BGH, 10.06.2009 - I ZR 34/07 - Rechtsbegründende Benutzung eines Namensbestandteils erst nach Eintragung in das Vereinsregister bei eingetragenen Vereinen; Unterlassungsklage eines Dritten aufgrund einer Ermächtigung eines Rechtsinhabers aus dessen Recht im Hinblick auf ein schutzwürdiges Interesse des Dritten; Kennzeichnungsrechtliche Unterscheidungskraft des Unternehmenskennzeichens "Haus & Grund"; Merkmal der Branchenidentität und hinreichende Zeichenähnlichkeit als Voraussetzung für eine Verwechslungsgefahr einer Namensbezeichnung

Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.06.2009, Az.: I ZR 34/07
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 10.06.2009
Referenz: JurionRS 2009, 27624
Aktenzeichen: I ZR 34/07
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Magdeburg - 06.07.2006 - AZ: 36 O 158/04 (018)

OLG Naumburg - 19.01.2007 - AZ: 10 U 53/06

Fundstellen:

GRUR 2010, 6

GRUR-RR 2010, 205-208 "Haus & Grund IV"

MarkenR 2010, 47-52 "Haus & Grund IV"

NZM 2011, 50-53

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 2009
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 19. Januar 2007 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Abweisung der Klage mit den Anträgen zu I 1 bis 8 und den darauf rückbezogenen Anträgen zu II und III bestätigt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger ist der Zentralverband der Deutschen Haus-, Wohnungs- und Grundeigentümer. Er führte zunächst den Namen "...". Am 14. Mai 1992 beschloss die Mitgliederversammlung des Klägers, dem Vereinsnamen den Bestandteil "Haus & - Grund" voranzustellen. Seitdem führt der Kläger den Namen "...". Die Satzungsänderung wurde am 29. September 1992 in das Vereinsregister eingetragen. Dem Kläger sind bundesweit Landesverbände angeschlossen, die sich wiederum in Ortsvereine gliedern. Den Ortsvereinen hat der Kläger gestattet, in ihren Namen den Bestandteil "..." zu führen.

2

Die Beklagte zu 1 ist Immobilienmaklerin. Sie ließ am 5. Januar 1988 ihr einzelkaufmännisches Unternehmen unter der Firma "..." in das Handelsregister eintragen. Im Geschäftsverkehr tritt sie auch unter den Bezeichnungen "...", "..." und "..." auf. Darüber hinaus verwendet die Beklagte zu 1 das aus dem Klageantrag zu I 2 ersichtliche Firmenlogo mit dem Wortbestandteil "...".

3

Die Beklagte zu 2, deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 1 ist, ist Inhaberin des Domainnamens "...". Auf dieser Internetseite befinden sich auch das Firmenlogo der Beklagten zu 1 sowie weitere Kennzeichen, unter denen die Beklagte zu 1 im Geschäftsverkehr auftritt.

4

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe an der Bezeichnung "Haus & Grund" das prioritätsältere Recht zu. Er verwende die Bezeichnung bereits seit 1957, da ihm auch die Benutzung durch seine Landesverbände zugute komme. Es bestehe zudem Verwechslungsgefahr mit den angegriffenen Bezeichnungen.

5

Des Weiteren macht der Kläger im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft die Namensrechte des Verlags "..." einschließlich der Titelschutzrechte für die von diesem Verlag herausgegebene Zeitung geltend.

6

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

  1. I.

    die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland für Dienstleistungen im Bereich des Immobilienwesens folgende Kennzeichnungen zu benutzen:

    1. (1)

      Haus & Grund Immobilien VDM, H. Roosmann,

    2. (2)

    3. (3)

      Haus & Grund H. Roosmann VDM,

    4. (4)

      Haus & Grund Immobilien VDM H. Roosmann,

    5. (5)

      Haus + Grund Hilde Roosmann,

    6. (6)

      haus-grund-roosmann.de,

    7. (7)

      Haus & Grund H. Roosmann

    8. (8)

      HAUS & GRUND IMMOBILIEN VDM,

      und/oder

    9. (9)

      HAUS & GRUND

  2. II.

    die Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Antrag I seit dem 28. Juni 2003 begangen haben, und zwar über die Umsätze, die unter den streitgegenständlichen Kennzeichen gemacht wurden;

  3. III.

    festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner dem Kläger alle Schäden zu ersetzen haben, die ihm seit dem 28. Juni 2003 aus den in Antrag I beschriebenen Handlungen bereits entstanden sind oder künftig noch entstehen werden.

