BGH, 12.04.2016 - EnVR 3/15

A. Die Antragstellerin betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Schreiben vom 20. März 2012 beantragte sie bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme zur Erhöhung der Sicherheit von Hochdruckleitungen aus Stahl.

Die geplante Maßnahme betrifft den vorgezogenen Ersatzneubau des Bestandes an Stahlleitungen in sechs Teilnetzen, die mit einem Druck zwischen 4 und 16 bar betrieben werden. Die vorhandenen Leitungen sind nach dem Vorbringen der Antragstellerin unzureichend gegen Korrosion geschützt. Die neuen Leitungen sollen mit einem Korrosionsschutz versehen werden, der dem gültigen Regelwerk des Deutschen Vereins des Wasser- und Gasfachs (DVGW) entspricht. Hierzu sind als passive Maßnahme eine Umhüllung und als aktive Maßnahme das Anlegen einer elektrischen Spannung (kathodischer Korrosionsschutz) vorgesehen. Das Ministerium für Wissenschaft und Wirtschaft des Landes Sachsen-Anhalt hat die Erforderlichkeit des Projekts bestätigt.

Die Bundesnetzagentur hat den Antrag abgelehnt. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht diese Entscheidung aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Antragstellerin entgegentritt.

B. Das zulässige Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Die Bundesnetzagentur bleibt zwar zur erneuten Bescheidung des Antrags verpflichtet. Die hierbei zu berücksichtigenden rechtlichen Vorgaben weichen aber in entscheidenden Punkten von denjenigen des Beschwerdegerichts ab.

I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die beantragte Maßnahme betreffe zwar keine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Sie werde aber von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV erfasst. Diese Vorschrift erweitere den Anwendungsbereich der genehmigungsfähigen Investitionen und erfasse anders als Satz 1 auch bloße Ersatzbeschaffungen. Sie sei geschaffen worden, um umfangreiche Maßnahmenprogramme im Sinne einer Komplettsanierung genehmigen zu können. Auf die Frage, ob der Netzbetreiber solche Maßnahmen in der Vergangenheit aus Nachlässigkeit unterlassen habe, komme es nicht an.

Die geplante Investition sei auch eine grundlegende Maßnahme im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV. Nach dem Willen des Verordnungsgebers seien Maßnahmen als grundlegend anzusehen, wenn sie über die typische, regelmäßige, jeden Netzbetreiber gleichermaßen treffende Ersatzbeschaffung hinausgingen. Ausgeschlossen seien vereinzelte, punktuelle Maßnahmen wie die Ersatzbeschaffung nach einem lokalen Schadensereignis. Nicht erforderlich sei hingegen, dass es sich um ein deutschlandweites oder flächendeckendes Sanierungsprogramm handle. Das Vorhaben der Antragstellerin sei in diesem Sinne grundlegend. Dem stehe nicht entgegen, dass bereits ein Teil der Leitungen ausgetauscht worden und nur noch rund 780 km des Leitungsnetzes sanierungsbedürftig seien. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur handle es sich auch nicht um eine turnusgemäße Erneuerung von Leitungen. Die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer betrage 55 bis 65 Jahre. Diese Frist sei auch bei den ältesten Leitungen, die nach dem Vortrag der Antragstellerin aus dem Jahr 1966 stammten, noch nicht abgelaufen.

II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Zu Unrecht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, eine Maßnahme könne auch dann als Umstrukturierungsmaßnahme im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV angesehen werden, wenn sie in einer bloßen Ersatzbeschaffung besteht.

a) Nach der auch vom Beschwerdegericht zitierten Rechtsprechung des Senats ist eine Maßnahme als Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV anzusehen, wenn sie sich nicht im Austausch bereits vorhandener Komponenten und damit zwangsläufig einhergehenden Verbesserungen erschöpft, sondern jedenfalls auch zu einer nicht nur unbedeutenden Vergrößerung des Netzes oder zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von sonstigen technischen Parametern führt, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 32 - 50Hertz Transmission GmbH).

b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts gilt diese Voraussetzung auch für Umstrukturierungsmaßnahmen im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV.

Nach der Rechtsprechung des Senats können die in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV aufgeführten Regelbeispiele zwar eine Orientierungshilfe für die Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV bilden. § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV dient aber nicht dazu, den in Satz 1 normierten Grundtatbestand zu modifizieren. Der Vorschrift kommt vielmehr die Funktion zu, den Anwendungsbereich dieses Tatbestandes zu veranschaulichen und die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen zu vereinfachen (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. - 50Hertz Transmission GmbH). Dies hat zum einen zur Folge, dass der Tatbestand von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht im Hinblick auf einzelne Regelbeispiele um Voraussetzungen ergänzt werden darf, die dort nicht vorgesehen sind (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. - 50Hertz Transmission GmbH). Zum anderen darf ein sowohl in Satz 1 als auch in Satz 2 verwendeter Begriff grundsätzlich nicht unterschiedlich ausgelegt werden. Letzteres gilt auch für den in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV und in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV verwendeten Begriff der Umstrukturierungsinvestition bzw. Umstrukturierungsmaßnahme.

aa) Aus dem Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ergeben sich keine Hinweise auf die vom Beschwerdegericht stattdessen vorgenommene Differenzierung.

