligen Gesamtvermögensvergleich identische Schadensbilder ergeben hätten (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927 Rn. 29; Beschluss vom 10. Mai 2007 - IX ZR 42/04, DStRE 2008, 400). Hier hatte die Klägerin ein anderes Vorgehen in der Liquidation der A. GmbH behauptet; damit schieden Schadensmöglichkeiten nach etwaiger Verschmelzung aus der rechtlichen Prüfung des Klageanspruchs aus.

3.

Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, dass es bei Schwierigkeiten der tatrichterlichen Schadensfeststellung notfalls einen Mindestschaden der Klägerin zu schätzen hatte, falls dafür ausreichende Grundlagen vorgetragen waren (vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - IX ZR 130/06, WM 2008, 611 Rn. 22). Es hat jedoch die Möglichkeiten einer solchen Schätzung unter Hinweis auf den unzulänglichen Sachvortrag der Klägerin im Streitfall vermisst. Die Beschwerdeschrift führt keinen Sachvortrag der Klägerin an, der diese Beurteilung des Berufungsgerichts als objektiv willkürlich erscheinen ließe.

4.

Soweit das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Klägerin erwogen hat, ist eine Abweichung von Obersätzen einer Vergleichsentscheidung des Bundesgerichtshofs nicht dargelegt. Die Revision kann wegen dieses Punktes im Übrigen schon deswegen nicht eröffnet sein, weil die angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts zum Mitverschulden der Klägerin seine Entscheidung nicht tragen.

5.

Gegen die Prozessabweisung des Feststellungsantrages der Klägerin wendet sich die Beschwerde nur als Folgefehler der Subsumtion des Berufungsgerichts beim Schaden und der haftungsausfüllenden Kausalität des Leistungsantrags. Da die zur Sachabweisung des Leistungsantrags erhobenen Zulassungsrügen nicht durchgreifen, gilt für den Feststellungsantrag nichts anderes.