7

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben insbesondere die Ansicht vertreten, ihnen stehe das bessere Recht an der Bezeichnung "Haus & Grund" zu. Sie machen hierzu unter anderem geltend, dass die Beklagte zu 1 schon im Jahre 1980 im Gewerberegister eingetragen worden sei und seit 1981 unter Unternehmensbezeichnungen mit dem Bestandteil "Haus + Grund" auftrete. Das Firmenlogo mit dem Bestandteil "Haus & Grund" verwende die Beklagte zu 1 bereits seit Ende 1990/Anfang 1991.

8

Aus gewillkürter Prozessstandschaft stünden dem Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche ebenfalls nicht zu, da es zumindest an einem eigenen wirtschaftlichen Interesse des Klägers an der Geltendmachung fremder Rechte fehle. Darüber hinaus haben sich die Beklagten auf den Einwand der Verwirkung berufen.

9

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben (OLG Naumburg GRUR-RR 2008, 165).

10

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt der Kläger seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

11

A.

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG verneint und hierzu ausgeführt:

12

Der Kläger könne für sich keine Priorität i.S. des § 6 Abs. 3 MarkenG in Anspruch nehmen. Der Namensbestandteil "Haus & Grund" sei vor 1992 nicht rechtsbegründend benutzt worden. Bei eingetragenen Vereinen sei grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Eintragung in das Vereinsregister abzustellen. Ein eingetragener Verein könne nur einen einzigen Namen haben. Die Schutzwirkung für den neuen Namen setze nur in Ausnahmefällen bereits vor der Eintragung in das Vereinsregister ein. Dies erfordere jedoch eine massive Herausstellung des neuen Namens vor dessen Eintragung. Die Darlegung einer derart intensiven Benutzung der Bezeichnung "Haus & Grund" vor deren Eintragung sei dem Kläger nicht gelungen. Darüber hinaus fehle es auch an der für den Unterlassungsanspruch notwendigen Verwechslungsgefahr. Der hinzugesetzte Eigenname der Beklagten zu 1 bilde ein aussagekräftiges Unterscheidungskriterium. Dieser Annahme stehe nicht entgegen, dass sich der Name "Roosmann" nicht immer direkt hinter der Wortgruppe "Haus und Grund" befinde. Entscheidend sei, dass er auf jedem der vorgelegten Dokumente stehe.

13

Der Kläger könne sich auch nicht auf ein treuwidriges (§ 242 BGB) Handeln der Beklagten berufen, da die von ihm beanstandete Situation auf sein eigenes Verhalten zurückzuführen sei. Er hätte die Möglichkeit gehabt, die Bezeichnung "Haus & Grund" früher in das Vereinsregister eintragen zu lassen. Die vom Kläger geltend gemachte Prozessstandschaft sei zwar zulässig; jedoch stünden dem Verlag "Haus & Grund GmbH" keine Unterlassungsansprüche gegen die Beklagten zu, da es an der erforderlichen Verwechslungsgefahr fehle. Die Beklagten veröffentlichten keine Zeitschriften.

14

B.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der mit den Anträgen zu I 1 bis 8 angegriffenen Bezeichnungen nicht verneint werden. Das Gleiche gilt für die darauf rückbezogenen Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

15

I.