(1) Dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV von Umstrukturierungsinvestitionen, in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV hingegen von Umstrukturierungsmaßnahmen die Rede ist, hat keine Auswirkungen auf die Auslegung des Begriffs "Umstrukturierung".

In § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV wird der Begriff "Investitionen" bereits in der den einzelnen Ausführungsbeispielen vorangestellten einleitenden Formulierung verwendet. Das in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV definierte Regelbeispiel betrifft mithin "Investitionen, die vorgesehen sind für ... Umstrukturierungsmaßnahmen". Dies ist gleichbedeutend mit dem in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV verwendeten Begriff der Umstrukturierungsinvestitionen.

(2) Der besondere Regelungsgehalt von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV besteht darin, die Voraussetzungen zu konkretisieren, unter denen eine Umstrukturierungsinvestition aufgrund des mit ihr angestrebten Ziels als genehmigungsfähig anzusehen ist.

Während § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV insoweit nur abstrakte Zielsetzungen wie die Stabilität des Gesamtsystems und den bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nennt, wird dies in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV dahin konkretisiert, dass die technische Sicherheit des Netzes betroffen und dass die Notwendigkeit der Maßnahme durch eine behördliche Anordnung oder Bestätigung dokumentiert sein muss.

Aus dieser Konkretisierung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff der Umstrukturierung in anderem Sinne zu verstehen sein könnte als im Zusammenhang mit dem Grundtatbestand.

bb) Aus Zweck und Systematik der Regelung ergibt sich keine abweichende Beurteilung.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist hierbei unerheblich, ob § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ein eigenständiger Anwendungsbereich zukommt oder ob sich alle von der Vorschrift erfassten Fälle auch unter Satz 1 subsumieren ließen. Wie bereits oben dargelegt wurde, kommt § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV die Funktion zu, die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen zu vereinfachen. Zur Verwirklichung dieser Funktion ist nicht erforderlich, dass die Vorschrift den Kreis der genehmigungsfähigen Investitionen erweitert. Es genügt, wenn sie die Abgrenzung der genehmigungsfähigen von nicht genehmigungsfähigen Investitionen für eine typische Konstellation erleichtert. Dies wird schon durch die aufgezeigte Konkretisierung der die Genehmigungsfähigkeit begründenden Voraussetzungen erreicht.

cc) Aus dem Umstand, dass in den Materialien zu § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV (BR-Drucks. 417/07 [Beschluss] S. 12 f.) als typische Anwendungsfälle der Ersatz von Hochspannungsmasten aus Thomasstahl und Gasleitungen aus Grauguss angeführt werden, können ebenfalls keine abweichenden Schlussfolgerungen gezogen werden.

Zwar handelt es sich bei den genannten Maßnahmen typischerweise auch um Ersatzinvestitionen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass diese nach Satz 2 Nr. 7 stets in vollem Umfang genehmigungsfähig sind. Nach der allgemeinen Zielsetzung des § 23 Abs. 1 ARegV ist eine Investition vielmehr auch dann genehmigungsfähig, wenn sie sowohl als Ersatzinvestition als auch als Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition zu qualifizieren ist. In diesen Fällen ist im Zusammenhang mit § 23 Abs. 1 ARegV nur ein prozentualer Anteil der Kosten berücksichtigungsfähig (BR-Drucks. 417/07, S. 67; BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 23 - 50Hertz Transmission GmbH). Für den Ersatz von Hochspannungsmasten aus Thomasstahl und Gasleitungen aus Grauguss kommt eine Genehmigung mithin jedenfalls insoweit in Betracht, als die Maßnahme zugleich zu einer Umstrukturierung führt, also zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von technischen Parametern, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind. Dieser Grundsatz wird in den Materialien zu § 23 ARegV auch im Zusammenhang mit Absatz 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV nicht in Frage gestellt oder modifiziert.

Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, dass nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV auch reine Ersatzbeschaffungen genehmigungsfähig oder Investitionen, die sowohl dem Ersatz vorhandener Komponenten als auch einer Umstrukturierung dienen, stets in voller Höhe berücksichtigungsfähig sein sollen. Sowohl der Kreis der aufgrund ihres Gegenstands genehmigungsfähigen Investitionen als auch der Anteil der berücksichtigungsfähigen Kosten ist vielmehr nicht anders zu bestimmen als bei § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV.

