BGH, 07.12.2010 - VIII ZB 14/10

Der Antragsteller hat im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 485 ZPO) die Feststellung eines Mangels und dessen Ursache am Parkettboden der von ihm angemieteten Wohnung beantragt. Die Antragsgegnerinnen hatten nach Einholung eines privaten Sachverständigengutachtens bereits vor Anhängigkeit des Verfahrens das Vorhandensein des Mangels und dessen Ursache (mangelhafte Verklebung des Parkettbodens) eingeräumt. Mit Beschluss vom 17. Juli 2009 hat das Amtsgericht den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens als unzulässig zurückgewiesen und dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens auferlegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, im Hinblick darauf, dass die zum Gegenstand des Verfahrens gemachten Tatsachenfragen unstreitig seien, sei weder ein - für eine Beweissicherung nach § 485 Abs. 1 ZPO erforderliches - Rechtsschutzbedürfnis erkennbar noch ein rechtliches Interesse für eine Beweiserhebung nach § 485 Abs. 2 ZPO.

Hiergegen hat der Antragsteller form- und fristgerecht sofortige Beschwerde mit der Begründung eingelegt, die von dem Beweissicherungsantrag erfassten Tatsachen, insbesondere die Mängelursachen, seien nicht - jedenfalls nicht dauerhaft - unstreitig gestellt worden; zudem sei er gezwungen, die Mängel selbst zu beheben, da die Antragsgegnerinnen untätig blieben. Während des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerinnen Nachbesserungsarbeiten am Parkettboden vornehmen lassen. Daraufhin hat der Antragsteller das Verfahren für "erledigt" erklärt und beantragt, die Kosten den Antragsgegnerinnen aufzuerlegen. Dem haben die Antragsgegnerinnen widersprochen und gegenläufigen Kostenantrag gestellt.

Das Landgericht hat - in voller Kammerbesetzung - den angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts im Kostenpunkt aufgehoben und die wechselseitigen Anträge der Parteien, der Gegenseite die Kosten des erstinstanzlichen selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen, zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine einseitige Erledigungserklärung im selbständigen Beweisverfahren nicht zulässig; diese sei regelmäßig als Antragsrücknahme auszulegen, die mit der entsprechend anwendbaren Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO verbunden sei. Allerdings habe der Bundesgerichtshof offen gelassen, ob eine solche Deutung auch dann in Betracht komme, wenn - wie hier - die Erledigungserklärung auf einem Ereignis beruhe, das das Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen lasse. Entgegen der Annahme des Amtsgerichts habe vorliegend das rechtliche Interesse des Antragstellers an der Beweissicherung nicht von vornherein gefehlt, denn die Antragsgegnerinnen seien durch ihre bisherigen Erklärungen nicht daran gehindert gewesen, das Vorhandensein von Mängeln und deren Ursachen im bevorstehenden Hauptsacherechtsstreit zu bestreiten. Vielmehr sei das Interesse an der Beweiserhebung erst infolge der Mängelbeseitigungsmaßnahmen der Antragsgegnerinnen entfallen.

Eine "Erledigungserklärung" aufgrund nachträglichen Wegfalls des Beweiserhebungsinteresses führe nicht zu einer entsprechenden Anwendung der Kostenregelung in § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Kostentragungspflicht richte sich vielmehr nach materiellem Recht; über einen etwaigen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch sei in einem Hauptsacheprozess zu befinden. Für eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers sei damit im selbständigen Beweisverfahren kein Raum. Umgekehrt könne auch keine Kostentragungspflicht der Antragsgegnerinnen ausgesprochen werden, weil eine solche Entscheidung dem selbständigen Beweisverfahren mit seinem beschränkten Verfahrensgegenstand fremd sei und nicht einmal dann erfolge, wenn sich die unter Beweis gestellte Behauptung des Antragstellers bestätige.

Mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstreben die Antragsgegnerinnen die Wiederherstellung der vom Amtsgericht getroffenen Kostenentscheidung.

Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerhaft von einer Kostengrundentscheidung zu Lasten des Antragstellers abgesehen.

1.

Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht allerdings angenommen, dass im selbständigen Beweisverfahren grundsätzlich außerhalb des Anwendungsbereichs von § 494a ZPO keine Entscheidung über die Kostentragungspflicht zu treffen ist; diese Entscheidung ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, NJW-RR 2004, 1005 unter III 1; Senatsbeschluss vom 21. September 2010 - VIII ZB 73/09, [...] Rn. 7). Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bilden einen Teil der Kosten eines anhängigen oder zukünftigen Erkenntnisverfahrens zwischen den Parteien, neben dem oder zu dessen Vorbereitung das selbständige Beweisverfahren stattgefunden hat (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, aaO; vgl. ferner Urteil vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810 Rn. 11).

2.

Die Rechtsprechung hat jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen, weil in manchen Fällen der Antragsgegner ein schützenswertes Interesse an einer sofortigen Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren hat. Eine solche Kostenentscheidung ist insbesondere dann veranlasst, wenn der Antragsteller den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zurückgenommen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, NZBau 2005, 42 unter III 3 b mwN). So verhält es sich hier; die einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers ist in eine Antragsrücknahme umzudeuten.

a)

Eine einseitige Erledigungserklärung ist im selbständigen Beweisverfahren unzulässig (BGH, Beschlüsse vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, aaO, und vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO unter III 3 a). Sie ist aber regelmäßig in eine (wirksame) Antragsrücknahme mit der Kostenfolge entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzudeuten, wenn nach dem Willen des Antragstellers das selbständige Beweisverfahren endgültig beendet werden soll (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO; Senatsbeschluss vom 21. September 2010 - VIII ZB 73/09, aaO; vgl. ferner OLG Hamm, NZBau 2005, 696, 697 [OLG Hamm 15.03.2005 - 21 W 6/05]). Auch im Verfahrensrecht gilt in entsprechender Anwendung des § 140 BGB der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige und wirksame Prozesserklärung umzudeuten ist, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2000 - XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217 unter 4 mwN).

Die Umdeutung einer unzulässigen Erledigungserklärung in eine Antragsrücknahme entspricht regelmäßig dem mutmaßlichen Interesse des Antragstellers. Denn dessen Ziel einer sofortigen Beendigung eines selbständigen Beweisverfahrens kann nur durch eine Antragsrücknahme erreicht werden. Dem steht nicht entgegen, dass die Rücknahme mit der für den Antragsteller nachteiligen Kostentragungspflicht des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO verbunden ist. Diesem Gesichtspunkt kommt angesichts des vorrangigen Willens, das Verfahren zu beenden, keine ausschlaggebende Bedeutung zu (aA OLG Düsseldorf, OLGR 2005, 453, 454; OLG Hamburg, Beschluss vom 20. Oktober 2006 - 9 W 88/06, [...] Rn. 4; OLG Schleswig, NJW-RR 2009, 656 f. [BGH 18.02.2009 - VIII ZR 166/08]). Denn die kostenrechtliche Situation des Antragstellers wird hierdurch nicht verschlechtert. Deutete man die - auch bei Wegfall des Beweissicherungsinteresses - unzulässige "Erledigungserklärung" des Antragstellers nicht in eine Antragsrücknahme um, hätte dies zur Konsequenz, dass das Begehren des Antragstellers auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens aufrechterhalten bliebe und vom Gericht als unzulässig zurückzuweisen wäre. In diesem Falle wäre im selbständigen Beweisverfahren aber (ebenfalls) eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers zu treffen (so zutreffend die überwiegende Auffassung, vgl. etwa OLG Hamburg, MDR 1998, 242, 243 mwN; OLG Frankfurt am Main, MDR 1998, 128; OLG Karlsruhe, MDR 2000, 975, 976; KG, GE 2001, 1602; OLG Stuttgart, BauR 1995, 278, 279; OLG Naumburg, Beschluss vom 26. Mai 2010 - 1 W 27/10, [...]; offen gelassen in BGH, Urteil vom 7. Oktober 1982 - III ZR 148/81, NJW 1983, 284 unter III).

b)

Ist danach auch bei Wegfall des Beweissicherungsinteresses eine unzulässige einseitige "Erledigungserklärung" regelmäßig in eine Antragsrücknahme umzudeuten, ist dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz, wonach derjenige die Kosten eines Verfahrens zu tragen hat, der seinen Antrag zurücknimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO unter III 3 b mwN), in geeigneter Weise Geltung zu verschaffen. Kann kein Hauptsacherechtsstreit anhängig gemacht werden, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen werden kann, und haben sich die Parteien nicht über die Kostenverteilung geeinigt, ist über die Kostentragungspflicht nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO auf Antrag ausnahmsweise im selbständigen Beweisverfahren zu befinden (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO mwN).