Ohne Erfolg bleiben die Angriffe der Revision gegen die Abweisung des Klageantrags zu I 9, mit dem den Beklagten die Verwendung der Bezeichnung "Haus & Grund" in Alleinstellung untersagt werden soll. Insoweit fehlt es für den Unterlassungsanspruch an der erforderlichen Begehungsgefahr. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu einer isolierten Verwendung der Bezeichnung "Haus & Grund" durch die Beklagten getroffen. Die Revision macht vergeblich geltend, die Beklagten würden die Bezeichnung "Haus & Grund" in ihrem Wort-/Bildlogo in isolierter Form benutzen. Für ein solches Verkehrsverständnis gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Der Wortbestandteil ist mittig in den Bildbestandteil integriert. Der Verkehr fasst das Logo deshalb als einheitliche Bezeichnung auf. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

16

Der Kläger hat den Verbotsantrag zu I 9 außerdem damit begründet, dass die Wortfolge "Haus & Grund - Immobilien - VDM H. Roosmann" in der Anlage B 4 durch Punkte abgetrennt sei ("Haus & Grund - Immobilien VDM - H. Rossmann"). Die Bezeichnung "Haus & Grund" sei deshalb dort auch ohne Zusätze enthalten. Die Vorinstanzen sind demgegenüber ohne weiteres davon ausgegangen, dass die Bezeichnungen der Beklagten, die in den angegriffenen Verletzungsformen mit Punkten zwischen den einzelnen Wörtern dargestellt werden, vom Verkehr als einheitliche Bezeichnung aufgefasst werden. Dies ist nicht erfahrungswidrig. Die Revision hat dagegen auch keine Rügen erhoben. Hinsichtlich der Abweisung des Klageantrags zu I 9 erweist sich die Revision daher als unbegründet. Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz bestehen mangels Rechtsverletzung insoweit ebenfalls nicht.

17

II.

Die Abweisung der Klage mit den Anträgen zu I 1 bis 8 und den darauf rückbezogenen Anträgen zu II und III hält den Angriffen der Revision dagegen nicht stand.

18

1.

Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger könne den Beklagten die Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen nicht aus abgeleitetem Recht des Verlags "Haus und Grund" verbieten.

19

Insoweit fehlt es bereits an einem eigenen schutzwürdigen Interesse des Klägers, mögliche Ansprüche des Verlags gegen die Beklagten im eigenen Namen geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Dritter aufgrund einer Ermächtigung des Rechtsinhabers dann aus dessen Recht auf Unterlassung klagen, wenn er ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat (BGHZ 145, 279, 286 - DB Immobilienfonds). Das schutzwürdige Eigeninteresse eines Dachverbands kann sich aus der Mitgliedschaft eines Landesverbands im Zentralverband ergeben, wenn die verletzte Bezeichnung des Landesverbands auch vom Dachverband benutzt wird (vgl. BGH, Urt. v. 31.7.2008 - I ZR 21/06, GRUR 2008, 1108 Tz. 55 = WRP 2008, 1537 - Haus & Grund III).

20

Beim Verlag "Haus und Grund" handelt es sich nicht um ein Mitgliedsunternehmen des Klägers, sondern - nach der eigenen Darstellung des Klägers - um eine Tochtergesellschaft des Landesverbands "Haus & Grund Rheinland Verband Rheinischer Haus-, Wohnungs- und Grundeigentümer e.V.". Zwar hat der Kläger ein schutzwürdiges Interesse daran, dass seine Mitglieder unter einem einheitlichen Unternehmensschlagwort auftreten und dass Dritte daraus gebildete Kennzeichen seiner Mitglieder nicht verletzen. Dies kann jedoch nicht in gleicher Weise bei Kennzeichen eines Unternehmens angenommen werden, das nur einem Mitgliedsverband angeschlossen ist und nicht dem Einfluss des Klägers unterliegt (vgl. BGH GRUR 2008, 1108 Tz. 66 - Haus & Grund III). Leistungsbeziehungen zwischen dem Verlag und dem Kläger hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

21

2.

Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht auch eigene Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten wegen der Verletzung des Unternehmenskennzeichens "Haus & Grund" verneint hat (§ 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, 4 und 5 MarkenG).