2. Trotz dieses Rechtsfehlers haben die vom Beschwerdegericht ausgesprochene Aufhebung der Ausgangsentscheidung und die Verpflichtung zur Neubescheidung Bestand. Bei einer Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV in dem oben aufgezeigten Sinne sind die im Streitfall zu beurteilenden Investitionen zum Teil als Umstrukturierungsinvestitionen genehmigungsfähig.

a) Nach der bereits aufgezeigten Definition ist eine Investition als Umstrukturierungsinvestition anzusehen, wenn sie jedenfalls auch zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von sonstigen technischen Parametern führt, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind. Ausgeschlossen ist nur der bloße Austausch bereits vorhandener Komponenten. Um eine klare Abgrenzung zu ermöglichen, müssen die Wirkungen der Investition nicht nur unbedeutend über diejenigen Wirkungen hinausgehen, die mit dem Austausch einer vorhandenen Komponente zwangsläufig verbunden sind (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 32 f. - 50Hertz Transmission GmbH). Technische Verbesserungen, die mit einer Ersatzbeschaffung im Hinblick auf den weiterentwickelten Stand der Technik zwingend oder zumindest üblicherweise verbunden sind, reichen nicht aus, um eine Umstrukturierungsmaßnahme zu bejahen (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 43 - 50Hertz Transmission GmbH).

b) Bei dieser Abgrenzung ist auch die Nutzungsdauer der bisher eingesetzten Komponenten zu berücksichtigen.

Die vom Senat formulierten Kriterien für die Abgrenzung zwischen einer Umstrukturierungsinvestition und einer Ersatzbeschaffung betreffen den Fall, dass eine vorhandene Komponente nach Ablauf ihrer gewöhnlichen Nutzungsdauer ersetzt wird und die als Ersatz beschaffte Komponente allein wegen des während dieser Zeit eingetretenen technischen Fortschritts zusätzliche Funktionen aufweist und schon deswegen zu einer Verbesserung von technischen Parametern des Netzes führt.

Hiervon zu unterscheiden ist eine Ersatzbeschaffung, die aus besonderen Gründen vor Ablauf der gewöhnlichen Nutzungsdauer erforderlich wird. Wenn eine solche Ersatzbeschaffung zu einer Verbesserung von technischen Parametern führt, mag dies im Einzelfall ebenfalls allein auf den seit der letzten Beschaffung eingetretenen technischen Fortschritt zurückzuführen sein. Ein solcher Verbesserungseffekt geht dennoch über die Wirkungen einer reinen Ersatzbeschaffung hinaus, weil er früher eintritt als bei einer Auswechslung nach Ablauf der nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen als üblich anzusehenden Nutzungsdauer. Bei der Ermittlung der berücksichtigungsfähigen Quote bietet es sich in solchen Konstellationen an, nur denjenigen Anteil heranzuziehen, der dem Verhältnis zwischen dem bis zum Ende der gewöhnlichen Nutzungsdauer verbleibenden Zeitraum und der gesamten gewöhnlichen Nutzungsdauer entspricht. Wenn zum Beispiel eine Komponente mit einer gewöhnlichen Nutzungsdauer von fünfzig Jahren aus technischen Gründen schon nach dreißig Jahren ausgetauscht werden muss, sind danach zwei Fünftel der für den Austausch anfallenden Kosten berücksichtigungsfähig.

c) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts beträgt die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der auszuwechselnden Leitungen im Streitfall mindestens 55 Jahre; die ältesten Leitungen haben im Zeitpunkt der Antragstellung hingegen nur eine Nutzungsdauer von 46 Jahren aufgewiesen.

Danach ist jedenfalls ein Teil der Kosten genehmigungsfähig. Die Ermittlung der danach relevanten Quote kann der Bundesnetzagentur im Rahmen der anstehenden Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats überlassen werden.

3. Wie das Beschwerdegericht insoweit zutreffend angenommen hat, kann eine vollständige Ablehnung des Genehmigungsantrags nicht auf den Umstand gestützt werden, dass die beabsichtigte Maßnahme aus technischer Sicht schon vor längerer Zeit hätte vorgenommen werden müssen.

a) Nach dem Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 7 ARegV ist unerheblich, auf welchem Grund die Notwendigkeit der Maßnahme beruht.

Die Vorschrift knüpft nicht daran an, dass die Umsetzung der technischen Standards zeitnah nach deren Erlass erfolgt, und differenziert auch nicht danach, wer eine verzögerte Umsetzung gegebenenfalls zu vertreten hat.

b) Eine engere Auslegung der Vorschrift kann nicht aus ihrem Zweck abgeleitet werden.