Eine solche Kostenentscheidung ist entgegen der von der Rechtsbeschwerdeerwiderung geteilten Ansicht des Beschwerdegerichts nicht auf die Fälle beschränkt, in denen bei Rücknahme des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens das rechtliche Interesse des Antragstellers an der Fortführung dieses Verfahrens noch nicht entfallen war. Zwar trifft es zu, dass der Entscheidung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Oktober 2004 (VII ZB 23/03, aaO) eine Fallgestaltung zugrunde lag, in der das Beweissicherungsinteresse bei Antragsrücknahme noch fortbestand. Der Bundesgerichtshof hat daher damals offen gelassen, ob zu Lasten des Antragstellers auch dann im selbständigen Beweisverfahren eine Kostenentscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu treffen ist, wenn die Rücknahme auf einem Ereignis beruht, das das Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen lässt (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO unter III 3 c, unter Hinweis auf OLG Hamburg, MDR 1998, 242 [OLG Hamburg 31.07.1997 - 9 W 16/97]). In seiner nach Erlass des angefochtenen Beschlusses ergangenen Entscheidung vom 21. September 2010 (VIII ZB 73/09, aaO) hat der Senat aber die vom VII. Zivilsenat entwickelten Grundsätze auch auf die Fälle übertragen, in denen - wie hier - das Beweissicherungsinteresse infolge einer vom Antragsgegner nach Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens vorgenommenen Mängelbeseitigung entfallen ist.

Die Erwägungen, die den VII. Zivilsenat veranlasst haben, schon im selbständigen Beweisverfahren bei einer ausdrücklich erklärten oder als solche aufzufassenden Antragsrücknahme eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu treffen, gelten bei einer auf dem Wegfall des Beweissicherungsinteresses beruhenden einseitigen "Erledigungserklärung" in gleicher Weise. Kommt es im selbständigen Beweisverfahren nicht zur Erhebung verwertbarer Beweise (§ 493 ZPO), kann in einem nachfolgenden Hauptsacheprozess keine Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens getroffen werden (vgl. für den Fall der Zurückweisung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens als unzulässig OLG Celle, OLGR 1995, 16). In diesem Fall besteht eine Regelungslücke, die dadurch zu schließen ist, dass bereits im selbständigen Beweisverfahren über die Kostentragungspflicht zu befinden ist. Hieran besteht regelmäßig ein Interesse des Antragsgegners, der ansonsten darauf angewiesen wäre, in einem gesonderten

Erkenntnisverfahren einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen den Antragsteller geltend zu machen. Da ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch des Antragsgegners nur in bestimmten Fällen besteht, ist diese Rechtsschutzmöglichkeit aber weniger Erfolg versprechend (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, aaO unter III 2 mwN). Dagegen ist im Hinblick auf die oben unter 2 a angeführten Gründe kein schutzwürdiges Interesse des Antragstellers am Unterbleiben einer Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren in den Fällen, in denen die Beweiserhebung ohne sein Zutun hinfällig geworden ist, zu erkennen.

c)

Das gefundene Ergebnis trägt auch zur Rechtssicherheit bei. Würde man bei einer unzulässigen einseitigen "Erledigungserklärung" im selbständigen Beweisverfahren eine Umdeutung in eine Antragsrücknahme und damit eine Kostenentscheidung analog § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO nur in den Fällen eines fortbestehenden Beweissicherungsinteresses zulassen, würde dies das Gericht nicht nur zu einer aufwändigen Prüfung der Gründe für die abgegebene Erklärung zwingen, sondern auch zu erheblichen Unsicherheiten führen. Denn häufig wird nicht offenkundig sein, ob ein Beweissicherungsinteresse (vollständig) entfallen ist oder ob die Parteien dies nur annehmen.

3.

Ein Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO liegt nicht vor. Dies macht auch die Beschwerdeerwiderung nicht geltend. Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerinnen ist daher der angefochtene Beschluss aufzuheben, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist, und hierdurch die Kostenentscheidung des Amtsgerichts wiederherzustellen.