22

a)

Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass das Kennzeichen "Haus & Grund" - sei es als Bestandteil des Vereinsnamens des Klägers oder sei es als Firmenschlagwort und damit eigenständiges Unternehmenskennzeichen - schutzfähig ist. Einer Bezeichnung kann als Firmenbestandteil oder als - von der Firma bzw. dem Namen unabhängiges - eigenständiges Schlagwort kennzeichnungsrechtliche Unterscheidungskraft von Haus aus zugesprochen werden, wenn sie ohne weiteres geeignet ist, bei der Verwendung im Verkehr als Name des Unternehmens zu wirken (BGH GRUR 2008, 1108 Tz. 32 - Haus & Grund III, m.w.N.). Die Anforderungen an die Unterscheidungskraft dürfen dabei nicht überspannt werden. Eine besondere Originalität, etwa durch eigenartige Wortbildung oder eine Heraushebung aus der Umgangssprache, ist nicht Voraussetzung für die Bejahung der Unterscheidungskraft. Vielmehr reicht es aus, dass eine bestimmte beschreibende Verwendung nicht festzustellen ist (BGH GRUR 2008, 1108 Tz. 32 - Haus & Grund III, m.w.N.).

23

Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat (GRUR 2008, 1108 Tz. 34 - Haus & Grund III), kann dem Klagezeichen die Schutzfähigkeit nicht abgesprochen werden. Die aus den Begriffen Haus und Grund gebildete Wortkombination "Haus & Grund" ergibt ein einprägsames Schlagwort, dem als Kurzbezeichnung des klagenden Verbands Unterscheidungskraft zukommt (BGH GRUR 2008, 1108 Tz. 34 - Haus & Grund III).

24

b)

Dagegen hält die weitere Annahme des Berufungsgerichts, den Beklagten komme gegenüber dem Namensrecht des Klägers die bessere Priorität an dem Schlagwort "Haus & Grund" zu, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

25

aa)

Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung darauf gestützt, dass das einzelkaufmännische Unternehmen der Beklagten zu 1 am 5. Januar 1988 unter der Firma "Haus + Grund Hilde Roosmann" in das Handelsregister eingetragen worden ist. Es hat angenommen, der Kläger habe ein Recht an der Bezeichnung "Haus & Grund" demgegenüber erst mit Eintragung seines jetzigen Vereinsnamens in das Vereinsregister am 29. September 1992 erlangt. Er habe nicht dargelegt, dass er bereits vor der Eintragung unter dem neuen Namen massiv hervorgetreten und tätig geworden sei.

26

bb)

Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt in kennzeichenrechtlicher Hinsicht nicht erschöpfend gewürdigt hat. Zwar teilt das als Unternehmenskennzeichen geschützte Schlagwort "Haus & Grund", soweit es einen Teil des Vereinsnamens bildet, den Zeitrang des Gesamtkennzeichens (BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 161/02, GRUR 2005, 871, 872 = WRP 2005, 1164 - Seicom). Das Berufungsgericht hätte bei seiner Beurteilung aber auch in Erwägung ziehen müssen, ob der Kläger an der Bezeichnung "Haus & Grund" schon vor deren Aufnahme in seinen jetzigen Vereinsnamen durch Nutzung als Firmenschlagwort, also als besondere Geschäftsbezeichnung i.S. des § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG, Schutz erlangt hatte (vgl. BGH GRUR 2008, 1108 Tz. 43 - Haus & Grund III).

27

Eine besondere Geschäftsbezeichnung dient - ebenso wie der Name oder die Firma - dazu, das Unternehmen zu benennen. Der Schutz von originär unterscheidungskräftigen geschäftlichen Bezeichnungen entsteht mit ihrer Ingebrauchnahme, unter der jede Art von nach außen gerichteter geschäftlicher Tätigkeit im Inland zu verstehen ist, sofern sie auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Betätigung schließen lässt. Es kommt nicht darauf an, ob die Kennzeichnung bereits im Verkehr eine gewisse Anerkennung gefunden hat (vgl. BGHZ 75, 172, 176 - Concordia; BGH, Urt. v. 20.2.1997 - I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 905 = WRP 1997, 1081 - GARONOR, m.w.N.).