Zwar wird in den Materialien zu § 23 ARegV hervorgehoben, auf die Betreiber von Fernleitungs- und Übertragungsnetzen - für die Absatz 1 unmittelbar anwendbar ist - kämen durch gesetzliche Anforderungen in erheblichem Umfang zusätzliche Aufgaben zu, die erhöhte Kosten verursachten (BRDrucks. 417/07 S. 66 f.). Nicht alle der in Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Regelbeispiele knüpfen aber an eine Änderung von externen Anforderungen an. Demgemäß hat der Senat bereits entschieden, dass als Umstrukturierungsmaßnahmen nicht nur solche Maßnahmen anzusehen sind, die durch eine konkrete Änderung der Anforderungen an das in Rede stehende Netz veranlasst sind, sondern dass die Abgrenzung zwischen Umstrukturierungsinvestitionen und bloßen Ersatzinvestitionen anhand des Gegenstands der Investitionsmaßnahme zu erfolgen hat (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 26 - 50Hertz Transmission GmbH).

Für den im Streitfall relevanten Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV gilt insoweit nichts anderes. Er knüpft - anders als etwa die Tatbestände in Nr. 1 und Nr. 2 - nicht an externe Anforderungen wie den Anschluss von bestimmten Stromerzeugungsanlagen an, sondern an die Notwendigkeit, die Sicherheit des Netzes zu gewährleisten. Insoweit befinden sich, wie in den Materialien zu § 23 Abs. 6 ARegV ausdrücklich hervorgehoben wird, die Betreiber von Verteilernetzen in derselben Situation wie die Betreiber von Übertragungsnetzen (BR-Drucks. 417/07 S. 68). Gerade unter dem Aspekt der Sicherheit erschiene es aber wenig folgerichtig, die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme davon abhängig zu machen, ob die Maßnahme schon früher hätte durchgeführt werden können.

c) Dies mag in Einzelfällen dazu führen, dass einem Netzbetreiber nur deshalb die Möglichkeit zur Stellung eines Antrags nach § 23 ARegV eröffnet ist, weil er sein Netz in der Vergangenheit nicht im an sich gebotenen Umfang erneuert hat. Jedenfalls bei der Anpassung an Sicherheitsanforderungen kann diesem Aspekt jedoch keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen.

Mit der Zielsetzung der Anreizregulierung ist es allerdings grundsätzlich nicht vereinbar, Effizienzvorgaben nach §§ 12 ff. ARegV oder Qualitätsvorgaben nach §§ 18 ff. ARegV allein im Hinblick auf historische Gegebenheiten milder auszugestalten und damit zur Perpetuierung eines zu den Zielen des § 1 Abs. 2 EnWG in Widerspruch stehenden Zustands beizutragen. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt deshalb zum Beispiel eine Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 ARegV aufgrund der technischen Beschaffenheit des Netzes grundsätzlich allenfalls dann in Betracht, wenn das Unterbleiben von Verbesserungsmaßnahmen in der Vergangenheit auf Umständen beruht, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen wurden und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hatte (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 Rn. 113 - Stadtwerke Konstanz GmbH; Beschluss vom 7. Oktober 2014 - EnVR 25/12 Rn. 44).

Bei der Genehmigung von Investitionsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV geht es indes darum, einen bestehenden Zustand zu überwinden und das Netz für die Zukunft auf einen den aktuellen Sicherheitsanforderungen entsprechenden Stand zu bringen. Dieser Zielsetzung widerspräche es, eine Maßnahme nur deshalb als nicht genehmigungsfähig anzusehen, weil der Netzbetreiber sie schon früher hätte durchführen können.

d) Soweit es wie im Streitfall um den aus technischen Gründen erforderlichen Ersatz von vorhandenen Komponenten vor Ablauf der gewöhnlichen Nutzungsdauer geht, ergibt sich ein Anreiz zu möglichst frühzeitigem Handeln zudem schon daraus, dass der berücksichtigungsfähige Teil der Kosten geringer wird, je länger der Netzbetreiber die gebotene Maßnahme hinausschiebt (dazu oben unter 2 b). Auch vor diesem Hintergrund erscheint eine weitergehende Sanktionierung - die dazu führen könnte, dass der Netzbetreiber die Durchführung der gebotenen Maßnahme mangels Genehmigungsfähigkeit noch länger aufschiebt - weder geboten noch zweckdienlich.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.

Auch wenn die Beschwerde im Ergebnis zu einer Aufhebung der Ausgangsentscheidung führt, erscheint eine Kostenaufhebung angemessen, weil der Genehmigungsantrag nicht in vollem Umfang begründet ist und die vollständige Aufhebung nur deshalb erfolgt, weil die Höhe des genehmigungsfähigen Betrags auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht beurteilt werden kann.