28

cc)

Der Kläger hat vorgetragen, das Schlagwort "Haus & Grund" sei spätestens seit 1957 von ihm und seinen Mitgliedsverbänden umfangreich als geschäftliche Bezeichnung genutzt worden. Die Nutzung durch die ihm angehörenden Landesverbände und Ortsvereine komme auch ihm zugute, da unter ihm als übergeordnetem Zentralverband eine hierarchisch gegliederte Organisationsstruktur bestehe. Der Verkehr erkenne regelmäßig solche Strukturen und vermute daher einen organisatorischen Zusammenhang. Das Berufungsgericht ist diesem Vortrag nicht nachgegangen, weil es davon ausgegangen ist, ein Verein dürfe stets nur unter seinem vollständigen Vereinsnamen auftreten. Das trifft jedoch nicht zu. Einem eingetragenen Verein ist es ebenso wie anderen juristischen Personen unbenommen, im Geschäftsverkehr unter einer vom offiziellen Vereinsnamen abweichenden Kurzbezeichnung aufzutreten (BGH GRUR 2008, 1108 Tz. 45 - Haus & Grund III).

29

Der Kläger hat seinen Vortrag durch Vorlage diverser Unterlagen belegt. Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht hätte prüfen müssen, ob sich aus diesen Unterlagen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Verkehr die Verwendung der Bezeichnung "Haus & Grund" durch Mitgliedsverbände dem Kläger zurechnet. Bei dieser - dem Tatrichter vorbehaltenen - Prüfung kommt es darauf an, ob die als Anlagen K 18 bis 22 vorgelegten Unterlagen, die nach den Feststellungen des Landgerichts von den Landesverbänden und Ortsvereinen stammen, auf einen Gebrauch der Bezeichnung "Haus & Grund" auch durch den Kläger hindeuten. Denn es ist anerkannt, dass einzelnen Mitgliedsunternehmen einer Unternehmensgruppe die Verkehrsbekanntheit eines einheitlich benutzten Unternehmenskennzeichens zugute kommen kann, wenn der Verkehr das Kennzeichen auch dem einzelnen Unternehmen zuordnet. Entscheidend ist stets, wie der Verkehr die gemeinschaftliche Benutzung desselben Schlagworts durch verschiedene Unternehmen auffasst (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 66/02, GRUR 2005, 61, 62 = WRP 2005, 97 - CompuNet/ComNet II; BGH GRUR 2008, 1108 Tz. 46 - Haus & Grund III, m.w.N.). Unerheblich ist dagegen, ob der Kläger tatsächlich einen beherrschenden Einfluss auf die Mitgliedsverbände hat. Die (unterstellte) Benutzung der Bezeichnung "Haus & Grund" ist aber nur dann dem Kläger zuzurechnen, wenn der Verkehr das Schlagwort nicht nur jeweils dem Ortsverein oder Landesverband zuordnet, dem er begegnet, sondern der gesamten Organisation und damit auch dem Dachverband (BGH GRUR 2008, 1108 Tz. 46 - Haus & Grund III).

30

c)

Für das Revisionsverfahren ist unter diesen Umständen zu Gunsten des Klägers zu unterstellen, dass er die Bezeichnung "Haus & Grund" bereits seit 1957 als besondere Geschäftsbezeichnung in Gebrauch genommen hat. Im Rahmen der revisionsrechtlichen Prüfung ist daher davon auszugehen, dass diese Bezeichnung einen besseren Zeitrang als die von den Beklagten verwendeten, mit den Anträgen zu I 1 bis 8 angegriffenen Bezeichnungen genießt. Das Berufungsurteil kann deshalb insoweit keinen Bestand haben.

31

3.

Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Denn die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Unterlassungsanspruch scheitere jedenfalls an der Verwechslungsgefahr, hält in Bezug auf die Anträge zu I 1 bis 8 der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.

32

a)

Das Berufungsgericht hat angenommen, es fehle an dem Merkmal der Branchenidentität. Außerdem sei keine hinreichende Zeichenähnlichkeit gegeben. Dabei hat das Berufungsgericht maßgeblich auf den hinzugesetzten Eigennamen "Roosmann" als Unterscheidungskriterium abgestellt. Zwar finde sich der Name "Roosmann" nicht bei allen beanstandeten Verwendungen direkt hinter der Wortgruppe "Haus & Grund"; dennoch sei er auf jedem der vorgelegten Dokumente enthalten. Das Gesamterscheinungsbild schließe dabei in jedem Fall eine Zuordnung zur Organisation des Klägers aus.

33

b)

Mit dieser Begründung kann die Verwechslungsgefahr hinsichtlich der mit den Anträgen zu I 1 bis 8 angegriffenen Bezeichnungen nicht pauschal verneint werden.

34

aa)

Die Verwechslungsgefahr ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Dienstleistungsangebote des Klägers und der Beklagten zu 1 nicht identisch sind. Verwechslungsgefahr kann auch bereits bei einer hinreichenden Branchennähe gegeben sein (vgl. BGH GRUR 2008, 1102 Tz. 16 - Haus & Grund I). Die Tätigkeit des Klägers ist nach § 2 seiner Satzung darauf gerichtet, die Belange des Haus- und Grundeigentums gegenüber den gesetzgebenden Körperschaften und der Öffentlichkeit zu wahren sowie die Grundstücks- und Gebäudewirtschaft zu fördern. Hiervon unterscheidet sich zwar der Bereich, in dem die Beklagte zu 1 als Immobilienmaklerin tätig ist. Gemeinsamer Bezugspunkt beider Tätigkeiten sind jedoch Immobilien. Dies würde jedenfalls bei Zeichenidentität ausreichen, um eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne anzunehmen, weil der Verkehr zumindest wirtschaftliche und organisatorische Zusammenhänge zwischen den Parteien vermuten würde. Insoweit bestehen ausreichende Berührungspunkte (vgl. BGH GRUR 2008, 1102 Tz. 16 - Haus & Grund I).

35

bb)

Zur Kennzeichnungskraft des vom Kläger beanspruchten Schlagworts "Haus & Grund" hat das Berufungsgericht keine eigenen Feststellungen getroffen. Mit der Revision ist deshalb von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen.

36

cc)

Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht, auf dessen Feststellungen das Berufungsurteil Bezug nimmt, angenommen, dass der den angegriffenen Bezeichnungen hinzugesetzte Eigenname "Roosmann" ein hinreichendes Unterscheidungskriterium bilde. Dem Verkehr sei bekannt, dass der Kläger und seine Unterorganisationen die Bezeichnung "Haus & Grund" entweder allein oder aber mit Landes- und Ortsbezeichnung verwendeten. Das Wort "Roosmann" bezeichne nach allgemeinem Sprachverständnis keinen Ort. Diese Beurteilung der Zeichenähnlichkeit hält den Angriffen der Revision hinsichtlich der mit den Anträgen zu I 1 bis 8 angegriffenen Bezeichnungen nicht stand.

37

(1)

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Voraussetzung ist jedoch, dass der Verkehr die in Rede stehende Gestaltung überhaupt wie bei einem Gesamtzeichen im Zusammenhang wahrnimmt und nicht von mehreren selbständigen Kennzeichen ausgeht oder bestimmte Elemente nur als Aufmachungsbestandteile außerhalb der Kennzeichnung ansieht (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Malboro-Dach; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 Tz. 30 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/T-InterConnect). Außerhalb der Kennzeichnung liegende Begleitumstände wie etwa das Präsentationsumfeld sind bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit nicht zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 171, 89, 103 Tz. 38 - Pralinenform; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 519; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 MarkenG Rdn. 245).

38

(2)

Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der mit dem Antrag zu I 7 angegriffene Bezeichnung "HAUS & GRUND IMMOBILIEN VDM" nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beklagte zu 1 nach den vom Kläger vorgelegten Unterlagen auf ihrem seit 2001 benutzten Geschäftspapier jeweils rechts unten die Bezeichnung in Alleinstellung verwendet. Erst darunter befindet sich der Hinweis "Geschäftsführer: H. Roosmann". Das mit dem Klageantrag zu I 2 angegriffene Logo mit dem Wortbestandteil "Haus & Grund" wird auf dem Briefkopf ebenfalls in Alleinstellung verwendet. Erst darunter befindet sich der Hinweis: "Ein Unternehmen der Roosmann Gruppe". Die Hinweise auf den Eigennamen "Roosmann" sind von den angegriffenen Bezeichnungen räumlich abgesetzt und deshalb nicht als Zeichenbestandteil anzusehen. Klarstellende oder aufklärende Angaben, die auf die tatsächliche Herkunft hinweisen, gehören grundsätzlich nicht zum Zeichen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 14 Rdn. 182 ff.). Sie gehören zum Präsentationsumfeld und sind in den Zeichenvergleich nicht einzubeziehen.

39

Das gleiche gilt für den als Anlage K 9 vorgelegten Internetauftritt der Beklagten zu 2, der ebenfalls das Logo "Haus & Grund" aufweist. Auf der Seite befinden sich noch zwei weitere Logos; eines davon enthält den Wortbestandteil "BDB P. ROOSMANN". Bei der Internetseite handelt es sich nicht um ein Gesamtzeichen, sondern um eine Mehrfachkennzeichnung. Der Verkehr nimmt mehrere Elemente einer Gesamtaufmachung als eigenständige Zeichen wahr, wenn sie - wie hier - räumlich voneinander abgesetzt sind (vgl. BGH GRUR 2002, 171, 174 - Marlboro-Dach; Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Tz. 32 - THE HOME STORE; BGH GRUR 2008, 258 Tz. 30 - INTERCONNECT/T-InterConnect). Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sind nur die sich jeweils gegenüberstehenden Zeichen zu prüfen.

40

(3)

Auch bei den weiteren mit den Klageanträgen zu I 1, 3 bis 6 und 8 angegriffenen Bezeichnungen fehlen Feststellungen dazu, ob der Eigenname "H. Roosmann" im Sinne eines Zeichenbestandteils zu verstehen ist, der am Gesamteindruck teilnimmt, oder ob dem Namen eine selbständig kennzeichnende Stellung zukommt.

41

Letzteres liegt jedenfalls bei den mit den Anträgen zu I 1 und I 4 angegriffenen Bezeichnungen "Haus & Grund Immobilien VDM, H. Roosmann" und "Haus & Grund Immobilien VDM H. Roosmann" nicht fern. Der Verkehr kann unter Umständen aufgrund der Aufmachung, bestimmter Werbemaßnahmen oder Kennzeichnungsgewohnheiten allgemein oder auf dem betreffenden Warengebiet einzelnen Elementen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Funktion zuerkennen (vgl. BGH, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach). In entsprechender Weise kann der Verkehr in besonders gelagerten Fällen bei einem zusammengesetzten Zeichen einen Bestandteil auch im Sinne eines selbstständig verwendeten Zweitkennzeichens oder im Sinne eines außerhalb der Kennzeichnungsfunktion liegenden Hinweises auffassen (vgl. BGH, Urt. v. 22. 7. 2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang). Dies wäre anzunehmen, wenn der Verkehr dem angehängten Eigennamen "H. Roosmann" nicht die Funktion eines Firmenbestandteils beimisst, sondern darin eher einen Hinweis auf die Geschäftsführerin oder zuständige Person sieht. Es ist denkbar, dass der Verkehr das eigentliche Unternehmenskennzeichen nur in der Wortfolge "Haus & Grund Immobilien VDM" sieht, während der Name "Roosmann" als weitergehender Hinweis und nicht als Zeichenbestandteil wahrgenommen wird. Wäre davon im Streitfall auszugehen, könnte eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Schlagwort "Haus & Grund" und den angegriffenen Bezeichnungen mit ihrem verbleibenden Bestandteil "Haus & Grund Immobilien VDM" begründet sein.

42

4.

Ob sich die Abweisung der Anträge zu I 1 bis 8 und der darauf rückbezogenen Folgeanträge im Hinblick auf den von den Beklagten geltend gemachten Verwirkungseinwand als zutreffend erweist, kann in der Revisionsinstanz auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden. Die Bejahung oder Verneinung einer Verwirkung ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten, der den ihm zur Begründung des Einwands vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen hat (vgl. BGHZ 146, 217, 223 - Temperaturwächter; BGH, Urt. v. 1.2.2005 - X ZR 214/02, GRUR 2005, 567, 569 = WRP 2005, 755 - Schweißbrennerreinigung).

43

III.

Das Berufungsurteil ist danach auf die Revision des Klägers insoweit aufzuheben, als die Abweisung der Klage mit den Anträgen zu I 1 bis 8 und den darauf rückbezogenen Anträgen zu II und III bestätigt worden ist. Die Sache ist, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind, in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

44

Für das neue Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

45

1.

Der Verletzungsrichter hat den Grad der Kennzeichnungskraft zu bestimmen (vgl. BGH, Urt. v. 8. 11. 2001 - I ZR 139/99, GRUR 2002, 626, 629 = WRP 2002, 705 - IMS; BGHZ 171, 89 Tz. 34, 35 - Pralinenform). Von Haus aus verfügt die Bezeichnung "Haus und Grund" nur über eine schwache Kennzeichnungskraft, weil sie deutlich beschreibende Anklänge für die vom Kläger angebotenen Immobiliendienstleistungen aufweist. Die Beantwortung der Frage, ob das Zeichen durch einen besonderen Benutzungsumfang normale oder gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt hat, erfordert noch weitere Feststellungen.

46

2.

Soweit die angegriffenen Bezeichnungen den Namen "H. Roosmann" oder "Hilde Roosmann" als unselbständigen Zeichenbestandteil aufweisen, verstößt es nicht gegen Erfahrungssätze, dass das Berufungsgericht die Zeichenähnlichkeit verneint hat. Ein solches Verständnis liegt bei den mit den Anträgen zu I 3, 5, 6 und 8 angegriffenen Bezeichnungen nahe. Der Bestandteil "Haus & Grund" zeichnet sich durch deutlich beschreibende Anklänge an die von den Beklagten angebotenen Dienstleistungen eines Maklerunternehmens aus (vgl. BGH GRUR 2008, 1102 Tz. 19 - Haus & Grund I). Dem Bestandteil "Roosmann" kann deshalb eine den Gesamteindruck mitprägende Wirkung nicht abgesprochen werden. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn dem Unternehmenskennzeichen "Haus & Grund" für den Kläger zum maßgeblichen Kollisionszeitpunkt eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zukam. Der Familienname stellt ein klassisches Kennzeichnungsmittel dar, dem der Verkehr im Allgemeinen einen klaren Herkunftshinweis entnimmt (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.2008 - I ZR 134/05, GRUR 2008, 801 Tz. 13 = WRP 2008, 1189 - Hansen-Bau; BGH GRUR 2008, 1102 Tz. 19 - Haus & Grund I). Da die Unterorganisationen des Klägers sich nicht mit Familiennamen zu bezeichnen pflegen, hätte der Verkehr keinen Anlass, die Beklagten als zum Verband des Klägers gehörig anzusehen. Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne wäre deshalb nicht anzunehmen.

47

Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht hätte auch in diesen Fällen von einer selbständig kennzeichnenden Stellung der Bezeichnung "Haus & Grund" ausgehen müssen. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Tz. 30 - THOMSON LIFE; BGH, Urt. v. 3.4.2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Tz. 33 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbstständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Kennzeichen älteren Zeitrangs kann eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne gegeben sein (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 31 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2008, 258 Tz. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect). Hierfür gibt es im Streitfall jedoch keine Anhaltspunkte. Aufgrund der beschreibenden Anklänge des Bestandteils "Haus & Grund" schließt der Verkehr eine Zuordnung zur Organisation des Klägers bei den Bezeichnungen aus, bei denen er in dem Familiennamen "Roosmann" einen klaren Herkunftshinweis erblickt.

Bornkamm
Pokrant
Büscher
Bergmann
Koch

Von Rechts wegen

Verkündet am: 10. Juni 2009

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